Р Е Ш Е Н И Е
№ 8 10.01.2022год. град Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, в публично
заседание на девети декември през две хиляди и двадесет
и първа год. в състав:
Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА
МИХАИЛ РУСЕВ
при секретаря Зорница Делчева с
участието на прокурора Петко Георгиев като разгледа докладваното
от съдия Дарина Драгнева КАН дело №460
по описа за
2021 год., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.208 и сл. от АПК във връзка с
чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба на Агенция за
държавна финансова инспекция против Решение №125/23.07.21г постановено по АНД №1365/21г
по описа на РС Стара Загора, с което е отменено Наказателно постановление №11-01-382-2020/20.01.2021г
издадено от директора на АДФИ с наложена на Р.Т.Р. глоба в размер на 720лв на
основание чл.255 ал.3 вр. с чл.257 от ЗОП в ред към ДВ бр.86/18г в сила от 01.03.2019г
–„Възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково
споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с
глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково
споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.“, за това, че на
13.09.2019г в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
град Стара Загора, секторен възложител на обществени поръчки по чл.5 ал.4 т.2
от ЗОП, е сключил допълнително споразумение №П-ДО-11-1/13.09.2019г, с което е
удължен срока на действие на договор №П-ДО-11/17.09.2019г със „СМ-ИНЖЕНЕРНИГ“
ОД град Казанлък за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт на
водоизточници, възстановяване на защитни прагове и корекции на реки, бетонни
работи и др.“, без да са налице основанията по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. С деянието е нарушен чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП-Договорите
за обществени поръчки могат да бъдат изменявани, когато поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение;
Обстоятелства, при които е извършено нарушението: В
и К ЕООД гр. Стара Загора попада в обхвата на държавната финансова инспекция,
като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по
смисъла на чл.4 т.3 от ЗДФИ. Дружеството е юридическо лице със 100% държавно
имущество и с предмет на дейност водоснабдяване, канализация, пречистване на
водите и инженерингови услуги в страната и чужбина, с адрес на управление град
Стара Загора, ул. Христо Ботев №62. За времето от 08.08.2014г до 20.01.2021г,
когато е издадено НП, дружеството се управлява и представлява от инженер Р.Р.-
управител. Представляващият дружеството е секторен възложител на обществени
поръчки по чл.5 ал.4 т.2 от ЗОП вр. с чл.123 т.3 от закона. На 11.06.2018г е
открита обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР“ с публикуване на обява
за събиране на оферти. Обществената поръчка е с 6 обособени позиции, с обща
прогнозна стойност 260 000лв без ДДС, в това число – обособена позиция №3
– Ремонт на водоизточници, възстановяване на защитни прагове и корекции на
реки, бетонни работи и др.“ с прогнозна стойност 60 000лв. По тази обособена позиция е сключен договор
№П-ДО-11/17.09.2018г със „СМ-ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД град Казанлък без посочване на
конкретна стойност на възложените дейности. Вместо това е посочено, че общата стойност
на договора се формира от сбора на цените за извършените СМР за целия срок на
неговото действие, който съгласно чл.5 от договора е 12 месеца от влизането му
в сила, считано от 17.09.2018г. В чл.30 от договора е предвидено, че може да
бъде изменян с допълнителни споразумения, в писмени форма и подписани от двете
страни в съответствие с изискванията и ограниченията на чл.116 от ЗОП. ПО
сключения договор са извършени разходи в размер на 59 775.00лв без ДДС.
Съгласно чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат
изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на
предмета на договора. На основание чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП управителя на
възложителя е сключил допълнително споразумение №П-ДО-11-/13.09.2019г, с което
изменя чл.5 от договор №П-ДО-11/17.09.2018г като същия придобива следната
редакция „Срокът на действие на договора е до провеждане на обществена поръчка
и сключване на договор или до достигане на прогнозната стойност на обособената
позиция -60 000лв без ДДС, което от двете настъпи първо“.
Изискани са писмени обяснения от управителя за
причините и конкретните обстоятелства, които са наложили удължаването на срока
на договора, като с отговор №ЦУ-1584/14.07.2020г се разяснява, че предметът на
обществената поръчка е извършване на СМР, но е за извършване на ремонтна
дейност при възникване на необходимост, поради това и прогнозната стойност по
отделните позиции не е достигната в едногодишен срок от договора. Преценено е,
че не следва да се провежда нова обществена поръчка, тъй като необходимостта от
извършване на ремонтна дейност, включена в предмета на поръчката е почти
отпаднала. Поради опасения, че може да възникне необходимост от ремонтна дейност
по обособената позиция е подписано допълнително споразумение към сключения
договор на 13.09.2019г преди изтичане срока на договора. След сключване на
договора не е възникнала необходимост от извършване на ремонтната дейност,
която е предмет на поръчката и допълнителни СМР не са осъществявани. След
изтичане сроковете на договорите са извършвани плащания, които са в рамките на
договорените.
С Доклад от 12.09.2019г ръководителя на отдел
капитално строителство е запознал управителя на дружеството, че във връзка с
изтичане сроковете на договорите за СМР по шестте обособени позиции не са
достигнати прогнозните стойности и с оглед на неизразходвания остатък е
предложено да бъдат удължени договорите до изчерпване на остатъка. На 13.09.2019г становище по този доклад е
дадено от адвокат Димитрова, която счита, че е налице възможност за удължаване
срока на договорите при същите условия тъй като изразходваните средства не са
достигнали предвидените прогнозни стойности. Поради това е налице основание по
чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП за удължаване срока на договорите. След подписване на
допълнително споразумение №П-ДО-11-/13.09.2019г на 28.10.2019г ръководителя на
отдел капитално строителство е подписал възлагателно писмо за извършване на
ремонт на водоизточник в землището на село Голямо Дряново. На 17.12.2019г е
подписан Акт обр.19 за установяване завършването и разплащането на натурални
СМР за обект „Ремонт на водоизточник село Голямо Дряново, община Казанлък“ за
5 865лв без ДДС. На същия 17.12.2019г е издадена фактура №563/17.12.2019г
за извършения ремонт за 7 038лв с ДДС и е платена.
Въз основа на горните обстоятелства АНО е направил
извод за липса на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителя не би могъл да предвиди и в резултат на които да е наложена
необходимост от изменение срока на договора. Не са установени и факти, които да
отговарят на останалите основания по чл.116 ал.1 т.1, т.2, т.4т.5 и т.6 от
ЗОП.
Съгласно установеното управителя е сключил
допълнително споразумение №П-ДО-11-1/13.09.2019г с което е удължил срока на
договора без да са налице основания по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. С горното на
13.09.2019г е нарушил чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП и е осъществил състава на чл.255
ал.3 от ЗОП. Нарушението е извършено за първи път. Не са налице основания за
прилагане на чл.28 буква а от ЗОП, за който извод са изложени съображения в НП,
представляващи обсъждани на критериите за определяне на случая катo маловажен. Нарушението не се
отличава от обичайните деяние, чрез които се осъществява. Деянието е формално и
с него се засягат гаранциите за ефективно разходване на бюджетни средства. Отсъствието
на вреда е факт, тъй като не е елемент от състава на нарушението не се отразява на степента на засягане на
обществените отношения тоест не се взема предвид за преценка на неговата
обществена опасност, която е отчетена от законодателя при определяне размера на
санкциите. АНО счита, че преценката на случая като маловажен е фактическа и
обективна, а факта, че нарушението се извършва за първи път не обосновава
прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като всяко първо нарушение би следвало да се
подвежда като маловажно, ако това обстоятелство се приеме за релевантно.
За да отмени НП, РС Стара Загора е приел за
установени фактите от състава на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, по
чието съществуване не са наведени оспорвания от страна на наказаното лице и
които се доказват от представените документи по делото. Обсъдено е в мотивите
на въззивното съдебно решение значението на фактите, вменено от АНО за
осъществяване състава на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, като е
прието, че не са налице условията на закона с оглед причината за удължаване
срока на договора. Във въззивната жалба обаче, наказаното лице се е позовало на
чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, чието основание се е имало предвид с оглед изяснените
обстоятелства по сключване на допълнителното споразумение, а именно договорите
за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения,
които не са съществени. Съдът е приел това възражение за основателно с оглед
изричното определение на „съществено изменение“, дадено с конкретизиращата
разпоредба на чл.116 ал.5 от ЗОП. Въз основа на това е заключил, че изменението на договора е
несъществено, тъй като н е отговаря на условията за съществено изменение, нито
се засяга неговия предмет. Възложителят се е водил от интересите на дружеството
при съобразяване с бъдещото планиране на СМР, което се доказва от извършената
ремонтна дейност след удължаване срока на договора, за която разхода е в размер
на 5 865лв без ДДС спрямо прогнозна стойност на поръчката от
60 000лв. Следователно липсва умисъл за нарушаване на чл.116 ал.1 т.3 от
ЗОП, но дори да се приеме, че с посочване на тази разпоредба като основание за
изменение на договора, чиито условия не са налице, то случаят разкрива белезите
на маловажно административно нарушение. Действията на възложителя се отличават
от обичайните, чрез които се извършва нарушението, тъй като са изцяло в
икономическа полза на дружеството и освен това, ако непредвидения разход в
размер на 5 865лв без ДДС бе извършен извън срока на договора, то тогава
не би следвало да се провежда обществена поръчка за ремонта на водоизточника, а
да се възложи тази дейност по СМР въз основа на чл.20 ал.4 т.3 вр. с ал;5 от
ЗОП без нов договор, и въз основа само на първични платежни средства.
Възложителя следователно е действал правомерно и в рамките на закона, спазвайки
правилата за икономическа изгода на дружеството, поради което дори да се
приеме, че е извършено нарушение то същото е маловажно.
С касационната жалба се оспорва правилното
приложение на чл.28 от ЗАНН и се иска от съда да бъде отменено въззивното
съдебно решение като материално незаконосъобразно. Не е непредвидено
обстоятелство не знанието на възложителя на данните, необходими за изготвяне
стойността на обществената поръчка, които е длъжен да знае. При полагане на
дължимата грижа би могъл да знае фактите, които определят стойността на
поръчката. Не се твърди, че обстоятелството наложило изменението на договора е
от авариен характер. Напротив, изменение произтича от неправилно планиране и
определяне на прогнозната стойност на поръчката, което е задължение на
възложителя по чл.5 ал.1 от ЗОП. Не са наведени и установени факти, които
обективно не са могли да бъдат предвидени и не зависят от волята и изискват
действие от страна на възложителя по изменение на сключения договор.
Непредвидени обстоятелства по §2 т.27 от ДР на ЗОП са тези, които са възникнали
след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но
правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Съгласно чл.116 ал.1
т.3 от ЗОП договорите могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора. За да се измени договора трябва да са изпълнени едновременно и двете
условия – да са налице обстоятелства, които са непредвидени при полагане на
дължимата грижа и изменението да не води до промяна на предмета на договора. В
процесния случай не са налице непредвидени обстоятелства, които не могат при
полагане на дължимата грижа да се предвидят. Това е така, защото срока на
действие е изначално известен и не може да се определи като непредвидено
обстоятелство. Не са налице основанията по чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, тъй като в
случая е налице условието на чл.116 ал.5 т.1 от закона, понеже срока на
договора е условие на обществената поръчка, обявен при откриването й. Деянието,
описано в АУАН и в НП напълно съответства на съставите на чл.255 ал.3 вр. с
чл.257от ЗОП, поради което касатора моли съда след отмяна на въззивното съдебно
решение да постанови друго, с което да потвърди наказателното постановление с
присъждане на възнаграждение за юрисконсулт и за двете съдебни инстанции.
Ответника Р.Т.Р.
в писмена защита излага подробни съображения по наличието на основания за
прилагане на чл. 28 от ЗАНН, както и че, в случая са били налице обстоятелствата
по чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП в подкрепа на твърдението, че не е осъществил
нарушение на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. Иска от съда да бъде
оставено в сила въззивното съдебно решение с присъждане на разноските, съгласно
представен списък. Оспорва като прекомерно завишена претенцията за присъждане
на възнаграждение за юрисконсулт предвид правната и фактическа сложност на
делото.
Представителя на Окръжна прокуратура Стара Загора
дава заключение за правилно приложение на чл.28 от ЗАНН при отмяната на
наказателното постановление по силата на въззивното съдебно решение.
Касационният
състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените
от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като
извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността,
допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния
закон, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законово
установения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен,
поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
На първо място не може да се обсъжда дали е
извършено нарушение на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, тъй като административното
наказание не е наложено за осъществяване на този административно наказателен
състав, нито е извършена преквалификация на деянието под тази разпоредба с
обжалваното въззивно съдебно решение, което съгласно правомощията на въззивния
съд, както са тълкувани с т.1 на ТР № 8/16.09.2021г на общите събрания на І и
ІІ колегия на ВАС на РБ. Позоваването на чл.116 ал.1 т.7 от ответника по касация и от въззивния съд
е с оглед на правния извод, че изменението на срока на договора е несъществено
изменение, за извършване на което не следва да са налице предпоставките на
чл.116 ал.1 т.1, т.2, т.3, т.4 т.5 и т.6 от ЗОП тоест, че не е извършено
нарушение на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП със сключване на
допълнително споразумение. Въззивния съд е направил извод, че деянието не е
осъществено и, защото липсвал умисъл за изменение срока на договора поради не
предвидени обстоятелства. Съобразно мотивите за изменение на договора, а именно
в полза на възложителя, изменението следва да се подведе под оправомощаващата
разпоредба на чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП като не съществена промяна на условията,
за която не се изисква спазване на ал.1 т.3 от закона. Въпреки това, в
условията на алтернативност е прието от въззивния съд, че формалното по своя
състав нарушението е извършено, но са налице предпоставките за прилагане на
чл.28 от ЗАНН. Съдът се е позовал на размера на изразходваните средства в
резултат на изменения срок на договора, които са платени за извършване на СМР, който
не предполага сключване на договор за обществена поръчка. Поради това вреда за
бюджета не е настъпила, тъй като размера на изплатените средства за изпълнените
след продължаване срока на договора СМР не изискват възлагане на обществена
поръчка. Мотивите за продължаване срока на договора са в основата на преценката
на въззивния съд за определяне на случая като маловажен, както и че в интерес
на дейността на дружеството е да бъде извършен ремонт срещу минимален разход,
който вече е планиран или възникнал и се състои в извършване на СМР, за които е
предвиден разход, съобразно прогнозната стойност на поръчката.
Настоящия
състав не споделя доводите на въззивния съд за липса на умисъл при изменение на
договора за обществена поръчка, тъй като съзнаването на всички съставомерни
елементи от състава на административното нарушение, а не осъзнаването на тяхната
правна квалификация, определя дали деецът действа при тази форма на вина –
аргумент от чл.11 ал.2 от НК вр. с чл.11 от ЗАНН. В случая от обстоятелствата
по извършване на нарушението се изяснява, че изменението на срока на договора
има за цел достигане на прогнозната стойност на поръчката, което се доказва от
изменения тест на чл.5 от договора, а именно неговото действие се продължава до
провеждане на обществена поръчка и сключване на договор или до достигане на
прогнозната стойност на обособената позиция – 60 000лв без ДДС, което от
двете настъпи първо. На следващо място целта на изменението е съставомерно
обстоятелство на административното нарушение по чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1
т.3 от ЗОП, защото е посочена като условие, което поражда правото да се измени
договора, при това в разпоредбата, за чието не спазване е предвидена
административно наказателна отговорност – когато договорът се измени без да е
налице необходимост, предизвикана от обстоятелства, които въпреки необходимата
грижа не са предвидени. Удовлетворяването на такава необходимост, която е пряка
и непосредствена последица на обстоятелства, които отговарят на посочените
признаци, може да бъде цел на изменението на договора при ограничението да не
се променя неговия предмет. Не достигането на прогнозната стойност на поръчката
е предвидено и не е условие за изпълнение на договора, закрепено като
задължение на възложителя, нито в клаузата „Цена, ред и срокове за плащане“. В
клаузата на т.ІІІ, чл.7 ал.1 от договора, цената е определена като обща
стойност на договора формирана от сбора на цените за извършените СМР за целия срок на договора тоест според количество
и обем на извършените СМР „ Ремонт на водоизточници, възстановяване на защитни
прагове и корекции на реки, бетонни работи и др“, които не са елемент от
съдържанието на договора. Оттук следва извода, че както е уговорено в чл.12 от
договора, за срока на договора възложителя има право да изисква и да получи
изпълнение на заявените СМР в срока, посочен в писмената заявка – за целия срок
от 12 месеца, цената на договора ще бъде в размер в зависимост от възникналите
нужди за СМР и извършените и приети СМР по цените в Ценовото предложение, които
не могат да се променят. Цените са определени за конкретен вид дейности, които
са предмет на поръчката, но колко и какви ще бъдат възложени не е изрично
уговорено. С други думи разходите по този договор зависят от възникналата
необходимост, за удовлетворяване на която в рамките на 12те месеца срок на
договора, възложителя ще възложи СМР на
изпълнителя. Окончателна стойност на възнаграждението, което възложителя трябва
да плати на изпълнителя е до прогнозната, но няма задължение да се достигне
този размер и останалите участници не са били наясно с възможността за промяна
на срока на договора с цел достигане на прогнозната стойност на поръчката.
При тези факти, действително договора е изменен по
отношение на неговия срок без да са налице обстоятелства, които не могат да
бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, като изменението отговаря на
чл.116 ал.5 т.2 от ЗОП в действалата към 13.09.2019г редакция на закона. Ето
защо изменението на срока до достигане на прогнозна стойност не сочи несъществено
изменение по смисъла на чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, при което независимо, че е
посочен чл.116 ал.1 т.3 от закона като правно основание на допълнителното
споразумение, ще следва да се приеме, че няма извършено нарушение, тъй като се
касае за несъществена промяна в условията на договора. Съгласно чл.116 ал.5 от
ЗОП в редакция към 13.09.2019г, изменението на договора е съществено и ще
изисква спазване на условията по ал.1 като няма да допуска подвеждането му под
основанието на чл.116 ал.7 от същия закон, когато: „1. изменението въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга
предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото
споразумение.“ Това е текста на чл.116 ал.5 ЗОП приложимата към
13.09.2019г редакция на закона. В случая
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници, а именно, че срокът на договора ще се продължи, ако не се
достигне прогнозната стойност на поръчката и до нейното достигане или до
възлагане на нова обществена поръчка. Освен това, необходимостта от ремонт на
водоизточника в село Голямо Дряново възниква на 28.10.2019г, повече от месец
след подписване на допълнителното споразумение, което се доказва и от доклада с
№ПЗ-190/12.09.2019г на ръководителя на отдел капитално строителство, с който
управителя е уведомен, че изтича срока на договора, а прогнозната стойност на
разходите не е достигната. В този доклад не е посочена нужда от ремонт на водоизточника
в село Голямо Дряново, а че не се достига прогнозната стойност на поръчката и
за задоволяване на цел е сключено допълнително споразумение, по силата на което
е изпратено възлагателно писмо за извършване на ремонта.
Решението е постановено при неправилно приложение
на чл.28 от ЗАНН, тъй като деянието не представлява случай, при който да са
налице смегчаващи отговорността обстоятелства, а вредите макар и несъставомерни
са настъпили – изплатени са суми на изпълнител, при условия, които не са били известни
на останалите участници, те са изцяло в негова полза и накърняват защитените
обществени отношения, които не се състоят в това да не се разходват бюджетни
средства по предназначение – извършен действителен ремонт на водоизточника, а
за разходването им по правилата на ЗОП. Всяко разходване на средства извън
правилата на ЗОП е вреда, която макар и несъставомерна има значение за тежестта
и това се доказва от разпоредбата на чл257 от ЗОП, който предвижда като основа
разходите, които са извършени в резултат на административното нарушение.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Старозагорският
административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение №125/23.07.2021г., постановено по АНД №1365/2021год.
по описа на Районен съд Стара Загора и
вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПОТВЪРЖДАВА НП № 11-01-382/2020 от 20.01.2021г на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция.
ОСЪЖДА Р.Т.Р. ЕГН ********** да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция сумата от 160лв /сто и шестдесет/
представляваща възнаграждение за юрисконсулт за двете съдебни инстанции.
Решението не подлежи
на обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.