Р Е Ш Е
Н И Е
№ 37
град Велико Търново, 19.02.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и девети януари две хиляди и двадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. д. № 608/2019 г. по описа на Административен съд – гр.
Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 95, ал. 1
от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК).
Същото е образувано по жалбата на „Олмос груп“ ЕООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Цанко Церковски“ №
39, офис 308 /променен впоследствие на гр. Велико Търново, ул. „Васил Левски“ №
27, вх. В, ет. 2/, чрез *** М. И., против Решение за отказ за издаване на
удостоверение относно приложимо законодателство № *********12/21.08.2019 г. на орган по приходите
при ТД на НАП – Велико Търново, потвърдено с Решение № 193/25.09.2019 г. на
директора на ТД на НАП – Велико Търново. Жалбоподателят
излага доводи, че по отношение на дружеството са изпълнени всички материални
предпоставки на Регламент 883/2004 г., тъй като на първо място е видно, че 35
лица от общо 49 наети от него работници полагат труда си на територията на
Република България и 14 са командировани в Федерална република Германия, при
което е изпълнено условието повечето от наетите лица да полагат труда си на
територията на изпращащата държава-членка. По отношение на изискването
работодателят да осъществява обичайно дейността си в изпращащата държава сочи,
че следва да се вземат предвид само обективни критерии, като мястото, в което
се намира седалището на управление, броят на административните служители на
командироващия, намиращи се в изпращащата държава и в държавата по заетост,
мястото на наемане на командирования работник и служител, мястото, където са
сключени по-голяма част от договорите с клиенти, и др. Според жалбоподателя органът по приходите е издал административния акт без да
съобрази горепосочените обективни критерии и не е извършил проверка на
представените от жалбоподателя фактури с доставчици „Кацаров 948“ ЕООД и „Голдън стайл“ ЕООД, като вместо
това се е задоволил да изкаже неподкрепено с никакви доказателства
предположение, на базата на което е постановил своя отказ. В хода по същество
сочи, че дружеството е реализирало 24,76% от оборота си в България, но
разликата се дължала единствено на размера на заплатите, които се плащат в
Германия. Допълнителни съображения излага в писмено становище. Претендира
разноски и възразява за
прекомерност на претендираното от ответната страна ***ско
възнаграждение.
Ответната страна – директорът на ТД на
НАП гр. Велико Търново, чрез процесуалния си представител *** Д. заема
становище за неоснователност на жалбата, по съображения, изложени в писмена
защита. Претендира ***ско възнаграждение в размер на
500 лева.
Съдът след като прецени
законосъобразността и обосноваността на оспорения акт с оглед разпоредбата на чл. 160, ал.
2 от ДОПК, както с оглед на заявените с жалбата основания, така и
служебно, в изпълнение на разпоредбата на чл. 168 от АПК приема за установено следното:
От работника при жалбоподателя Н.С.Х.,
както и от самото дружество на 30.07.2019 г.е подадено искане за издаване на
удостоверение А1 за приложимото осигурително законодателство за заето лице, в
което изрично е декларирано, че лицето е постъпило на работа на 28.06.2019 г.,
същото е задължително осигурено / социално и здравно/ по българското
законодателство преди датата на командироването, че ще се запазят трудовите
правоотношения между работодателя и работника през периода на командироване,
характерът на трудовата дейност е пакетиране на стоки и готова продукция,
лицето не е наето с цел командироване и не е изпратено да замести друго лице, и
работникът ще бъде предоставен на разположение на друго предприятие в държавата членка, в която същият изпратен.
Срокът на командироването е посочен от 01.07.2019 г.-30.06.2021 г., и е
определен размерът на договореното трудово възнаграждение, при минимална
почасова ставка, съгласно законодателството на приемащата страна ФРГ.
Жалбоподателят е декларирал, че към момента на подаване на заявлението, същият
има 27 работника, без административния персонал, работещи по трудово
правоотношение на територията на РБългария, и процентно съотношение между реализирания
оборот в РБългария спрямо общия реализиран оборот за
предходните 12 месеца е 100%. Към заявлението е приложено допълнително
споразумение от 28.06.2019 г. към трудов
договор от същата дата, сключен с Нихал Хюсеин на
основание чл. 119 от КТ във вр. с чл. 68, ал.1,т.2 от КТ, в което допълнително споразумение е променено мястото на работа от това в РБългария, в ФРГ, гр. Хамбург, Гросер
Шипзе 28 на
длъжност пакетировач със срок 24 месеца, до
завършване на работата по сключения между жалбоподателя договор с Възложителя
от 01.06.2019г. като е договорено трудово брутно месечно възнаграждение.
Посочено е изрично, че продължителността на работното време на работника се
определя съгласно нормите на Немското законодателство и установения на обекта
план – график на предприятието т.I-4 от споразумението, а съгласно т.III-3 работодателят се задължава да
осигурява работника съгласно българското осигурително законодателство за всички
осигурителни рискове. В хода на проверката на жалбопадетеля
са връчени две искания за представяне на документи и писмени обяснения. След
анализ на представените от дружеството и служебно събраните доказателства
органът по приходите е направил извод, че повечето от представените документи
са съставени за целите на проверката и не съответстват на декларираните данни,
като не са налице достатъчно доказателства, че жалбоподателят е осъществявал
съществена дейност на територията на изпращащата държава-членка. Вследствие на
това е издаден процесният отказ, обжалван по
административен ред пред Директора на ТД на НАП В. Търново, който го е
потвърдил с Решение № 193/25.09.2019 г. Горестоящият
орган е изложил мотиви, че в производството по извършване на доброволна
регистрация по ЗДДС дружеството е декларирало нулеви обороти за периода
01.05.2018 г. – 30.04.2019 г., което не кореспондира с представените справки за
оборотите при настоящата проверка. Посочил е, че в справките-декларации за м.
06. и 07.2019 г. са декларирани обороти от доставки на услуги с място на
изпълнение на територията на друга държава-членка в размер на 128 426,60
лв. и 227 769,43 лв. /при такива на територията на страната в размер на
7500 лв. и 19 400 лв./, като предвид краткия срок на осъществяване на
дейност от дружеството не би могъл да бъде направен категоричен извод за
съотношението на оборотите на територията на страната и на територията на
държави-членки на ЕС.
В хода на съдебното дирене от двете
страни са представени допълнителни писмени доказателства. По
искане на жалбоподателя е допусната и изслушана съдебно- икономическа
експертиза, която съдът цени като обективна и безпристрастна заедно с всички
доказателства по делото. На основание
чл. 193 от ГПК вр. с § 2 от ДОПК съдът е открил
производство по оспорване верността на съдържанието на оспорената от жалбоподателя
Справка за нулеви обороти по месеци за последните 12 месеца за периода от м.
май 2018 година до м. април 2019 година.
При така установените факти, съдът
намира следното от правна страна: Жалбата е подадена от надлежна страна, имаща
правен интерес от оспорването, в преклузивния срок,
при спазване на принципа за задължително оспорване на отказа по административен
ред съгласно чл. 92, ал. 1 ДОПК. Горното налага извода за нейната допустимост.
Обжалваният отказ е издаден от
компетентен орган, в писмена форма, като същият съдържа фактическите
констатации и правни изводи на издателя, поради което отговаря на изискванията
за форма по чл. 59, ал.2 от АПК. Допълнителни
аргументи са развити в
решението по административното обжалване, поради което е приложимо Тълкувателно
решение №16/31.3.1975 г. на ВС. При извършената служебна проверка не се
установяват допуснати съществени процесуални нарушения.
По приложението на материалния закон:
Спорът между страните е формиран по
въпросите по кое правило следва да се определи приложимото осигурително
законодателство за лицето, за което е подадено искането за издаване на
удостоверение А1 и били ли са налице предпоставките за издаване това
удостоверение. За разрешаване на така формирания спор настоящият съдебен състав
съобрази следното: Разпоредбата на чл.21 от Договора за функционирането на
Европейския съюз /ДФЕС/ определя свободното движение като основно право на
гражданите на Съюза. Наред с това, разпоредбата на чл.45 от ДФЕС гарантира
свободното движение на работници в рамките на Съюза, като за целта предвижда
премахването на всякаква дискриминация, основаваща се на гражданство, между
работниците от държавите членки, що се отнася до заетост, възнаграждение и
други условия на труд. От друга страна системите на социалната сигурност на
държавите членки функционират на териториален принцип, като регулират събития,
които възникват единствено на територията на съответната държава. В резултат от
това, движението на гражданите на ЕС може да доведе до натрупване на
задължения, респективно на права по законодателството на повече от една държава
членка или до невъзможност за включване в системата за социална сигурност на
държава членка. За преодоляване на тези неблагоприятни ситуации и за да се
гарантира правото на свободно движение, разпоредбата на чл.48 от ДФЕС предвижда
приемането на мерки за координиране на системите за социална сигурност на
държавите членки. В тази връзка са приети Регламент /ЕО/ № 883/2004 на
Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 за координация на системите
за социална сигурност /Регламента; Основния регламент/ и Регламент /ЕО/ №
987/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009г. за
установяване на процедурата за прилагане на Регламент /ЕО/ № 883/2004 за
координация на системите за социална сигурност /Регламента за прилагане/.
Предназначението на координационните регламенти е да синхронизират системите за
социална сигурност на държавите членки, за да се елиминират онези противоречия,
които възникват от прилагането на националните законодателства в трансгранична
ситуация.
Правилата за определяне на приложимото
законодателство са регламентирани в дял ІІ, чл. 11 – чл. 16 от Регламент №
883/2004, като в разпоредбата на чл. 11, пар. 1 е
изведен ръководния принцип, че за едно заето лице е приложимо законодателството
само на една държава членка. При наети и самостоятелно наети лица разпоредбата
на чл. 11, пар. 3, буква а) от Основния регламент
въвежда правилото, че се прилага законодателството на държавата членка, в която
се осъществява дейността – „правило на заетостта“.
Изключението от това общо правило при
командироване на заети лица /по смисъла на чл.1, буква „а“ от Регламента/ е
регламентирано с разпоредбата на чл.12, пар.1 от
Регламент /ЕО/№ 883/2004. Същата предвижда, че лице, което осъществява дейност
като заето лице в държава членка от името на работодател, който обичайно
осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в
друга държава членка, за да осъществява там дейност от името на същия
работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава
членка, при условие че предвиденото времетраене на тази работа не превишава
двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице.
Следователно административният орган правилно е определил приложимото
материално право и е установил наличието на пет кумулативно изискуеми от
горепосочената правна норма изисквания за приложение на изключението по чл.12, пар.1 и това са: по отношение на командированото лице е
било приложимо българското законодателство преди неговото командироване; пряка
връзка между работника и работодателя, т.е.
запазване на правоотношението между командированото лице и изпращащия
работодател; жалбоподателят да има качеството на работодател, който обичайно осъществява
дейността си в изпращащата страна; срок на командироването не по-голям от 24
месеца; лицето да не е изпратено да замества
друго командировано лице.
Спорен между страните е бил наличието
на третия критерий – дали предприятието обичайно осъществява дейността си в
изпращащата страна, т.е. в Р.България. Съгласно чл.14, пар.2 от
Регламента за прилагане, за целите на прилагането на чл.12, пар.1
от основния регламент, изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“
се отнася до работодател, който обичайно извършва значителни по обхват
дейности, различни от чисто вътрешни управленски дейности, на територията на
държавата членка, в която е установен, като се вземат под внимание всички
критерии, характерни за дейностите, извършвани от въпросното предприятие.
Приложимите критерии трябва да отговарят на специфичните характеристики на
всеки работодател и на действителния характер на извършваните дейности. От
съображение 5 към Решение № А2 от 12.06.2009г. на Административната комисия
следва, че второто решаващо условие за прилагането на чл.12, пар.2 от основния регламент е наличието на връзка между
работодателя и държавата членка, в който той е установен. Поради това да
командироват работници следва да имат възможност само предприятия, които
обичайно извършват дейността си на територията на държавата членка, чието
законодателство остава приложимо спрямо командирования работник, като
следователно се приеме, че посочените разпоредби се прилагат само за
предприятия, които обикновено извършват съществена част от дейността си на
територията на държавата членка, в която са установени. Така според т.1, шести
абзац от решението А2, за да се определи, при необходимост и в случай на
съмнение, дали даден работодател извършва обикновено съществена част от
дейността си на територията на държавата членка, в която е установен,
компетентната институция в посочената държава трябва да провери всички
критерии, характеризиращи дейността на този работодател, като мястото, на което
се намират седалището и управлението на предприятието, броя на административния
персонал, работещ в държавата членка, в която е установено, както и в другата
държава членка, мястото, където са наети командированите работници, и мястото,
където са сключени по-голяма част от договорите с клиенти, законодателството,
приложимо по отношение на договорите, сключени между предприятието и неговите
работници, от една страна, и договорите с клиенти — от друга, оборота за
подходящ типичен период от време във всяка от съответните държави-членки и броя
на договорите, изпълнени в изпращащата държава. Това не е изчерпателен списък,
тъй като критериите следва да бъдат адаптирани към всеки конкретен случай и да
се вземе предвид естеството на дейността, извършвана от предприятието в
държавата, в която е установено.
В настоящият случай по отношение на
съществената дейност, извършвана от предприятието – жалбоподател съдът
съобразява следните факти и обстоятелства: Регистрация и седалище на
предприятието, броят на административния персонал, работещ в държавата-членка,
мястото, където се назначават командировани работници, и мястото, където се
сключват по-голямата част от договори с клиенти, приложимото право към
трудовите договори, сключени от предприятието с неговите работници, от една
страна, и с неговите клиенти, от друга, и оборотът през подходящо типичен
период във всяка съответна държава-членка, действащи към датата на подаване на
заявлението договори, наличие на активи вкл. ДМА и оборотни средства, предмет
на дейност и други. При така изведените критерии и като се
има предвид, че основната дейност на жалбоподателя е извършване на дейност като
предприятие, което осигурява – пакетиране на рекламни материали, от приложените
по делото договори с контрагенти, както
и посредническа дейност по наемане на работа в друга държава ФРГ на
работници със същата трудова функция, за да е изпълнено второто условие за
приложението на специалното правило по чл. 12, пар. 1
от Регламента, следва значителна част именно от тези дейности да е извършена на
територията на България.
От събраните в хода на
административното и съдебно производства доказателства изпълнението на това
изискване не се установява.
Безспорно е между страните, а и от
вписванията в Търговския регистър се установява, че търговецът е регистриран на
24.07.2018 г. на територията на Република България, по реда и при условията на
българския Търговски закон. От преписката се установява, че единственият
административен персонал на изпращащият търговец е неговият управител, като
липсват каквито и да било данни, че самият управител е бил командирован за
период, предхождащи конкретното командироване на работник.
Пак от преписката се установява, че
трудовият договор с командированото лице е подчинен на българският КТ, което е
в съответствие с основната хипотеза на чл.8, §1 от Регламент /ЕО/ № 593/2008 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно
приложимото право към договорни задължения-Регламента Рим. С оглед справката,
налична по преписката, следва да се приеме, че всички наети от работодателя
лица по трудов договор, касаят сключени трудови договори по реда и при условията
на КТ - аргумент от чл.62, ал.3 от КТ,
при което е обоснован извода, че за тях приложимо е българското трудово
законодателство.
Видно обаче от направените публични вписвания
в Търговския регистър, жалбоподателят е подал декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2
от ЗСч,
с която декларира, че през отчетната 2018 г. предприятието не е осъществявало
дейност. Твърденията на жалбоподателя, че такава е осъществявана през 2019 г.
съдът не намира за доказани по пътя на пълното насрещно доказване, съгласно
разпределената от съда доказателствена тежест. Дружеството е регистрирано по
ЗДДС на основание чл.100, ал. 1 от ЗДДС с дата 05.06.2019 г. като самото то в
хода на регистрацията в отговор до ТД на НАП Пловдив е посочило, че дружеството
не е реализирало облагаем оборот до април 2019 г., няма сделки в страната и вътрешнообщностни
сделки, не притежава фискално устройство и няма сключени граждански
договори. Тези доказателства не са оборени от страна на жалбоподателя.
Настоящият състав не кредитира
твърденията на жалбоподателя за извършени доставки на услуги към клиенти през
периода м. 01-05.2019 г. Както бе посочено, управителят на дружеството непосредствено
преди започване на процесната проверка е декларирал в производството по
доброволна регистрация по ЗДДС, че „Олмус груп“ ЕООД не е осъществявало
дейност през този период, който документ има силата на извънсъдебно признание.
Представените впоследствие при настоящата проверка и пред съда фактури,
приемо-предавателни протоколи др. са документи без достоверна дата, чието изготвяне
е лесно обяснимо с констатираното от СИЕ обстоятелство, че счетоводното
обслужване на жалбоподателя и неговите клиенти се осъществява от едно и също
дружество. Твърденията на жалбоподателя, че първоначално заведеното му
счетоводство било водено нередовно, което наложило смяна на счетоводителя и презавеждане на счетоводството му не са доказани и се
опровергават от факта, че депозитът за СИЕ по настоящото дело е внесен именно
от първоначалния счетоводител М.К.Ст.. За периода м. 01-03.2019 г. като
доказателства за трудова обезпеченост жалбоподателят представя граждански
договори. В същите обаче е посочен като седалище и адрес на управление на „Олмус груп“ ЕООД адрес, на който
дружеството е вписано в значително по-късен момент. Самите справки за изплатени
суми по тези граждански договори също са подадени по време на процесната
проверка, което подкрепя довода на администрацията, че документите са съставени
за целите на проверката. Допълнителен аргумент за това е, че пред съда към
фактурите издадени на „Кацаров 948“ ЕООД се представят нечетливи фискални
бонове, но за период, през който дружеството не е имало регистриран касов
апарат, а според съдържанието на представения от жалбоподателя ПИНП тези
фактури били платени през м. 11.2019 г. по банков път. Изцяло се споделят
изводите на приходната администрация, че повечето писмени доказателства са за
месеците юни и юли 2019 г., непосредствено преди подаване на молбата за
издаване на удостоверение А1, поради което се формира извод за тяхното съставяне
за целите на производството. В подкрепа на този извод са извършените насрещни
проверки на част от контрагентите, които не са намерени на декларирания по чл.
8 от ДОПК адрес - ПИНП за извършена
проверка на „Голдън стайл“
ЕООД.
Следователно към момента на подаването
на искането за удостоверение за приложимо законодателство, жалбоподателят не е
бил икономически активен в рамките на една пълна данъчна или календарна година,
при което да са налице сигурни доказателства, че икономическата му активност е обусловена
изцяло или преимуществено от сключването и изпълнението на сделки, реализирани
на територията на България. Съдът изцяло споделя изложените в писмената защита
на ответник жалба съображения, че съгласно дневниците му за продажби за периода
м.06.2019 г. и м.07.2019 г. оборотът от доставки на територията на страната е
26 900 лева, което е само 7,02% от общия оборот от 356 196,03 лева.
Както се посочи по-горе съдът намира, че реално активният период от страна на
жалбоподателя е свързан пряко със сключения договор с немския контрагент за
предоставяне на работна сила, което се превръща в основен предмет на дейност на
дружеството.
Съпоставката на посочените критерии,
както и тежестта на основните критерии, представляващи регистрацията на
изпращащото предприятие, броят на административния персонал, работещ в
държавата-членка, в която е установено, и в другата /приемащата/
държава-членка, мястото, където се назначават командировани работници,
приложимото право към трудовите договори, сключени от предприятието с неговите
работници и преобладаващият оборот през референтния период, съобразен от съда,
води до извод, че жалбоподателят не осъществява обичайно съществена дейност на
територията на България. Единствено критерият приложимо право към сключения на
01.06.2019 г. с клиента „Temra“ GmbH договор представлява фактор, който е относим към приложимостта на право на приемащата държава –
членка, води до кардинален извод за приложимост на системата за социална
сигурност на ФРГ. При това положение
изискването на чл.12, §1 от
Регламента – за осъществяване на съществена дейност на предприятието, което
командирова работника, на територията на изпращащата държава – членка, противно
на доводите на жалбоподателя не е осъществено.
При това положение настоящата
инстанция намира, че органът по приходите законосъобразно е отказал издаването
на удостоверение за приложимо законодателство, доколкото не са изпълнени всички
кумулативно дадени предпоставки в чл.12 §1 от Регламент ЕО 833/2008г. и са налице данни за злоупотреба с права или
измама, поради което този отказ следва да се потвърди.
Предвид
изложеното жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото в полза на
ответник жалба следва да се присъдят
направените от него разноски, представляващи ***ско
възнаграждение, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Неоснователно е направеното от
жалбоподателя възражение, че в конкретния случай е приложима нормата на чл. 78,
ал. 8 от ГПК във вр. с чл.24 от ЗПП, тъй като нормата на чл. 161,
ал.1 от ДОПК, приложима на основание чл. 144, ал. 1 от ДОПК, се явява специална
по отношение на това общо правило за дължимите разноски в процеса. След като
производството се развива по правилата на ДОПК, постановеният отказ е с правно
основание чл. 95, ал.1 от ДОПК, дължимите разноски се определят по правилото на
чл. 161, ал.1 от ДОПК, което
постановява, че ответник жалба има право на разноски, представляващи ***ско възнаграждение, ако е защитаван от такъв в процеса,
определено въз основа на чл. 8, ал.3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. на за
минималните размери на ***ските възнаграждения, а не по Наредбата, издадена на
основание Закона за правната помощ.
Водим от горното съдът:
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Олмос
груп“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Велико Търново, ул. „Васил Левски“ № 27, вх. В, ет. 2, против
Решение за отказ за издаване на удостоверение относно приложимо законодателство
№ 40088312212/21.08.2019 г. на орган по приходите при ТД на НАП – Велико
Търново, потвърдено с Решение № 193/25.09.2019 г. на директора на ТД на НАП –
Велико Търново
ОСЪЖДА
„Олмос
груп“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Велико Търново, ул. „Васил Левски“ № 27, вх. В, ет. 2 да заплати
на Териториална дирекция на Национална агенция за приходите – гр. Велико
Търново разноски по делото в размер на 500 (петстотин) лева.
РЕШЕНИЕТО е
окончателно и не подлежи на обжалване на основание чл. 97 от ДОПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: