Решение по дело №9657/2019 на Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

 

№.......

 

гр. София, 11.09.2020 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

    

     СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, ІІ - Д въззивен състав, в публичното заседание на десети юли две хиляди и двадесета година в състав:

 

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР МАЗГАЛОВ

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: СИЛВАНА ГЪЛЪБОВА

                                                                          Мл. съдия ИВЕЛИНА СИМЕОНОВА

 

     при секретаря Илияна Коцева, като разгледа докладваното от мл. съдия Симеонова гр. д. № 9657 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

     Производството е по реда на чл. 258 - 273 ГПК.

     С решение № 92859 от 12.04.2019 г. по гр. д. № 74936/2017 г., Софийски районен съд, ГО, 142 - и състав, е отхвърлил предявения осъдителен иск с правно основание чл. 76 ЗС на М.Б.Д., ЕГН **********, срещу Д.С.Г., ЕГН **********, за връщане на държането на ищцата върху следния недвижим имот: апартамент № 8, находящ се в гр. София, район „Триадица“, ул. „********, като неоснователен и недоказан.

     Ищцата М.Б.Д. е осъдена да заплати на ответника Д.С.Г. сумата от 1000 лв., разноски в производството. 

     В законоустановения срок по чл. 259, ал. 1 ГПК е подадена въззивна жалба от ищеца по делото М.Б.Д., чрез адвокат Д.И., с която се обжалва първоинстанционното решение в цялост. Твърди се, че същото е неправилно поради противоречие с материалния закон и нарушение на съдопроизводствените правила, както и е необосновано. Сочи се, че изводите на районния съд, че в хода на процеса не са доказани елементите от фактическия състав на иска по чл. 76 ЗС, са неправилни. Неправилно е прието, че ищцата е осъществявала търпими действия върху процесния имот, а не държане. Излагат се доводи, че от 1997 г. ищцата е живяла в жилището, включително със знанието и съгласието на своите синове, на които то е прехвърлено впоследствие, ползвала го е непрекъснато, притежавала е ключ, съхранявала е в него свои вещи, плащала е консумативни разходи, както и е посрещала гости. Безспорно е установен фактът на подмяна на ключа от жилището, съответно отнемане на държането по насилствен и скрит начин - в отсъствие на ищцата и при упражнена заплаха спрямо нея при и по повод отнемането. Предвид изложеното, се иска въззивният съд да отмени обжалваното решение и да уважи предявения иск. Претендират се разноски.

     В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е постъпил отговор от ответника по делото - Д.С.Г., чрез адвокат З.М., с искане въззивната жалба да бъде оставена без уважение. Твърди се, че изводът на съда за отсъствие на предпоставките по чл. 76 ЗС е обоснован и законосъобразен. Ищцата не е доказала качеството си на държател на процесния апартамент, както и наличието на правно основание, на което да е получила фактическата власт върху същия. Сочи се, че доколкото ползвател на имота е ответникът, то той е този, който би могъл да сключи заем за послужване с ищцата, а не общите им синове - съсобственици. Разноските за консумативи са заплащани единствено от ответника и С.Г., видно от представените по делото документи. Твърди се, че съдът правилно е приел, че ищцата е осъществявала единствено търпими действия, както и че не са доказани твърденията за отнемане на държането по насилствен или скрит начин. С оглед изложеното, се моли въззивният съд да потвърди решението като правилно и законосъобразно, ведно със законните последици. Въззиваемата страна представя и писмена защита. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция.

 

     Софийски градски съд, след като обсъди доводите във въззивната жалба и събраните по делото доказателства, съгласно разпоредбата на чл. 235, ал. 2 ГПК, достигна до следните фактически и правни изводи:

 

     Въззивната жалба е подадена в законоустановения срок по чл. 259, ал. 1 ГПК, от процесуално легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

     Разгледана по същество, същата е неоснователна.

     Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата с изключение на случаите, когато следва да приложи императивна материалноправна норма, както и когато следи служебно за интереса на някоя от страните - т. 1 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Настоящият случай не попада в двете визирани изключения, поради което въззивният съд следва да се произнесе по правилността на решението само по наведените оплаквания в жалбата.

     Въззивната инстанция намира, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо. Обжалваното решение е и правилно, като настоящият състав споделя мотивите му, поради което и на основание чл. 272 ГПК препраща към тях. Независимо от това, с оглед наведените във въззивната жалба оплаквания, следва да се добави и следното:

     Предявен за разглеждане е иск с правно основание чл. 76 ЗС за възстановяване на нарушено държане върху недвижим имот - апартамент № 8, находящ се в гр. София, район „Триадица“, ул. „********, което държане ищцата твърди, че е отнето по скрит и насилствен начин от ответника на 26.06.2017 г.

     В исковата молба ищцата излага твърдения, че с ответника са бивши съпрузи. С нотариален акт № 18, том III, рег. № 7013, дело № 384/2006 г. последният дарил на синовете им С.Д.Г. и Б.Д.Г. процесния апартамент № 8, находящ се в гр. София, район „Триадица“, ул. „********, построен в УПИ VII, кв. 33 по плана на гр. София, на втори жилищен етаж, със застроена площ от 104.440 кв. м., състоящ се от три стаи, столова, дневна, кухненски бокс и две сервизни помещения, заедно с припадащите се идеални части от общите части на жилищната сграда, равняващи се на 14,088 кв. м. и съответното право на строеж върху мястото, заедно с мазе № 16 с площ от 7,453 кв. м., при посочени съседи. Ищцата твърди, че живее в апартамента заедно със синовете си и болната си сестра, обитава го от 1997 г. до 20.06.2017 г. непрекъснато и необезпокоявано, ответникът живее в друг апартамент в блока. На 20.06.2017 г., след завръщане от лекарски преглед, ищцата установила, че патронът на бравата на първата входна врата е подменен, за което сигнализирала органите на МВР - 4 РУП. Всичките й лични вещи, заедно с личните вещи на сестра й - документи, пари, били в жилището. Ищцата повикала ключар, за да може да си вземе вещите. Появил се ответникът и устроил скандал на работещия ключар, дошла и полиция. В исковата молба се твърди, че с горепосочените действия - по скрит начин, възползвайки се от отсъствието на ищцата и нейната сестра от жилището и чрез сила, разбивайки патрона на входната врата и подменяйки го с нов, ответникът е отнел държането на ищцата върху процесния имот. Предвид изложените обстоятелства, се иска от съда да признае, че ответникът е отнел държането на ищцата върху имота и да се осъди ответникът да предаде държането, както и да заплати разноски по делото.

     С молба - допълнение от 13.12.2017 г. ищцата посочва, че към 1997 г., заедно с тогава ненавършилите пълнолетие деца от брака с ответника, била въведена в процесното жилище чрез съдействие на прокуратурата и полиция по реда на чл. 118 ЗСВ (отм.). След придобиване на имота през 2006 г. от синовете Б.Г. и С.Г. сключила с тях устен договор заем за послужване, по силата на който установила държане върху имота.

      В съдебно заседание от 16.10.2018 г. ищцата уточнява, че датата, на която е извършено отнемането на целия процесен апартамент е 26.06.2017 г., а не посочената в исковата молба. Сочи, че предявеният иск е такъв за отнето държане, а не за отнето владение.

     В отговора на исковата молба по чл. 131 ГПК ответникът Д.С.Г., оспорва предявения иск. Твърди, че същият е недопустим, тъй като ответникът не е отнемал вещта от евентуалния й държател. Посочва, че е ползвател на жилището по силата на запазено в негова полза вещно право на ползване, което изключва упражняването на фактическа власт от страна на собствениците на имота и на трети лица, каквато е ищцата. Последната не е изложила твърдения, които да навеждат на основание за получаване фактическата власт върху жилището и не е уточнила върху кои помещения от жилището е установила такава. Ищцата никога не е имала правно основание да упражнява фактическа власт върху имота, както и последният никога не е бил семейно жилище. Ответникът посочва, че е придобил имота въз основа на договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот, лична собственост, и живее в него, заедно с двамата си синове, всеки от които има по една стая, както и помещения за общо ползване. През 1997 г. сключил договор за заем за послужване със синовете си. През целия период от 1997 г. до настоящия момент ищцата и нейната сестра са пребивавали временно в жилището единствено като гости. Ищцата не е заплащала никакви разходи, а преди процесния случай не е имала пълен достъп до апартамента. Адресната й регистрация не доказва държане на имота. Ответникът допълва, че доколкото той притежава вещното право на ползване на имота, то общите на страните синове (собственици) не биха могли да предоставят на ищцата фактическата власт върху него.

     Първоинстанционният съд е приел, че предявеният иск с правно основание чл. 76 ЗС е неоснователен, тъй като ищцата не е провела пълно и главно доказване на твърдението си за осъществяване на фактическа власт върху имота към датата на твърдяното нарушение, както и че отнемането на държането е извършено чрез насилие или по скрит начин от ответната страна.

     От нотариален акт за дарение на недвижим имот № 18, том III, рег. № 7013, дело № 384/2006 г. се установява, че на 15.11.2006 г. ответникът Д.С.Г. дарил на синовете си - С.Д.Г. и Б.Д.Г., процесния апартамент, придобит чрез учредяване право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за построяване на сгради и подземни гаражи (нотариален акт за учредяване право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за построяване на сгради и подземни гаражи № 170, дело 13218/1993 г. от 21.06.1993 г.), представляващ лична имуществена собственост, като си запазил пожизненото и безвъзмездно право на ползване върху имота.

     С влязло в сила решение № 151 от 02.08.2005 г. по гр. д. № 2381/2004 г. по описа на Софийски районен съд, 82 - и състав е прекратен сключеният на 27.07.1995 г. с акт № 0884 на Столична община, район „Триадица“ брак между страните М.Д. и Д.Г., като дълбоко и непоправимо разстроен по вина на двамата съпрузи; обявено е, че страните нямат семейно жилище по смисъла на чл. 107 СК и е постановено след развода жената да носи предбрачното си фамилно име - Д..

     От решение № 132 от 23.04.2007 г. по гр. д. № 886/2005 г. по описа на Софийски градски съд, Брачно отделение, с което е оставено в сила решение по гр. д. № 2381/2004 г. по описа на Софийски районен съд, 82 - и състав в обжалваната част, и решение № 230 от 20.03.2009 г. по гр. д. № 1085/2008 г. по описа на ВКС, ГК, IV г. о., се установява, че двамата бивши съпрузи не са имали „семейно жилище“ по смисъла на чл. 107 СК.

     С постановление от 17.10.2017 г., пр. пр. № 30706/2017 г.  на Софийска районна прокуратура е отказано да се образува досъдебно производство по подадения от ищцата сигнал за самоуправни действия (подмяна на бравата на входната врата на апартамента) от страна на ответника.

     Видно от договор за заем за послужване от 09.12.1997 г. и договор за заем за послужване от 15.11.2006 г. ответникът Д.С.Г. е предоставил на сина си Б.Д.Г. за временно и безвъзмездно ползване една стая и съвместно ползване на сервизи от процесния апартамент № 8.

     Видно от договор за заем за послужване от 09.12.1997 г. и договор за заем за послужване от 15.11.2006 г. ответникът Д.С.Г. е предоставил на сина си С.Д.Г. за временно и безвъзмездно ползване една стая и съвместно ползване на сервизи от процесния апартамент № 8.

     Като безспорно по делото е отделено обстоятелството, че ищцата е имала адресна регистрация на адреса на процесния апартамент за период от 6 месеца преди 26.06.2017 г.

     От приетите пред въззивната инстанция в хипотезата на чл. 266, ал. 2 ГПК писмени доказателства - решение № СОА20-РИ01-22/29.04.2020 г. на кмета на Столична община, е видно, че е отказано заличаване на адресната регистрация по постоянен адрес на М.Б.Д.,***, за което решение обаче няма данни да е влязло в сила, както и молба от ищцата до главния прокурор на Република България от 30.04.2019 г. с искане за съдействие поради оказано от ответника психическо насилие, включително опит за убийство.

     За установяване на фактическата обстановка по делото, в хода на първоинстанционното производство са събрани гласни доказателствени средства чрез разпит на свидетелите В.М.П., Р.Й.С., Д.Н.Ц.. От показанията на свидетеля П.се установява, че познава ищцата от 1971 г. - 1972 г. През 1993 г. или 1994 г. се преместила да живее в кв. „Иван Вазов“ на ул. „********, на втори жилищен етаж. Свидетелят твърди, че посещавал жилището след 2000 г., като от 2002 г. загубил частично зрението си. Ищцата му помагала да попълва документи за социални помощи. За последно посетил апартамента през 2015 г. - 2016 г. Допълва, че в него били сестрата и синовете на ищцата, последната живеела със синовете си в жилището. Свидетелят посочва, че знае кой е ответникът. При посещенията си в апартамента не го е засичал. Понастоящем ищцата, заедно със сестра си, живеят в дома на свидетеля (от края на юни 2017 г., свидетелят от 2015 г. живее в дом за слепи хора на ул. „Балша“). Когато се нанесла в дома на свидетеля, ищцата нямала багаж, всичко било останало в процесния апартамент. По твърдения на П.ищцата му заявила, че бравата е сменена и не може да се прибере в жилището. Свидетелят предполага, че съпругът на ищцата я е изгонил. Сочи, че при посещенията си в жилището не е влизал във всички стаи, само в хола, не е виждал ищцата да спи в жилището, предполага, че ответникът живее в долния апартамент.

     От показанията на свидетеля Р.С.се установява, че познава ищцата от 1997 г. Последната живее на ул. „********, вх. „В“, в апартамент № 8. Свидетелката заявява, че е посещавала апартамента през 2014 г. - 2015 г., като виждала ищцата да готви за синовете си. Последната имала от 2000 г. фирма за социално подпомагане. В началото на юли 2018 г. свидетелката потърсила ищцата, като от входа на блока й казали, че не живее вече там. Заявява, че не е виждала Д.Г. - бившият съпруг на ищцата.

     От показанията на свидетеля Г.Г. се установява, че познава ответникa, който живеел в апартамент - хол, кухня, две стаи и две бани, със синовете си. От 1999 г. в продължение на 10 г. свидетелят често посещавал апартамента, като не е виждал ищцата. Свидетелят посочва, че апартаментът се намира на втори етаж, като за последно бил там преди около 20 дни. Посещавал жилището 1-2 пъти месечно от около 7 години, а преди 2009 г. по - често, тъй като живеел в съседния вход, включително през 2017 г. Знае, че Д. и семейството му са наследници на собственика на земята и като такива са обезщетени с апартаменти. Свидетелят заявява, че знае, че семейството било обезщетено с повече апартаменти, но не е посещавал друго жилище на ответника.

     Според свидетеля Д.Ц., първи братовчед на ответника, последният живеел в блок (на мястото на съборена къща) на ул. „Димитър Манов“, на втория етаж от 1997 г., със синовете си. Според свидетеля Д. и М. никога не са живели съвместно в процесния апартамент. Жилището имало три стаи - хол и кухня (обединени), баня и отделна тоалетна. Свидетелят посещавал апартамента 2-3 пъти в месеца, след нощна смяна. Ищцата виждал на улицата - 2005 г. - 2006 г. В апартамента не е виждал женски вещи. През 2000 г., когато ответникът получил инсулт, свидетелят бил при него 40 дни, заедно със съпругата му му помагали да се обслужва, ищцата не била в жилището. Свидетелят предполага, че тя е завела ответника в болница след инсулта. Твърди, че апартамент № 2 бил на бащата на Д., като след инсулта ответникът го посрещал по - често в апартамент № 2. Свидетелят полагал грижи за ответника в апартамент № 2. След инсулта ответникът живеел и в долния, и в горния апартамент.

     С оглед оплакването във въззивната жалба за допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд при докладване на делото, пред настоящата инстанция също са събрани гласни доказателствени средства, чрез разпит на свидетелите К.М.Г.и С.К.Ц.. От показанията на свидетеля на въззивника - Г.се установява, че познава ищцата М.Д. от около 20 години. Според свидетеля същата живее в кв. „Иван Вазов“, в апартамент № 8, на третия етаж. Свидетелят заявява, че четири пъти е посещавал жилището, последно преди две години, за извършване на ремонтни дейности при повикване от ищцата. При посещението в жилището, вратата му отваряла ищцата.

    От показанията на свидетеля на въззиваемата страна - Ц.се установява, че познава страните по делото, които са й кумове. Много често посещава жилището на ул. „********, на третия етаж, вход „В“, като последното й посещение било преди три седмици. Свидетелства, че апартаментът е голям, с огромен хол, с кухня със свод и три спални. Д. има кабинет с диван, който се разпъва. Синът му е в едната спалня. В другата спалня е другият му син, който е в Англия, но си идва непрекъснато. Според свидетелката винаги тримата - ответникът с двамата си синове са живели там (апартаментът е получен като обезщетение от ответника). Ц.заявява, че страните са разделени от 20 години, като никога не е виждала ищцата в процесния апартамент. Свидетелката виждала ищцата преди около 20 години, когато с ответника живеели в кв. „Младост“. Допълва, че е посещавала апартамента през 2017 г., като е помагала на ответника в домакинската работа. Според показанията, в същия блок има друго жилище на бащата на ответника.

     Останалите представени по делото доказателства не допринасят съществено за изясняване на предмета на спора, поради което не следва да бъдат разглеждани поотделно.

 

     При така установената фактическа обстановка, съдът приема следното от правна страна:

 

     Искът по чл. 76 ЗС защитава както владението, така и държането на недвижим имот без значение времето, през което е продължило конкретното фактическо състояние, достатъчно е тяхното установяване към момента на нарушението по насилствен или скрит начин. Ирелевантно е обстоятелството засягащо основанието, на което почива владението или държането; дали тези състояния са правомерни или не, а за владението - дали е добросъвестно или недобросъвестно. Защитата по чл. 76 ЗС може да бъде предоставена срещу всеки, чието поведение се квалифицира по посочените в закона два начина - когато самоволното или самоуправно установяване на фактическа власт върху вещта е извършено от нарушителя чрез насилие или по скрит начин, включително и срещу собственик, респ. съсобственик. Претенцията следва да се предяви в шестмесечен срок, който започва да тече от деня на нарушението, респ. отнемане на владението. По своя характер този срок е преклузивен - с изтичането му отпада притезанието на владелеца или държателя, поради което съдът е длъжен да следи служебно за спазването му (така решение № 861 от 08.12.2008 г. по гр. д. № 3175/2007 г., І г. о., ВКС, решение № 726 от 16.12.2009 г. по гр. д. № 1414/2008 г., I г. о., ВКС и др.).

     В случая законният шестмесечен срок за предявяване на иска по чл. 76 ЗС е спазен. Държането се твърди да е отнето на 26.06.2017 г., чрез смяна на бравата на процесното жилище, а исковата молба е депозирана в съда на 20.10.2017 г., т. е. в рамките на преклузивния срок.

     Предмет на владелческия иск по чл. 76 ЗС е възстановяване на отнетото владение върху имота като фактическо състояние. За уважаване на иска е достатъчно да се докажат факта на владението, респ. държането и на нарушението. Предмет на доказателствена тежест е фактът, че ищецът има качеството на владелец или държател на имота към момента на твърдяното отнемане, което може да се установи с всякакви доказателствени средства. Трябва да се докаже, че ответникът е отнел вещта или имота чрез насилие или по скрит начин към определен момент. За тези обстоятелства отново са допустими всякакви доказателствени средства, като тежестта да докаже посочените обстоятелства е върху ищеца (решение № 685 от 24.09.2009 г. по гр. д. № 1365/2008 г., I г. о., ВКС, решение № 179 от 19.04.2011 г. по гр. д. № 1100/2010 г., IV г. о., ВКС). Съгласно чл. 357, ал. 1 ГПК по делата по искове за защита и за възстановяване на нарушено владение и държане (чл. 75 ЗС и чл. 76 ЗС) съдът проверява само факта на владението (държането) и на нарушението му, а документите, удостоверяващи правото на собственост, се вземат предвид само доколкото установяват факта на владението.

     Предвид дадените разяснения, настоящата инстанция намира за неоснователни доводите на въззивника, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че предпоставките за уважаване на иска по чл. 76 ЗС не са доказани. Основен спорен между страните въпрос е дали ищцата е била държател на имота към момента на смяната на патрона или действията й следва да се приемат за търпими. Съгласно практиката на Върховния касационен съд, обективирана в решение № 483 от 11.12.2012 г. по гр. д. № 493/2012 г., I г. о., ВКС, по приложението на чл. 68 ЗС и чл. 76 ЗС, която въззивният съд споделя, фактически състояния, при които се извършват действия спрямо вещ, но които не произтичат от договор със собственика или владелеца, а се извършват с тяхно съгласие като търпими, т. к. почиват на близки приятелски или други лични отношения, не представляват държане по смисъла на чл. 68 ЗС. Търпими според правната теория са всички онези действия, които представляват според обстоятелствата незначително безпокойство за собственика или владелеца на един недвижим имот, които се извършват с изричното или предполагаемо съгласие на владелеца и за които може да се допусне, че той би търпял да се извършват само поради това от обикновена любезност, добронамереност, гостоприемство, по силата на лични отношения и поради това да се смятат за извършени с неговото съгласие. Пример за такива действия е когато някой разреши друг да се настани временно да живее в неговата къща (Проф. П. В., Ново вещно право, С. 1995 г., т. 29, стр. 45). Търпимите действия са именно действия, а не фактическа власт и по това трябва да се различават от държането, а значи и от владението, поради което и не могат да служат за основание за придобиване на владение. Тези действия се различават от държането и по това, че държането се упражнява по силата на съгласие със собственика (носителя на вещното право) или владелеца, т. е. по силата на договор, затова държането на вещта е право на държателя срещу лицето, което предоставя държането и се задължава за това. Тъй като държането почива на договор с лицето, което предава държането на вещта, то е по дефиниция правомерно. За преустановяването на търпимите действия е достатъчно едностранното изявление на собственика или владелеца.

     В решението е прието също, че когато търпими действия (които не произтичат от договор със собственика или владелеца, а се извършват с тяхно изрично или предполагаемо съгласие, позволение) бъдат прекратени с едностранно изявление на собственика или владелеца, те не се ползват със защита по чл. 76 ЗС, защото не представляват упражняване на фактическа власт върху вещ (corpus), т. е. не представляват владение или държане, които се ползват със защитата на иска по чл. 76 ЗС.

     Предвид така дадените разяснения съдът намира за правилни изводите в обжалваното решение, че ищцата е осъществявала единствено търпими действия, а не е била държател на процесния апартамент. От събраните по делото доказателства не се установява ищцата да е сключила какъвто и да е договор с ответника по отношение на имота (в качеството му на носител на вещното право на ползване на същия). Видно от изложените свидетелски показания на водените от всяка от страните свидетели е, че всяка група свидетели дава принципно противоречиви показания в сравнение с тези на другата група досежно обстоятелството кой е живял в процесното жилище в периода 1997 г. до твърдяното нарушение. Съдът кредитира дадените от свидетелите на ищцата показания, доколкото същите са последователни, логични и не съдържат вътрешни противоречия. От тях се установява, че при посещение на свидетелите в апартамента в периода 2000 г. - 2016 г. ищцата се е намирала в жилището - свидетелите П.и С.заявяват за инцидентни срещи с ищцата в посочения период. Обстоятелството, че свидетелите са в приятелски отношения с една от страните по делото, не води задължително до извод за наличието на заинтересованост от крайния изход на правния спор. Въз основа на кредитираните гласни доказателствени средства и твърдението на самия ответник, че ищцата е имала достъп до апартамента, макар контролиран, пребивавала е като гост, въззивният съд намира, че ищцата е пребивавала временно в жилището, по волята и съгласието на собствениците, съответно на вещния ползвател. В тази връзка показанията на свидетелите Г., Ц.и Ц., че в жилището са живели единствено ответникът със синовете си, се разколебават както от показанията на свидетелите на ищцата, от заявеното от самия ответник, така и от изложеното от свидетеля Ценов, показанията на който съдът цени след преценка по реда на чл. 172 ГПК, че след получаване на инсулта през 2000 г. Д.Г. се преместил в долния апартамент. Следва да се посочи, че обстоятелството дали ответникът е живял в жилището и е предоставил ползването на част от него (по силата на договори за заем за послужване) на синовете си, е без значение за изхода на настоящия спор.

     Обстоятелствата, че ищцата е живяла в жилището (обитавала, ползвала), притежавала е ключ от същото, съхранявала е в него свои вещи и е посрещала гости, сами по себе си не означават непременно, че е владяла или държала процесния имот. Касае се за позволени от закона действия, които не се опират на конкретни субективни права на ищеца, не създават безпокойство на собственика и държателя, поради незначителност и не могат да се оприличат на фактическа власт. Същевременно не се установява тези действия да се основават на договорни отношения със собственика или вещния ползвател на имота. Никой от разпитаните свидетели не излага твърдения да е присъствал на уговорки за ползването на апартамента и не твърди да знае такива, които да могат да се тълкуват като договор за заем за послужване (в какъвто смисъл са доводите на ищцата). Следва да се посочи, че доколкото носител на вещното право на ползване на апартамента е ответникът (видно от нотариален акт за дарение на недвижим имот № 18, том III, рег. № 7013, дело № 384/2006 г.), възможността да предостави фактическата власт е именно на последния, тъй като правомощието „ползване“ е изцяло във властта на носителя на ограниченото вещно право, не и на лицата, притежаващи т. нар. „гола“ собственост върху имота. Съгласно цитираната съдебна практика търпимите действия не се ползват с посесорна защита, поради което искът по чл. 76 ЗС е неоснователен.

     Независимо от това обстоятелство, релевантният за процеса на доказване и за основателността на иска по чл. 76 ЗС факт дали към момента на твърдяното отнемане - 26.06.2017 г. ищцата е упражнявала фактическата власт върху вещта, също не е доказан по делото. Никой от водените от ищцата свидетели не твърди да е посещавал апартамента към този момент (свидетелят П.посетил жилището за последно през 2016 г., а свидетелката С.- през 2015 г.). Ако се приеме за вярно твърдението на свидетеля Г., че преди две години (т. е. 2018 г.) посетил апартамента за извършване на ремонтна дейност, при което бил посрещнат от ищцата, то се установява, че и след твърдяното отнемане последната е била допусната до апартамента. Представените по делото писмени доказателства относно адресната регистрация (процедурата по заличаването й и отделеният като безспорен факт, че 6 месеца преди посочената в исковата молба дата ищцата е имала адресна регистрация на адреса на процесния апартамент), не променят така направения извод, доколкото фактът, че едно лице е регистрирано на определен адрес, не означава непременно, че това лице владее/държи имота. От приетото по - горе, при оспорване на твърденията на ищцата, че е била владелец или държател на процесния апартамент, и при прилагане на правилото за разпределение на доказателствената тежест, установено с разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК, следва да се приеме, че ищцата не е доказала пълно и главно твърдението си, че е упражнявала фактическа власт върху жилището към 26.06.2017 г.

     В допълнение следва да се посочи, че по делото не са установени и другите предпоставки за уважаване на предявения иск. Неоснователни са твърденията на въззивника, че отнемането на държането е осъщественo по насилствен и скрит начин - в отсъствие на ищцата и при упражнена заплаха спрямо нея при и по повод отнемането. Под „нарушение“ по смисъла на чл. 76 ЗС се разбира всяко действие, с което се накърнява или отстранява фактическото господство на владелеца и което е вън от неговата воля. Насилствено отнемане е налице при всяко действие, извършено против изричната или предполагаемата воля на владелеца или държателя, дори и то да не е придружено със заплаха или принуда, а само при употреба на сила (насилието трябва да е употребено срещу владелеца или държателя, не срещу вещта). Скрит начин е налице, когато нарушението е осъществено по такъв начин, че да не е могло да бъде известно на владелеца или държателя веднага, например като е използвано неговото отсъствие. Не е необходимо скритостта на отнемането да е спрямо всички, нито да е осъществена при някакви особени обстоятелства. Достатъчно е отнемането да е извършено по начин, така че да не може веднага да стане достояние на досегашния владелец или държател съобразно обичайния начин, по който същия е осъществявал фактическата власт, т. е. да не е осъществено в негово присъствие или в присъствието на лица, чрез които съобразно нормалните отношения, той би бил уведомен незабавно - в този смисъл решение № 733 от 04.11.2010 г. по гр. д. № 1536/2009 г., І г. о., ВКС, решение № 685 от 24.09.2009 г. по гр. д. № 1365/2008 г., I г. о., ВКС, решение № 490 от 26.11.2010 г. по гр. д. № 1392/2009 г., II г. о., ВКС. Съгласно установената съдебна практика, посочените основания се предявяват в условията на евентуалност, като в случая първоинстанционният съд е разгледал и двете, и е приел, че нито едно от тях не е налице. Следва да се посочи, че постановлението за отказ от образуване на наказателно производство не се ползва с доказателствено значение по отношение на фактите, отразени в него от прокурора и мотивирали извода му, че не са налице самоуправни действия. Действително по делото безспорно е установен фактът на подмяната на ключа от жилището. Не са ангажирани обаче доказателства за конретната причина за смяна на патрона на бравата, както и че смяната е извършена във време, когато ищцата не се е намирала в жилището (представената бележка на л. 11 от д - р В.Б.касае период от 24.04.2017 г. до 20.06.2017 г., не и процесния, поради което не може да установи посочения факт), евентуално при осъществена заплаха спрямо нея, в какъвто смисъл са доводите във въззивната жалба и заявеното в молбата от ищцата до главния прокурор на Република България от 30.04.2019 г. 

     Ответник по предявения владелчески иск е лицето, което е отнело владението или държането. Искът по чл. 76 ЗС е личен, има характера на деликт, защото предполага неправомерност и виновно действие. Ако нарушението е извършено чрез друго лице - ответник може да бъде както прекият нарушител, така и този, от чието име е извършено нарушението. В случая не се установява с категоричност, че твърдяното отнемане е осъществено именно от ответника или от лице, действащо в негова полза. В тази връзка са единствено показанията на свидетеля Пеев, които не почиват на непосредствени възприятия, а на заявеното от ищцата и на предположения. С оглед всички изложени съображения, предявеният иск е неоснователен и правилно е бил отхвърлен от първоинстанционния съд.

     Предвид изложеното, поради съвпадането на крайните изводи на въззивната инстанция с тези на първоинстанционния съд по отношение на предявения иск, въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение като неоснователна, а обжалваното с нея решение, като правилно и законосъобразно, следва да бъде потвърдено на основание чл. 271, ал. 1 ГПК.

 

     По отношение на разноските:

    

     При този изход на спора, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, във вр. с чл. 273 ГПК, в полза на въззиваемата страна следва да се присъдят направените пред въззивната инстанция разноски. Такива се претендират за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в размер на 1000 лв., съгласно списък по чл. 80 ГПК. По делото е представен и договор за правна защита и съдействие от 20.04.2020 г., сключен между въззиваемия Д.С.Г. и адвокат З.М. - Драгиева, с уговорено възнаграждение в размер на 1000 лв., като е посочено, че сумата е заплатена в брой при подписване на договора, за което същият служи за разписка. Настоящият състав намира, че направеното от процесуалния представител на ищцата (въззивник) възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл. 78, ал. 5 ГПК е неоснователно. Съгласно ТР № 6 от 06.11.2013 г. по тълк, д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, при намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба № 1/09.07.2004 г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер. В случая уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение е под минимално предвиденото съгласно чл. 7, ал. 5, във вр. с ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата към 20.04.2020 г. редакция - изм., бр. 7 от 22.01.2019 г.), поради което не подлежи на намаляване.

     С оглед на цената на иска въззивното решение подлежи на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК.

     Така мотивиран, Софийски градски съд,

 

Р Е Ш И:

 

     ПОТВЪРЖДАВА решение № 92859 от 12.04.2019 г. по гр. д. № 74936/2017 г. по описа на Софийски районен съд, ГО, 142 - и състав.

     ОСЪЖДА М.Б.Д., ЕГН **********, с адрес: ***, ж. к. „Иван Вазов“, ул. „********, бл. *****, със съдебен адрес:***, да заплати на Д.С.Г., ЕГН **********, с адрес: ***, ж. к. „Иван Вазов“, ул. „********, бл. *******, на основание чл. 78, ал. 3, във вр. с чл. 273 ГПК сумата от 1000 лв. (хиляда лева), заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред въззивната инстанция.

     РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

 

     ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ:   1.                           2.