РЕШЕНИЕ
№ 7
гр. Русе,
18.03.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VI състав, в публично заседание на шестнадесети
декември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм.
дело № 635 по описа за 2020
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда
на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., срещу Решение на директора
на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган (НО) по програма Интеррег
V-A Румъния – България 2014
– 2020, по Проект с рег. № ROBG-418
„Инвестиране в пътната безопасност и подобряване свързаността на Община
Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TЕN-T“,
финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020
изх.№ РД-02-14-921 от 23.10.2020 г., с което е определена
обща финансова
корекция в размер на 932 989,94 евро с ДДС или 25
% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (3 731 959,76 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-84/05.11.2019 г. на стойност 6 206 667,84 лв. без ДДС (7 448 001,41 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Градска среда Русе“ ДЗЗД.
В жалбата се
твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, а освен това се претендира и
неговата нищожност, но без да се сочат изрични доводи в тази посока. На първо
място са изложени съображения за незаконосъобразност
на оспорвания акт в частта на изчисления абсолютен размер на определената
финансова корекция. Твърди се, че доколкото изпълнението по договора, върху
разходите от който е определена корекцията, не е приключило, то липсва
основание за точно определяне на допустимите разходи по него, а от там и на
абсолютната стойност на определената финансова корекция. Развитите от
жалбоподателя доводи, по съществото са свързани изцяло с материалната
законосъобразност на оспорения административен акт и се основават на твърдение
за липса на извършени нарушения, респективно и за наличие на нередности, като
предпоставка за определяне на финансова корекция. Застъпените в жалбата
възражения се поддържат от процесуалния представител на жалбоподателя в хода на
делото по същество.
Иска се
съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди сторените
разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по приложен списък
(л. 196).
Ответникът
по жалбата – Директорът на Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" към
МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 –
2020, действащ чрез процесуален представител – юрисконсулт Л.Л., в депозиран
по делото писмен отговор по жалбата, оспорва същата и поддържа издадения
административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, като
обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено от фактическа страна следното:
Община Русе е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-405 от 26.10.2018
г. (л. 63 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020 г. Договорът касае
предоставяне от НО на Община Русе
на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено "Road safety and TEN-T connectivity Ruse -
Giurgiu". Общият размер
на бюджета по проекта е 6 326 447,21
евро, като размерът на безвъзмездната
финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на
бюджета на партньора Община Русе е 4 372 499,18 евро,
от които 3 716 624,30
евро от ЕФРР, 568 381,18
евро – национално финансиране и 87 493,70 евро
– собствен принос.
Въз основа на този
договор, Община Русе е стартирала
процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез публично състезание. Предметът на поръчката е "Проектиране и строителство на обект “Реконструкция, рехабилитация
и модернизация на бул. „3-ти март“, в т.ч. и ремонт и усилване конструкцията на
мост при пътен възел „Сарая“, гр. Русе, осъществяващ директна връзка с коридор
9 от TEN-T мрежата“. Договорът за възлагане на обществената
поръчка за проектиране и строителство № ЗОП-84 от 05.11.2019
г. е сключен с "Градска среда Русе“ ДЗЗД
и е на стойност 6 606 667,84 лв. без ДДС или 7 448 001,41
лв. с ДДС.
Във връзка с
извършена последваща проверка на първо ниво на контрол от страна на началник
отдел „Законодателство и нередности“ към Дирекция „УТС“, МРРБ, са констатирани
нарушения при провеждане на обществената поръчка от страна на бенефициера
Община Русе, отразени в два броя уведомления за съмнения за нередност,
отправени до ръководителя на Националния орган (НО) на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020 –
от 25.09.2020 г. и от 01.10.2020 г.
Според
уведомление за съмнение за нередност вх. №
УТС-2430/25.09.200 г. експертът е извършил анализ на договорения срок за
изпълнение на обществената поръчка и начина на реално изпълнение на дейностите
по договора, при който установил необосновано дълъг срок за изработка на
инвестиционен проект в техническа фаза и забава за стартиране и изпълнение на
строителните дейности на обекта, съобразно одобрени инвестиционни проекти –
техническа фаза, съставяне на Акт обр. 2а (01.06.2020 г.) за откриване на
строителната площадка и Заповедна книга образец 4 (01.06.2020 г.). В
уведомлението са отразени следните обстоятелства:
Съгласно чл.
4 от сключения с изпълнителя на поръчката договор, общият срок за изпълнение на
поръчката е 465 календарни дни и е формиран както следва: 45 календарни дни за
изготвяне на техническия инвестиционен проект и 420 календарни дни за
извършване на предвидените СМР. Срокът за изготвяне на техническия
инвестиционен проект тече от получаване от страна на изпълнителя на изходните
данни за проектиране и е до приемане на техническия проект, което се
удостоверява с двустранен приемо-предавателен протокол. Срокът за изпълнение на
предвидените строително-монтажни работи е 420 календарни дни, който започва да
тече с подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне
на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството и е до предаване на строежа от
изпълнителя с Констативен акт образец 15 без забележки или , когато са
идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който
възложителят приема отстранените забележки. Авторският надзор се упражнява от
започване на строителството (съгласно протокол обр.2 от Наредба № 3/2003 г.) до
въвеждането на строежа в експлоатация. Съгласно ал. 3 на същия член от
договора, срокът за изпълнение на поръчката спира да тече за времето,
необходимо за съгласуване и одобряване на изготвения технически проект. При
спиране на строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи
метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта и др., за които
изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на
спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба №
3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Според
утвърдените от Община Русе процедури за извършване на административни услуги,
по заявление за одобряване (съгласуване) на проект и издаване на разрешение за
строеж срокът за извършване на услугата е 1 месец за одобряване на проекта от
датата на заявлението и 7 дни за издаване на разрешение за строеж.
От своя
страна съгласно чл. 4, ал. 2 от договора с изпълнителя на обществената поръчка
възложителят е длъжен да предостави на изпълнителя изходните данни за
проектиране в 10-дневен срок от сключване на договора, а изпълнителят следва да
определи дата за откриване на строителната площадка в рамките на до 1 месец от
предаване на одобрения от Главния архитект на Община Русе технически
инвестиционен проект от възложителя на изпълнителя.
Според
експерта извършил проверката основните изходни данни за проектиране били част
от обществената поръчка за инженеринг, а именно одобрен инвестиционен проект
във фаза Идеен проект, за който било налице издадено Разрешение за строеж №
241/02.04.2018 г. Въз основа на това разрешение за строеж на 09.03.2020 г. бил
съставен Акт обр. 2 и започнал да тече срокът за изпълнението на строителството
по договора на Община Русе с „Градска среда Русе“ ДЗЗД.
Изводите,
които направил проверяващият експерт въз основа на изложените обстоятелства, са
за неспазване на срока за проектиране дори и при отчитане на максималните
периоди за предоставяне на изходната информация за проектиране, изготвяне на
техническия проект, одобряването му и издаване на разрешение за строеж, въз
основа на него. Въпреки че одобреният технически проект е условие за извършване
на предвидените СМР строителството било започнало законосъобразно с издаването
на Акт обр. 2 на 09.03.2020 г. въз основа на издаденото разрешение за строеж на
основата на изготвения преди това идеен проект като обаче през първите 15
календарни дни от периода на строителството до спирането му с акт обр. 10
реално не били извършени СМР на строежа. Според проверяващия експерт това
пораждало съмнение за недобра обща организация на страните в строителния
процес, съответно за необосновано удължаване на срока за изпълнение на
предвидените СМР чрез временно спиране за периода, определен с актове от
24.03.2020 г. и от 01.06.2020 г. Договорът бил незаконосъобразно удължен с общо
53 календарни дни (12,62% от периода за изпълнение на строителството).
Според
отразеното във второто уведомление за съмнение за нередност вх.№
УТС-2501/01.10.2020 г. проверяващият експерт установил, че в раздел VI.3
„Допълнителна информация“ от обявлението по поръчката възложителят е поставил
критерии за подбор по отношение на техническите и професионалните възможности
на кандидатите, а именно, че участниците следва да разполагат с персонал с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. По отношение
на изискването към „ръководител на обект“ – професионална област
/квалификация/: строителен инженер, специалност „Пътно строителство“ или
„Транспортно строителство“ или „Промишлено и гражданско строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или аналогична специалност (включително и
в случай, че образованието е придобито в друга държава). В уведомлението е
посочено още, че липсва нормативно поставено изискване за образование в
конкретни професионални направления за ръководител обект с оглед предмета на
поръчката, поради което залагането от възложителя на такова изискване е
ограничително. Това ограничение било довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвид
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
Въз основа
на тези сигнали за нередност НО е изпратил писмо до кмета на Община Русе с № 99-00-3-39(8)/06.10.2020
г. (л. 21 и сл. от адм. преписка), с което бенефициера е уведомен за постъпилите
сигнали за нередност и му е даден двуседмичен срок за представяне на коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. В писмото НО подробно
е аргументирал становището си за наличие на нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и
т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП, като е посочил, че
периодът от законосъобразното стартиране на строителството на 09.03.2020 г. до
възобновяването му на 01.06.2020 г. следва да се отчете като забава в
задълженията за изработването на инвестиционен проект в техническа фаза,
съгласно всички заложени изисквания на договора и нормативната уредба в строителството,
респективно като забава в изпълнението на процесния договор, а от там и като
съществено изменение на този договор, извършено при липса на допустимите от
закона основания за такова изменение. Това недопустимо според НО изменение на
договора за обществена поръчка може да бъде квалифицирано като нередност по т.
23, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост само Наредбата
за посочване на нередности), за която нередност следва да се определи финансова
корекция с процентен показател от 25%.
По отношение
на второто нарушение, допуснато от бенефициера, НО е посочил, че съгласно чл. 59
ал. 2 ЗОП възложителят може да използва спрямо кандидатите или участниците само
критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставеният критерий за подбор, свързан
с образователно-квалификационната степен и специалността на ръководителя на
обекта, е неправомерен и ограничителен и с него се нарушава и основополагащата
разпоредба на чл. 2 ал. 2 ЗОП. Според НО това нарушение е довело до нарушаване
на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от
участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените
изисквания, което нарушение в конкретния случай може да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, за която нередност
следва да се определи финансова
корекция в размер на 5%.
В писмото до
бенефициера е посочено, че на основание чл. 7 от Нардебата
за посочване на нередности следва да му бъде определена една финансова корекция
в по-високия размер от двете посочени до тук, т.е. 25% от допустимите разходи
по засегнатия от наредностите договор, финансирани от
ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция, която НО смята, че следва да бъде
определена на жалбоподателя е изчислена и в абсолютна стойност –
932 989,94 евро с ДДС.
Община Русе
е подала писмено възражение, в което излага съображения, че в конкретния случай
не са налице описаните от НО нарушения.
След като е обсъдил и отхвърлил
доводите на Община Русе, ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение №
РД-02-14-921/23.10.2020 г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез
регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 32 от
преписката). Жалбата срещу решението е депозирана в деловодството на
Административен съд – Русе на 06.11.2020 г.
При така установената
фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от
лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено
в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по л. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено
от компетентен орган. Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от
Националния орган по програмата за
сътрудничество "Интеррег
V-А Румъния – България".
Това е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище
чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови
корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за за изпълнение
– договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България",
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"Интеррег V-А Румъния
– България" (Меморандума),
националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а съгласно чл. 29, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на
МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален
орган и Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014 – 2020 и Програма
Балкани – Средиземно море 2014 – 2020, Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020,
Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020 и УРБАКТ III. Именно директорът на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ е и издател на
оспореното решение.
По
отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията
на Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент
№ 1303/2013 г., поради което следва да се приеме, че за
целите на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България", нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието
на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Решението
е издадено в задължителната
по закон писмена форма – чл.
59, ал. 2 АПК, във вр. с чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията
на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени сигналите за нередност. Община
Русе е била уведомена за констатираните нередности.
С решението си НО определя обща финансова корекция на общината за установените
нередности.
Съдът не констатира
пороци на оспорваното решение, които да водят до неговата нищожност. Всъщност
въпреки наведеното от жалбоподателя възражение за нищожност, конкретни пороци,
водещи до такава не се сочат от жалбоподателя и не се установяват от съда.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да
бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В
чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по
ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
В настоящия случай не се спори,
че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено. Представени са възражения от
страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрираните при НО сигнали.
В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – в едномесечния срок от получаване на възражението.
Предвид гореизложеното,
съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на
финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Дефиницията за нередност
е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Не е спорно, че Община Русе има качеството икономически оператор по смисъла на
чл. 2, т. 37 от същия регламент и във връзка с цитираната дефиниция за
нередност.
Спорът по делото се
свежда до наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността, а
именно налице ли е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният
орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на
правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка. Липсата на такова нарушение категорично води и до липса на
нередност, за която да следва определяне на финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на ЕСИФ може да бъде отменена
само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди
това по т. 9. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите
по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е именно Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в този подзаконов
нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за
определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно
нередност за целите на налаганите финансови корекции. Органът
е приел, че в конкретния случай са допуснати нарушения на ЗОП, които е квалифицирал като нередности по т. 23, б. „а“ и т. 11, б. "б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности.
Настоящият съдебен състав
не споделя изводите на НО, че от Община Русе са допуснати посочените в
оспореното решение нарушения на ЗОП.
На първо място НО е
приел, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във връзка с чл.
116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. Според тези норми договорите за обществени
поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т. 3 - поради обстоятелства, които при
полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или
рамковото споразумение или т. 7 - се налагат изменения, които не са съществени.
От своя страна чл. 116, ал. 5 регламентира, че изменение
на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т.
7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия (общо четири на
брой): 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че
описаните от НО факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора в
частта за изготвяне на инвестиционен проект – техническа фаза и начало на
строителството (извършване на предвидените СМР), не могат да обосноват извод за
извършено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за
изпълнение на предмета на поръчката, което изменение пък от своя страна да
съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение на
поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата
за възлагане на обществената поръчка като е определена максималната му
продължителност от 45 календарни дни за извършване на проектирането и 420
календарни дни за извършване на строителството. Определен е и началният момент,
от който тези срокове текат, а именно за проектирането от момента, в който
възложителят предостави на изпълнителя изходните данни за извършване на проектирането,
а за извършване на строителството – от момента на подписване на Акт обр. 2 за
откриване на строителна площадка, даване на строителна линия и ниво. По напълно
идентичен начин е описан срокът за изпълнение на поръчката и в договора за
възлагането на обществената поръчка като е посочен оферирания от избрания за
изпълнител участник срок, който в случая е бил и максимално допустимият според
условията на обществената поръчка, установени от възложителя. В решението си НО
е описал подробно хронологията в действията на възложителя и изпълнителя по
договора в началната фаза от изпълнението му – проектиране и начало на
строителството и тази хронология се изразява в следното:
На 05.11.2019 г. е
сключен договорът между Община Русе и „Градска среда Русе“ ДЗЗД за изпълнение
на процесната обществена поръчка. На 11.12.2019 г. от страна на изпълнителя е
отправено искане до жалбоподателя на основание чл. 4, ал. 2 от договора за
предоставяне на изходни данни за изработване на Технически проект. С писмо от
31.12.2019 г. общината е предоставила част от необходимите данни. На 09.01.2020
г. изпълнителят е поискал предоставяне на допълнителни данни, необходими му за
изготвяне на проекта. С писмо от 17.01.2020 г., получено от изпълнителя на
20.01.2020 г., общината е предоставила исканите данни. Съгласно чл. 4, ал. 1 от
сключения между страните договор именно от тази дата – 20.01.2020 г. започва да
тече срокът от 45 календарни дни за изпълнение на поръчката в частта за
изготвяне на инвестиционен проект – техническа фаза. При липса на
обстоятелства, които да спират този срок, той би следвало да изтече на
05.03.2020 г. В рамките на този срок – на 27.02.2020 г. изготвеният проект е
предаден с приемо-предавателен протокол на
възложителя. Комисия от представители на Община Русе разгледала представения
проект на 05.03.2020 г. и констатирала пропуски, за отстраняването на които на
изпълнителя бил даден срок от 5 календарни дни от датата на получаване на
протокола, изготвен от комисията. Изпълнителя бил запознат с този протокол на
следващия ден – 06.03.2020 г. Три дни по-късно – на 09.03.2020 г. били
предадени две от частите на техническия проекта, а още два дни по-късно – на
11.03.2020 г. и останалите части. Полученият проект бил оценен от представители
на възложителя на 19.03.2020 г. и поради липса на констатирани пропуски на
23.03.2020 г. бил подписан приемо-предавателен
протокол за окончателно приемане на Техническия проект.
Видно от изложеното
изпълнителят е предал изготвения проект по реда на чл. 5, ал. 3 от договора на
38-мия ден от срока. Последващите действия както на
възложителя, така и изпълнителя са в изпълнение на процедурите, предвидени в
чл. 5, ал. 4 – 8 от самия договор.Липсва указание както в документацията за
участие в обществената поръчка, така и в сключения между възложителя и
изпълнителя договор срокът за провеждане на тези действия да е част от срока за
изработване на техническия проект. С оглед на изложеното съдът намира, че в
конкретния случай не е налице изменение в срока на договора в частта ме относно
договореното проектиране. Обстоятелството, че Община Русе е предоставила
изходните данни на изпълнителя след договорения в чл. 4, ал. 2 от договора
срок, не може да обоснове извод за изменение на срока на договора, доколкото
този срок по силата на чл. 4, ал. 1 от същия договор все още не е започнал да
тече. Забавянето в изпълнението на задължението на възложителя по чл. 4, ал. 2
от договора действително е признак за недобра организация на работа по договора
от страна на възложителя, както сочи и административният орган, но не може да
се приеме като изменение на договора относно срока му за изпълнение.
На следващо място
административният орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора
с извършено необосновано спиране на строителството с акт обр.
10 от 23.03.2020 г. до 01.06.2020 г. Спирането на строителството, което е
започнало със съставяне на акт обр. 2а за откриване
на строителна площадка на 09.03.2020 г. Последният акт е съставен въз основа на
издадено разрешение за строеж от 2018 г., което от своя страна е издадено на
основание одобрения преди това инвестиционен проект във фаза „Идеен проект“.
Очевидно при това положение е, че на откритата строителна площадка биха могли
да бъдат извършвани единствено дейности по разчистването й, но не и същински
СМР, за които все още не е изготвен съответния технически инвестиционен проект.
Именно в тази връзка след приключване н разчистващите дейности на 23.03.2020 г.
е съставен акт обр. 10 за спиране на строителството
поради липса на одобрен технически проект. Одобряването на проекта, макар и да
се извършва от служби на възложителя не представлява част от изпълнението на
договора за конкретната обществена поръчка като изрично с клаузата на чл. 4,
ал. 3 от договора е предвидено, че за времето, необходимо за съгласуване и
одобряване на изготвения проект, срокът за изпълнение на поръчката спира да
тече. Това спиране, доколкото съгласуването не е част от изготвянето на
техническия проект, очевидно касае останалата част от изпълнението на договора,
т.е. строителството и предвид факта, че срокът за изпълнението му е започнал да
тече от съставянето на акт обр. 2а и откриване на
строителна площадка, то спирането му може да се извърши единствено с подписването
на акт обр. 10, съобразно клаузата на чл. 4, ал. 3 от
договора с изпълнителя и изискванията на Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. За срока на спиране на строителството се
спира изпълнението на договора за обществена поръчка, т.е. нито изпълнителя,
нито възложителят изпълняват задължения по него. В този смисъл спирането на
строителството не може да се приеме като удължаване на срока на договора, който
остава 420 календарни дни за извършване на предвидените СМР.
В разсъжденията си по
този въпрос административният орган неколкократно
използва понятията забава в изпълнението и изменение на срока за изпълнение на
договора като тъждествени. Такова отъждествяване е неосноватетилно.
Изменението на срока на договора, означава, че страните се договарят писмено
или с конклудентни действия да изпълнят договорените
си задължения, в случая задълженията на изпълнителя за извършване на СМР в
рамките на по-голям срок от договорения. В този случа няма как да се говори за
забава, тъй като по-дългия срок се явява договорен между страните. В случая
обаче не е налице такава хипотеза, доколкото както вече се посочи срокът за
изпълнение на договора не е променен от 420 календарни дни за извършване на
СМР. От своя страна пък забавата в изпълнението на договора е поведение на
съответната страна по договора, която не е изпълнила в срок задължението си. В
тези случаи възложителя (кредитор) е в правото си да приеме или не извършеното
забавено изпълнение, съобразно клаузите на договора и нормите на ЗЗД, като в
случай на приемане, то не може да се счита за удължаване на срока за
изпълнение. В този смисъл забавата в изпълнението на договора и изменението на
срока за неговото изпълнение могат да бъдат единствено алтернативни хипотези в
развитието на договорните отношения на страните в облигационното
правоотношение.
На следващо място е
необходимо да се посочи, че времето на спиране на строителството по процесния
договор между Община Русе и „Градска среда Русе“ ДЗЗД за 53 дни не може да се
приеме както за изменение на срока на договора по изложените до тук причини,
така и за забава в изпълнението на договора поради факта, че към датата на
издаване на оспорваното решение изпълнението на поръчката не е приключило и не
може да се определи за какво време би била изпълнена.
На последно място съдът
намира за нужно да посочи, че дори и игнорирайки всичко изложено до тук да се
приеме, че е налице изменение на договора, досежно неговия срок, то не може да
бъде споделена тезата на НО, че се касае за съществено изменение по смисъла на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, каквато е квалификацията на твърдяното
нарушение. Всички потенциални участници са били наясно с оглед съдържанието на
документацията за участие, включително и проекто-договора
към нея, с условията при които договорените срокове не текат и се допуска
спиране на строителството, което спиране също се прекъсва договорените срокове
за изпълнение. Липсват каквито и да са данни, спрямо избрания изпълнител да са
приложени правила и условия, които не са били известни на всички потенциални
участници, като по този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Това
налага извод за липса на хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Напълно неотносима пък за случая, съдът намира втората посочена
разпоредба – тази на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, която в приложимата към
конкретната обществена поръчка и конкретния договор редакция, касае възлагане
на допълнителни дейности (строителство/доставка/услуга) каквото допълнително
възлагана в случая въобще не е налице.
По отношение на второто
твърдяно от НО нарушение, представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности настоящият съдебен
състав намира, че в конкретния случай не е налице и това нарушение на ЗОП.
Според НО от Община Русе е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП,
изразяващо се във въвеждането на ограничително условие за подбор на участниците
в проведената обществена поръчка. Видно от обстоятелствената част на
публикуваното обявление в Раздел III.1.3) „Технически и професионални
възможности“ и допълнението към него в Раздел VI.3) “Допълнителна информация“, възложителят
е заложил изискване всеки участник да разполага с персонал с определена
професионална компетентност за изпълнение на поръчката като изискванията
към екипа от технически лица за изпълнение на строителството в поръчката са за
наличие на следните специалисти:
Ръководни служители:
– 1 (един) брой Ръководител на обект – Професионална област
/квалификация/: Строителен инженер, специалност „Пътно строителство“ или
„Транспортно строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“ или
аналогична специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в
друга държава).
Опит: минимум 3 (три) обекта, като ръководител на обект по време на
строителството на строежи в областта на пътната инфраструктура.
– 1 (един) брой Технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ – с професионална квалификация строителен
инженер, архитект или строителен техник или аналогична (в случай, че образованието е придобито в
друга държава).
Опит: минимум 3 (три) обекта, като технически ръководител по време на
строителството на строежи в областта на пътната инфраструктура.
– 1 (един) брой Отговорник по контрола на качеството – Професионална област
/квалификация/: Висше или средно специално техническо образование и завършено
обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор
по качеството и/или отговорник по качеството, притежаващ
Сертификат/Удостоверение за контрол по качеството при изпълнение на СМР или
еквивалент.
Опит: минимум 3 (три) обекта, като отговорник по контрола на качеството
или еквивалентна позиция по време на строителството на строежи.
–
1 (един) брой
Експерт по ЗБУТ – Професионална област /квалификация/: Висше или средно
специално техническо образование и завършено обучение за Експерт/Координатор по
ЗБУТ, притежаващ актуално удостоверение/сертификат за завършен курс по реда на
Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на
периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент в
случай, че обучението е получено в чужбина.
Опит: минимум 3 (три) обекта, като Експерт по ЗБУТ по време на
строителството на строежи, като лице притежаващ удостоверение/сертификат за
завършен курс по реда на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда
за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и
служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд или еквивалентна позиция в случай, че опитът е придобит в чужбина.
Спорният по делото въпрос
касае единствено заложените изисквания към ръководител на обект, които НО
счита, че са ограничителни и установени в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 1
ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото
и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл.
59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за
установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това
границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на
критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като
сфера, до която се отнасят, от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с
оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа
на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Следователно в случая
законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за
съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета,
обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на
свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в
хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Дефинираното от
бенефициера изискване е за професионална квалификация, но начина по който е
формулирано всъщност съдържа и изискване за образование. Професионалната
квалификация „строителен инженер“ се придобива именно след завършено висше
образование. Самото значение на думата „инженер“ е технически специалист с висше
образование. Съгласно Националната квалификация на професиите и длъжностите
(НКПД) минималното образователно и квалификационно ниво за длъжности като
„строителен инженер“ код 2142, специалност „пътно строителство“ код 2142 6010,
„строителство на сгради и съоръжения“ код 2142 6009 и др., е „бакалавър“, което
се придобива по реда на чл. 42 ал. 1 т. 1 Закон за висшето образование (ЗВО).
Следователно, дори и да не е изрично формулирано в обявлението за обществена
поръчка, изискването за образование се съдържа в същото наред с изискването за
професионална квалификация, по отношение на „ръководител на обект“.
Предметът на процесната
обществена поръчка е проектиране и строителство на един от основните булеварди
на гр. Русе, като част от европейската транспортна система, включително и
мостово съоръжение при пътен възел „Сарая“, като строежът е трета категория.
Не е спорно, липсва
изрична нормативна регламентация относно необходимото образование за лицата, които осъществяват ръководство
на обект – строеж в областта на пътната инфраструктура. Косвено обаче такова
ограничение е поставено с НКПД, където в раздела за ръководни длъжности е
предвидена длъжност „Началник, строителен обект“ с код 1323 7006 и „началник,
строеж“ с код 1323 6007. Посочените кодове определят, че за ръководителя
(началника) на строителен обект е определено образователно-квалификационно ниво
7, т.е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен
„магистър“, а за ръководител (началник) на строеж е определено образователно-квалификационно
ниво 6, т.е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“. В конкретния случай с поставеното от възложителя условие
ръководителят на обект да е строителен инженер безспорно както вече се посочи е
поставено изискване за висше образование без да е въведено ограничение за
образователно-квалификационната степен. При това положение липсва ограничение
относно степента на изискуемото образование, което да не е нормативно
допустимо.
На следващо място с
въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация за
„ръководител на обект“ са определени конкретни специалности, в сферата на които
следва да е придобито образованието. Съдът намира, че начина на посочване на
специалностите - „Пътно строителство“ или „Транспортно
строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“ или аналогична
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава), практически обхваща максимален брой специалности, относими към
предмета на поръчката, а именно строеж на пътно съоръжение като и в този случай
липсва ограничение за потенциалните участници да обосноват наличието на
посочения експерт, посочвайки лице, имащо образование по каквато и да е
аналогична на изброените специалности, включително и придобита в чужбина.
Тук е мястото да се посочи, че съдът не споделя тезата на
административния орган, че при липса на нормативна регулация за извършването на
определена дейност, в случая като „ръководител на обект“ в строителството, то
възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя
на тази дейност. Не такъв е и смисълът на съдебната практика, на която
административният орган се позовава. Точно обратното именно чл. 59, ал. 2 от
ЗОП допуска да бъдат поставяни изисквания, стига те да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Очевидно е, че
когато се касае за строителство на пътно съоръжение, какъвто е настоящия
случай, не може да се приеме, че ръководството на обекта би могло да се
осъществява ефективно от електроинженер или от строителен инженер с ВиК специалност или пък от геодезист например. В този
смисъл поставеното от възложителя изискване е напълно съобразено с предмета и
обхвата на конкретната обществена поръчка без да е ограничено единствено до
специалностите „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“.
Доколкото предмета на обществената поръчка е свързан със строителство, то
безспорно както сочи и административния орган относими са разпоредбите на
Закона за устройство на територията (ЗУТ). Този специален закон определя
компетентността на лицата в строителството, посочвайки в чл. 163а, ал. 1, че строителят е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите, а в ал. 2 на същия член законът определя кои лица се
считат за технически правоспособни, а именно - лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и
лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Разпоредбата определя технически правоспособните лица по
принцип (общо), независимо от вида на конкретното строителство, поради което не
изключва хипотезите, в които едно лице макар да е технически правоспособно за
осъществяване на техническо ръководство строежите, да се явява не квалифицирано
по отношение на конкретен вид строеж, с оглед на факта, че придобитата от него
квалификация на строителен инженер или инженер не съответства като профил на
конкретния строеж. Именно по тази причина възложителите на обществени поръчки
разполагат с възможност да поставят изисквания към участниците да разполагат с
персонал с определена квалификация, включително и като образование и
специалност, която квалификация да е съобразена с конкретната обществена
поръчка.
В настоящия случай следва да се
направи и още едно разграничение. В конкретната обществена поръчка под
„ръководител на обект“ не се има предвид „технически ръководител“, с какъвто
възложителят е изискал участниците да разполагат наред с ръководителя на
обекта. В този смисъл нормативните изисквания въведени с нормата на чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ по отношение на „техническия ръководител“ са неотносими
към лицата, които ще изпълняват функциите на ръководител на обект в конкретната
поръчка.
Тук е мястото да се посочи, че
преобладаващата съдебна практика на ВАС по отношение на поставени изисквания
към участниците в обществени поръчки за професионална квалификация на изискуем
експерт „Ръководител на обект“, всъщност е свързана със случаи, в които
изискваният от възложителя „ръководител на обект“ е с характер на „технически
ръководител“ по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и за него действително не могат да бъдат
поставяни изисквания извън нормативно уредените. В случая, както вече се посочи,
не е налице такава хипотеза.
Следва да се има предвид също така,
че макар съдебната практика по въпроса с поставяните от възложителите критерии
за подбор, свързани с професионалната квалификация на изискуемия от участниците
персонал, да е категорично в посока за недопускане ограничаването на участието
на потенциални участници до участие в процедурите за възлагане на обществени
поръчки, то Върховният административен съд не поддържа тезата, че при липса на
въведени нормативни ограничения за упражняване на дадена дейност, възложителят
е длъжен да допусне до участие абсолютно всички лица, независимо дали тяхната професионална
квалификация е относима към предмета на поръчката.
Точно обратното, разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП предвижда изрично, че
въведените критерии за подбор следва да са необходими
за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката. При това положение
проверката за наличие на нарушение на цитираната норма следва да е свързана с
обстоятелството дали въведените от възложителя изисквания на първо място
съответстват на предмета, обема и характера на обществената поръчка и след това
дали чрез тях се установява възможността на конкретния участник за нейното
изпълнение. В настоящия случай съдът намира, че тези изисквания са спазени,
доколкото както вече многократно се посочи предмета на конкретна поръчка, в
частта, за която се изисква процесния експерт, е строителство на пътно
съоръжение – рехабилитация, реконструкция и модернизация на основен булевард и
мостово съоръжение при значително натоварен пътен възел, а изискванията към
ръководителя на обекта са за наличие на висше образование (независимо от
неговата степен) в специалности напълно относими към този предмет без същите да
са изчерпателно ограничени.
Съдът не намира за
обоснована тезата на административния орган, че за доказване на професионалната
квалификация на необходимия експерт е достатъчен единствено професионалния му
опит, изразен в наличието на определена продължителност на стажа. Съгласно §2,
т. 41 от ДР на ЗОП "Професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, т.е.
касае се за съвкупност от знания и умения придобити както чрез обучение, така и
чрез натрупан опит като липсва приоритетност по
отношение на някой от начините за придобиване на знания и умения.
В обобщение на всичко
изложено до тук съдът намира, че в конкретния случай не е налице и второто
сочено от НО нарушение на ЗОП, а от там и на нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
При липса на който и да е от елементите
на фактическия състав на нередността липсва основание и за определяне на
финансова корекция, поради което постановеното от ответния административен
орган решение № РД-02-14-921/23.10.2020 г. се явява незаконосъобразно поради
противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено изцяло.
С оглед на изхода от делото,
направено от жалбопадетял искане на основание чл. 143, ал. 1 от АПК за присъждане на разноски следва да бъде уважено и ответникът
следва да бъде осъден да заплати на Община Русе претендираната
сумата от 2000 лв., включваща 1700 лв. заплатена държавна такса и 300 лв.
определено от съда юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., Решение изх.№ РД-02-14-921 от 23.10.2020 г. на директора на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег
V-A Румъния – България 2014
– 2020, по Проект с рег. № ROBG-418
„Инвестиране в пътната безопасност и подобряване свързаността на Община
Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TЕN-T“,
финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, с което е определена
обща финансова
корекция в размер на 932 989,94 евро с ДДС или 25
% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (3 731 959,76 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-84/05.11.2019 г. на стойност 6 206 667,84 лв. без ДДС (7 448 001,41 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Градска среда Русе“ ДЗЗД.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, гр. София да заплати на Община Русе, със седалище гр. Русе, пл.“Свобода“ № 6, сумата от 2000,00 (две
хиляди) лева разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: