Р Е Ш Е Н И Е
№: 1947 07.12.2021г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На двадесет и трети ноември две
хиляди двадесет и първа година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 1812 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с адрес
гр.Бургас, ул.Княз Александър Батенберг №1, представлявано от изпълнителния
директор Галин Николов, против решение №МРД-СД-01-29/25.06.2021г. на заместник-министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на
управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г., с
което на ИАРА е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
разходи по договор №Д-76/21.10.2016г. на стойност 58`000 лева без ДДС, с
изпълнител „А ля мер“ООД, ЕИК-*********, по обособена позиция №2 в размер на 5`800 лева; част от
изпълнението на проект № BG14MFOP001-3.002-001 „Събиране на данни по национална
програма за събиране и управление на данни от сектор „Рибарство“ 2014г.-2016г.“
по Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г. (ПМДР).
Излагат се доводи за допустимостта на жалбата, като се
сочи, че макар ИАРА да е функционално свързана с Министерство на земеделието,
храните и горите (МЗХГ), тя не е част от административната й структура.
Релевира се възражение за съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, изразяващо се във факта, че подобно
решение може да бъде издадено при наличие на нередност, но на практика такава
липсва. Според жалбоподателя, в конкретния случай са посочени две „нередности“,
но в решението не е посочено дали същите имат негативен финансов ефект върху
бюджета на Европейския съюз, в какво се изразява този негативен ефект и в какъв
размер е той. Няма посочени и мотиви в тази насока.
В жалбата е посочено още, че в оспореното решение неправилно
е приложна Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на
нередности). Изразява се твърдение, че одитът от Изпълнителна агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА
СОСЕЗФ) е извършен две години след приключване и отчитане на проекта и той не е
планиран по нормативно установения ред. Прави се възражение, че ако ИАРА е
изпълнила проекта съобразно действащото законодателство преди 23.08.2019г., то
налагането на финансова корекция по нови правила е отстъп от прогласения
принцип за възстановяване на справедливостта, тъй като след всяко изменение на
наредбата е възможно да се извършва одит и да се налагат все нови и нови
корекции. Оспорва се заключението на административния орган, че изменението на
договора за обществена поръчка е незаконосъобразно, като се излагат подробни
доводи в тази насока. Иска се от съда да отмени обжалваното решение като
издадено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на
административно производствените правила.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
надлежно упълномощен процесуален представител (л.6) – юрисконсулт П.П., който
поддържа жалбата на основания, изложени в нея.
Ответникът – заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на управляващият орган (РУО) на ПМДР, представя
административната преписка и се представлява от юрисконсулт Д., която оспорва
жалбата като неоснователна.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено следното:
По делото е представена Обосновка и оферта вх. №3300-7565/06.06.2016г.
(л.163), изготвена от директора на Институтът по океанология - Варна при
Българската академия на науките (ИО-БАН), адресирана до изпълнителният директор
на ИАРА, относно нуждата от извършване на пелагично изследване с цел
установяване на моментната експлоатационна биомаса на агломерациите от трицона,
хамсия и сафрид и събиране на биологични данни за целите на Националната
програма на Република България за събиране на данни. При изследването е
необходимо да се извърши трална снимка за установяване на моментната биомаса от
трицона и придружаващи пелагични видове пред българския бряг на Черно море за
периода май-юни 2016г. Предвидено е извършването на хидроакустично изследване
за установяване моментната биомаса от трицона и придружаващи пелагични видове
пред българския бряг на Черно море за периода октомври-ноември 2016г.
Представено е проектно предложение Формуляр за
кандидатстване (л.488-л.513) относно проект „Събиране, управление и използване
на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в
областта на рибарството за периода 2014г.-2016г.“ с код на процедурата BG14MFOP001-3.002
С решение за откриване на процедура
№РД-261/31.08.2016г. (л.21), ИАРА е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка за услуги чрез публично състезание на основание чл.18, ал.1,
т.12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Обществената поръчка е с предмет „Наемане
на кораби, оборудвани за извършване на изследвания“, като плавателните съдове
следва да отговарят на изискванията на възложителя, изложени в техническите
условия. Поръчката е разделена на две позиции, като корабите следва да са
оборудвани с техническо оборудване годно за извършване на научни изследвания.
Обособена позиция №1: Наемане на кораб, оборудван с
дънен трал за извършване на дънно изследване.
Обособена позиция №2: Наемане на кораб за извършване
на хидроакустично изследване за запасите на трицона и други пелагични видове.
Прогнозната стойност на поръчката без ДДС е 120`000 лева.
В Официален вестник на Европейския съюз е публикувано
Обявление за поръчка №1200-122500/331.08.2016г. (л.28) за същата обществена
поръчка. Отбелязано е, че документацията за обществената поръчка е достъпна за
неограничен и пълен пряк безплатен достъп на сайта на ИАРА. Посочено е, че
поръчката е разделена на обособени позиции, като един кандидат може да подава
оферти само за една обособена позиция. Място на изпълнение на поръчката са
териториалните води на Република България и открито море (Черно море). Критерий
за възлагане е цената. Възложителят не е поставил изисквания за икономическо и
финансово състояние на кандидатите. Представено е кратко описание на критериите
за подбор за всяка обособена позиция. В графа „ІІІ.2.2) Условия за изпълнение
на поръчката:“ е посочено, че „В
публичното състезание може да участва участник, който отговаря на условията на
чл. 10, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и изискванията на Възложителя.
Възложителят отстранява от участие участник, за когото са налице основанията по
чл. 54, ал. 1 ЗОП, условията по чл. 107 ЗОП, както и обстоятелствата по чл. 3,
т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица
и техните действителни собственици.“ Изрично е определено, че офертите ще
бъдат отворени за разглеждане на 26.09.2016г.
Представено е потвърждение (л.26), че на 31.08.2016г.
двете обявления са вписани в Регистъра на обществените поръчки.
По делото са представени Указания за участниците,
включващи общите условия (л.43-л.52) и образци на необходимите документи по
списък (л.53 – л.82).
Представена е документацията относно офертата на „А ля
мер“ООД, съдържаща:
1. Опис на представените документи (л.108) от
17.09.2019г.
2. Единен европейски документ за обществени поръчки (л.109)
от 17.09.2019г.
3. Предложение за изпълнение на поръчката, придружено от
доказателствата по чл.64, ал.1, т.3 и т.9 от ЗОП (л.128) от 17.09.2019г.
4. Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект
на договор по чл.39, ал.3, т.1, буква „в“ от Правилника за прилагане на Закона
за обществените поръчки (ППЗОП) (л.129) от 17.09.2019г.
5. Декларация за срока на валидност на офертата по чл.39,
ал.3, т.1, буква „г“ от ППЗОП (л.130) от 17.09.2019г.
6. Декларация за спазване на задълженията, свързани с
данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и
условията на труд по чл.39, ал.3, т.1, буква „д“от ППЗОП (л.131) от
17.09.2019г.
7. Декларация по чл.101, ал.11 във връзка с чл.107, т.4
от ЗОП за липса на свързаност с друг участник (л.132) от 17.09.2019г.
8. Декларация за конфиденциалност по чл.102, ал.1 от ЗОП
(л.133) от 17.09.2019г.
9. Плик с предлагани ценови параметри (л.107) от
17.09.2019г.
10.
Декларация за
техническо оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на обществената
поръчка (л.134) от 17.09.2019г.
11.
Списък на
персонала, който ще изпълнява обществената поръчка (л.135) от 17.09.2019г.
Във връзка с процесната обществена
поръчка, на основание чл.103, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.51 от ППЗОП, със заповед
№РД-290/26.09.2016г. (л.83) изпълнителният директор на ИАРА е определил комисия
от председател и двама членове. Комисията следва да разгледа, оцени и класира
получените оферти, подадени от участниците в процедурата по възлагане на обществена
поръчка чрез публично състезание съгласно разпоредбите на чл.176-чл.182 от ЗОП
във връзка с чл.51-чл.61 от ППЗОП. Разпоредено е първото заседание на комисията
да се проведе на 26.09.2016г. от 16:00ч. в сградата на ИАРА, гр.Бургас.
Комисията следва да приключи своята работа в срок от 90 дни.
Действията на комисията са обективирани в следните
протоколи:
Протокол от 28.06.2016г. (л.88) –
подписване на декларации по чл.103, ал.2 от ЗОП от членовете на комисията; определяне
график на работа на комисията; проверка на броя на офертите и тяхната цялост.
Установено е, че за обособена позиция №1 е подадена само една оферта - от
„Егео-3“ООД и за обособена позиция №2 също е подадена само една оферта - от „А
ля мер“ООД. Техническите и ценовите предложения са подписани от комисията и е
установено съдържанието на офертите от гледна точка на приложената
документация. Действията, описани в протокола са извършени в периода
26.09.2016г. - 28.06.2016г.
Протокол от 29.06.2016г. (л.91) –
разгледани са техническите предложения на участниците в обществената поръчка.
За всяко от тях са изложени подробни мотиви. Комисията е приела, че отговарят
на изискванията за изпълнение на поръчката, обявени в документацията и в
обявлението, поради което допуска участниците до следващия етап от процедурата.
На основание чл.57 от ППЗОП на 29.09.2016г.
председателят на комисията е уведомил по електронен път (л.95, л.96)
допуснатите участници, че отварянето на ценовите предложения ще се извърши на
04.10.2016г.
Протокол от 04.10.2016г. (л.93) –
отворени са ценовите оферти на всеки от участниците, установени са предлаганите
от тях цени и е извършено класиране по избрания критерий „икономически
най-изгодна оферта“, показател „най-ниска цена“. Комисията е предложила на
възложителя следното класиране:
Ø За обособена позиция №1 „Наемане на кораб оборудван с
дънен трал за извършване на дънно изследване“ участникът „Егео-3“ООД с
предложена цена 60`000 лева без ДДС, като офертата отговаря на всички поставени
изисквания за изпълнение на поръчката, притежава необходимото оборудване и
персонал.
Ø За обособена позиция №2 „Наемане на кораб за
извършване на хидроакустично изследване за запаси на трицона и други пелагични
видове“ с предложена цена 58`800 лева без ДДС, като офертата отговаря на всички
поставени изисквания за изпълнение на поръчката, притежава необходимото
оборудване и персонал.
Работата на комисията е приключила с
изготвянето на доклад вх.№Z-13780/04.10.2016г., в който подробно е пресъздадено съдържанието на
протоколите за нейните действия. В заключение, комисията е предложила на възложителя
да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с предмет „Наемане на
кораби оборудван за извършване на изследвания“ с класирания на първо място
участник за обособена позиция №1 „Наемане на кораб оборудван с дънен трал за
извършване на дънно изследване“ „Егео-3“ООД и с класирания на първо място
участник за обособена позиция №2 „Наемане на кораб за извършване на
хидроакустично изследване за запаси на трицона и други пелагични видове“ „А ля
мер“ООД.
С решение №РД-301/05.10.2016г. (л.137)
изпълнителният директор на ИАРА обявява за изпълнител на процесната обществена
поръчка по обособена позиция №1 участникът „Егео-3“ООД и за изпълнител по
обособена позиция №2 участникът „А ля мер“ООД. Решението е издадено на
основание чл.181, ал.6 от ЗОП във връзка с чл.106, ал.6, чл.108, ал.1 и чл.109
от ЗОП и резултатите от доклад вх. №Z-13780/04.10.2016г. на комисия, назначена със заповед №РД - 290/
26.09.2016г. на изпълнителния директор на ИАРА. Посочено е в мотивната част, че
офертите на класираните участници отговарят на поставените изисквания за
изпълнение на обществената поръчка, притежава необходимото оборудване и
персонал за изпълнението й. Посочена е възможност за обжалване на същата пред
Комисия
за защита на конкуренцията в 10-дневен срок от уведомяването на основание
чл.197 от ЗОП.
В резултат на проведеното производство и издаденото
решение за класиране на участниците, между ИАРА в качеството на възложител и „А
ля мер“ООД, в качеството на изпълнител, е сключен договор №Д-76/21.10.016г.
(л.138). Съгласно предмета на договора изпълнителят предоставя на възложителя
за временно и възмездно ползване кораб с наименование „Хаитхабу” с външна
маркировка №Бс-347, а възложителят заплаща единична цена от 4`900 лева без ДДС
на ден, но не повече от 58`800 лева без ДДС за ползване на посочения кораб до
12 дни на море, посочени от възложителя в периода до 30.11.2016г. Впоследствие,
между същите страни на 30.11.2016г. е сключен Анекс №1 (л.141) на основание чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП
във връзка с чл.120 от ЗОП и чл.20а от Закона за задълженията и договорите. Със
сключения анекс се променя крайния срок на използване на кораба (от
30.11.2016г. този срок се удължава до 31.01.2017г.) и срока на договора (от
30.11.2016г. този срок се удължава до 31.01.2017г.). Останалите клаузи на
договора се запазват непроменени.
По делото е представен доклад за изследователски
дейности (л.171-л.440), извършени от ИО - БАН при изпълнение на договори между
ИАРА и института 2014г.-2016г. В тази връзка наличен е протокол вх. №2600-18280/29.12.2016г.
(л.170), с който се удостоверя извършването на трално изследване с НИК
„Хаитхабу” собственост на „А ля мер”ООД, гр.Свети Влас, за оценка на
разпространението, моментната биомаса и биологически характеристики на трицона
и прилежащи видове (сафрид, хамсия, барбун) в предварително определени райони
пред българското черноморско крайбрежие – от Шабла до Царево. Представена е фактура
№**********/19.01.2017г. (л.142), от която се установява, че е извършено
плащане по договор №Д-76/21.10.2016г. в размер на 70`560,00 лева.
На 15.08.2017г. между ИАРА в качеството на бенефициент
и РУО на ПМДР в качеството на бенефициер е сключен административен договор
№МДР-ИП-01-43 (л.11) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП)
по ПМДР по процедура чрез директно представяне за изпълнение на проект BG14MFOP001-3.002 „Събиране на данни по Национална програма за събиране и управление на данни
от сектор „Рибарство“ 2014-2016г.“. Съгласно т.1 от договора бенефициентът приема предоставената
му безвъзмездна финансова помощ и се задължава да изпълни проекта, съгласно формуляра
за кандидатстване, при спазване на изискванията и условията на условията за
кандидатстване по процедурата (л.514-л.531), правото на Европейския съюз и
националното законодателство. Предвидено е, че размерът на безвъзмездната
финансова помощ, която се предоставя на Бенефициента, е равен на размера на
верифицираните разходи за изпълнение на проекта, но не повече от размера по т.3
- 1`123`920,76 лева, която сума представлява 100% от общите допустими разходи за изпълнение на
проекта. В договора са определени индикаторите по проекта и неговия срок, както
и условията, при които същият може да бъде продължен. Съгласно т.13 измененията
и/или допълненията на договора и проекта се извършват чрез сключването на
допълнителни споразумения към него, по инициатива на УО или на бенефициента,
при условията на чл.47, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ. В т.16 е въведено задължение на
бенефициета да провежда процедури за избор на изпълнител по реда и условията на
ЗОП. Предвидено е в т.19, че цялата кореспонденция, свързана с договора и
проекта се осъществява чрез Информационната система за управление и наблюдение
на средствата от ЕСИФ (ИСУН) при спазване на изискванията на ЗУСЕСИФ, на
съответните нормативни актове по прилагането му и на условията за изпълнение.
Договорът влиза в сила от датата на подписването му и срокът му изтича пет
години след датата на окончателното плащане по проекта (т.21). С подписването
на договора бенефициентът е потвърдил, че е запознат със съдържанието на
договора и неговите приложения и с условията за изпълнение и ги приема.
По делото са представени Общите условия към
финансираните по ПМДР административни договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по процедура чрез директно представяне (л.532 – л. 546).
На основание т.13 и т.18 от АДПБФП и чл.8, т.8.1.1. (л.536)
от Общите условия към него, страните по същия са подписали допълнително
споразумение №МДР-ИП-01-43/26.10.2018г. (л.16) като се изменят както следва:
„3.
Проектът е на стойност 958`757,90 лв. (девестотин петдесет и осем хиляди
седемстотин петдесет и седем лева и деветдесет стотинки). Безвъзмездната
финансова помощ, съгласно Таблица за одобрените разходи, която е приложение и
неразделна част от това допълнително споразумение, е в максимален размер до 958`757,90
лв. (девестотин петдесет и осем хиляди седемстотин петдесет и седем лева и
деветдесет стотинки), която представлява 100 % от общите допустими разходи за
изпълнение на проекта, от които 80 % в размер на 767`006,32 лв. (седемстотин
шестдесет и седем хиляди и шест лева и тридесет и две стотинки) се осигуряват
от Европейския съюз и 20 % в размер на 191`751,58лв. (сто деветдесет и една
хиляди седемстотин петдесет и един лева и петдесет и осем стотинки) от
Държавния бюджет на Република България.“; и
„9.2.
Окончателно плащане, което се извършва във основа на искане за окончателно
плащане е в максимален размер до 958`757,90 лв. (девестотин петдесет и осем
хиляди седемстотин петдесет и седем лева и деветдесет стотинки).“
Всички останали условия и срокове по АДПБФП остават
непроменени. Към това допълнително споразумение е приложена таблица на
одобрените разходи (л.18), като по т.3.4 и т.3.5 (л.19) от бюджета на проекта
са посочени стойността на разходите и безвъзмездната финансова помощ за
изследването, проведено по обособена позиция №2 от процесната обществена
поръчка
По делото е наличен доклад (л.145) с дата на изготвяне 20.11.2019г. за
представяне на резултатите от проверка на проект, който е част от втори одит на
операциите за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред
Европейската комисия разходи. Докладът е изготвен от служители на ИА СОСЕЗФ. Посочена е правната рамка, целта и
обхвата на проверката. Представена е обща информация за проект с номер по ИСУН BG14MFOР001-3.002-0001,
като сред проверените процедури попада и процесната обществена поръчка – „2.Публично
състезание по ЗОП за услуга с предмет „Наемане на кораби, оборудвани за
извършване на изследвания” с две обособени позиции, Обособена позиция № 1: Наемане на
кораб, оборудван с дънен трал за извършване на дънно изледване и Обособена
позиция № 2: Наемане на кораб за извършване на хидроакустично изследване за
запасите на трицона и други пелагични видове, уникален номер в РОП
00097-2016-0005 и сключени договори: - договор №77 от 21.10.2016г. с изпълнител
„Егео 3“ ООД по Обособена позиция №1 на стойност 60 000,00 лв. без ДДС; - договор
№ 76 от 21.10.2016 г. с изпълнител „А ля мер“ ООД по Обособена позиция №2 на
стойност 58 800,00 лв. без ДДС.“
В частта за обособена позиция №2,
сертифицираият орган е установил следните нарушения
1. на чл.178, ал.2
от ЗОП – определяне на срок, който е по-кратък от предвидения в правната норма,
което е допустимо по реда на чл.178, ал.3 от ЗОП, но в обявлението липсват
мотиви във връзка със съкратения срок. Според сертифициращият
орган нарушението представлява нередност по т.4.1, буква „г“ (колона 4) от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 2% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Предвид
обстоятелството, че по процедурата е констатирано друго отклонение, за което е
предложена финансова корекция в по-голям размер и предвид принципа за некумулиране
на наложените финансови корекции, сертифициращият орган не предлага
допълнителна финансова корекция.
2. Сключване на договор за изпълнение без предоставяне на
документите по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП – за „А ля мер“ООД не е представено
удостоверение от общината по седалището на възложителя за липсата на
обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Сертифициращият орган е приел, че
отклонението представлява нередност по т.17, буква „б“ (колона 4) от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за процедури №Д-76/ 21.10.2016 г. с „А ля мер“
ООД по обособена позиция №1 (л. 154, последен ред) за поръчки по чл.20, ал.2 и
ал.З от ЗОП. Предвид обстоятелството, че по процедурата е констатирано друго
отклонение, за което е предложена финансова корекция в по-голям размер, и
предвид принципа за некумулиране на наложените финансови корекции, сертифициращият
орган не предлага допълнителна финансова корекция. Съдът намира за необходимо
да отбележи, че отклонението неправилно е посочено за обособена позиция № 1,
дейностите по която се извършват от „Егео-3“ООД. „А ля мер“ООД е сключило
договор по обособена позиция №2.
3. Недостатъчна информация за изпълнението на договора –
сключен е анекс №1/30.11.2016г., съгласно който на основание чл.116, ал.1, т.5
и ал.5 от ЗОП срокът на договора е удължен до 31.01.2017г., но липсват информация и документи за причината,
наложила удължаването. При допълнително поискване бенефициентът е представил
информация (л.161, л.162, л.170), но тя не позволява идентифицирането на
причините. Сертифициращият орган не е получил достатъчна увереност относно
законосъобразността и редовността на отчетените и изплатени разходи за наем на
кораб в размер на 58`800,00 лева и счита същите за недопустими. В одитираното
искане за окончателно плащане №2 са включени разходи в размер на 58`800,00 лева
по засегнатия договор №Д-76/21.10.2016г. с изпълнител „А ля мер“ООД по обособена
позиция №2. Размерът на грешката в одитираните разходи е 58`800,00 лева (100%
от 58`800,00 лева).
При определяне на вида на нередностите, сертифициращият
орган се е позовал на нормите на Наредбата за посочване на нередности в
редакцията й към момента на извършване на проверката - ДВ, бр.67 от
23.08.2019г.,в сила от 23.08.2019г.
Във връзка с извършената проверка органанът
е дал следните препоръки на УО:
1. УО да наложи финансова корекция в размер на 100% върху
разходите по засегнатия договор и да предприеме действия за възстановяване на
сумата от бенефициента.
2. УО да представи информация на Одитния орган за
регистриране и осчетоводяване на нередност.
3. Грешката в сертифицираните през счетоводната година
разходи следва да бъде отразена в годишния счетоводен отчет.
За изпълнение на препоръките е определен е 30-дневен
срок от получаване на доклада. Изрично е посочено, че докладът съдържа
предварителни констатации, заключения и препоръки на одиторите. Той се
предоставя на УО на ПМДР и на бенефициента за сведение.
С писмо от 05.12.2020г. (л.441 и л.442)
УО на ПМДР е уведомил изпълнителният директор на ИАРА, че изпраща няколко писма
за откриване на производство по налагане на финансова корекция по АДПБФП
№МДР-ИП-01-43/ 15.08.2017г. на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с
констатирани нарушения. Изпратен е и докладът от проверката на ИА СОСЕЗФ. На
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, на ИАРА в качеството й на бенефициент е
дадена възможност писмено да направи възражения относно основателността и
размера на наложената финансова корекция в срок от 14
календарни дни, считано от деня, следващ деня на получаване на цитираното
писмо. Съгласно чл.34, ал.З от Наредбата за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, приета с ПМС №243/20.09.2016 г., на ИАРА е указано, че възраженията и документите
следва да се представят чрез профила й в ИСУН.
С писмо изх. №13-1797/04.08.2020г. (л.444) ИАРА е уведомена за извършената
проверка от ИА СОСЕЗФ и резултатите от нея по договор №Д-76/ 21.10.2016г. В
писмото са изложени подробни мотиви във връзка с установените нарушения, както
следва:
- Относно незаконосъобразно намаляване на срока за
подаване на оферти – УО е приел, че е налице нарушение на чл.178, ал.2 от ЗОП,
което е нередност по т.4.1, буква „г“ (колона 4) от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 2% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
- Относно незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка – посочено е в кои случаи е допустимо изменението на
договора за обществена поръчка и кога това изменение се счита за съществено.
Първоначално липсва информация относно причините, поради които се е наложило
удължаване на срока по проекта. Отчетено е кои фактори от предоставените от
ИАРА обяснения са съобразени от сертифициращият орган при изготвяне на доклада
в тази връзка. Прието е, че е налице съществено изменение на договора за
обществена поръчка тъй като изменението засяга пряко един от съществените
елементи на поръчката - периода за изпълнение, както и възможностите за
неговото изменение в хода на изпълнение. Предвид факта, че предметът на
поръчката е предоставяне на кораб под наем за възмездно ползване и от
съществено значение за потенциалните участници е периода, през който ще предоставят плавателния съд,
удължаването на срока на договора за наем засяга предмета на обществената
поръчка. В този смисъл е установено неспазване на чл.116, ал.1 от ЗОП.
Отклонението представлява нередност по т.23 (колона 4) от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена
финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.З от ЗОП.
Бенефициентът
е уведомен, че след анализиране на всички обстоятелства, имащи отношение към
сериозността/тежестта на нарушенията и тяхното финансово влияние (предмет,
характер, количество и обем на проведената процедура, брой подадени оферти) и
предвид принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на
най-високата от тях, ще му бъде наложена финансова корекция в размер на 10%
върху допустимите разходи по засегнатия договор. Предоставен е 14-дневен срок
за възражения.
ИАРА е
предоставила възражение (л.449) по така установените констатации, което е
разгледано от УО в постановеното от него решение. Във вече цитирания доклад
констатациите могат да се разделят на две групи: общи за двете обособени
позиции и индивидуални за всяка отделна позиция,като жалбоподателя е направил
възражение по следните от тях:
1.Общи констатации:
1.2. Относно констатация №1,
т.2 (л.149) Неясно формулиран предмет, одитиращият орган е отбелязал наличието
между изискването в раздел ІІІ.1.3 в обявлението за поръчката, корабът да може
да осъществи 12-дневно автономно плаване, докато в проекта на договора е
отбелязано, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море.
Възражението на възложителя е, че участниците в поръчката ще подадат оферти въз
основа на техническите спецификации, а не въз основа на проекта на договора,
поради което според възложителя констатацията трябва да отпадне.
2. Констатации, свързани с
Обособена позиция №2
2.1. Относно констатация №3,
т.2 (л.153) Сключване на договор за изпълнение без предоставяне на документите
по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП – одитиращият орган е установил при проверка на
представените документи преди подписване на Договор №Д-76/21.10.2016г. (л.154)
с „А ля мер“ ООД, че липсва удостоверение от общината по седалището на
възложителя за липсата на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Възложителят
твърди, че необходимата информация се съдържа в Приложение №2 към окончателния
доклад
Възраженията
по другите констатации от доклада са неотносими към съдебния спор.
УО на ПМДР е приключил административното производство като е постановил решение
(л.455) за определяне на финансова корекция №МДР-СД-01-29/25.06.2021г., с което
на ИАРА, в качеството й на бенефициент, е определена финансова корекция в
размер на 10 % от допустимите разходи по договор №Д- 76/21.10.2016г. с изпълнител
„А ля мер“ООД на стойност 58`800,00 лева без ДДС по обособена позиция №2. На
основание чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ, сумата по финансовата корекция в размер на 5`880,00
лева, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ,
следва да се възстанови доброволно от бенефициента. Решението е издадено на
основание чл.9, ал.5; чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности, заповед №РД09-545/03.06.2021г.
на министъра на земеделието, храните и горите, във връзка извършена проверка от
ИА СОСЕЗФ и констатирани нарушения по чл.178, ал.2 и чл.116, ал.1 от ЗОП.
В мотивната част на решението са описани установените в хода на проверката
от ИА СОСЕЗФ констатации относно незаконосъобразното намаляване на срока за
подаване на оферта (нарушение на чл.178, ал.2 от ЗОП) и относно
незаконосъобразното изменение на договора за обществена поръчка (нарушение на
чл.116, ал.1 от ЗОП). РУО на ПМДР е приел, че така установените нарушения
представляват нередности по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередности като е посочил процентния показател за определяне на размера на
финаносвите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че бенефициентът е
уведомен за констатираните нарушения с писмо изх. №13-1797/ 04.08.2020г. чрез кореспонденция в ИСУН и му е предоставен
срок за възражения.
Бенефициентът
е представил възражение по основателността и размера на финансовата корекция в
указания му срок само по констатация №2 чрез кореспонденция №BG14MFOPOO1-3.002-0001-С01-М023/19.12.2019г.
в ИСУН 2020. Във възражението си ИАРА посочва, че „съгласно чл. 120 от ЗОП за неуредените въпроси се прилага субсидиарно
Закон за задълженията и договорите. В разпоредбите на ЗОП липсва уреждане на
института на забавата при изпълнение на договор, т.е. същият следва да се
„вземе и използва“ от Закон за задълженията и договорите. В настоящия случай
нямаме удължаване на срока на договора, а прилагане на разпоредбите на чл. 79 и
сл. от Закон за задълженията и договорите“. Изложени са мотиви защото
твърдението не се приема от УО. Според УО на ПМДР забавата при изпълнение на
договора е уредена в ЗОП и се счита за изменение на срока на договора за
обществена поръчка, а срокът представлява съществен елемент от съдържанието на
този договор. Според органа, изменението на договор принципно е недопустимо,
освен по изключение, когато са налице предвидените в закона хипотези, каквито в
случая не са установени. Договорът за обществена поръчка е резултат от
проявлението на смесен фактически състав, като сключването му се предхожда от
провеждането на специална административноправиа процедура, с която се цели
осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните
средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона
дейности с обществено значение (чл.1 от ЗОП). Ако страните по вече сключения
договор за обществена поръчка могат свободно да го изменят, то това би
обезсмислило специално предвидения ред за възлагане на обществени поръчки.
Поради тези съображения УО счита, че в конкретния случай ЗЗД не може да бъде
приложен предвид наличието на специални разпоредби в ЗОП.
УО на
ПМДР е записал в съдържанието на решението и правни изводи относно
нередностите, които представляват всяко едно от нарушенията. Посочено е, че размерът
на финансовата корекция и по двете нередности, посочени по-горе, се определя по
пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Предвид
принципа за некумулиране на финансовите корекции и съгласно чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, е определена една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за
изпълнение. На бенефициента е дадена възможност за доброволно изпълнение и е
указано правото му на жалба в 14-дневен срок от получаване на решението.
Видно от
представената на л.453 и л.454 информация, решението е достигнало до ИАРА на
26.06.2021г.
Недоволен
от така постановеното решение, бенефициентът ИАРА го обжалва в настоящото
производство с доводи за незаконосъобразност поради съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон –
основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК
С
определение №1701/23.08.2021г. (л.468) съдията-докладчик е разпределил доказателствената
тежест, като указал на страните, че всяка от тях е длъжна да установи фактите,
на които основава своите искания или възражения, а на органа е дал указание, че
трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му.
При така
изложената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за връчване
на решението на 26.06.2021г. и подаване на жалбата по пощата на 12.07.2021г.
(първи рабоетн ден след 10.07.2021г.) , съдът приема, че е депозирана в
законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно
засегнато и адресат на разпоредените с акта правни последици. Жалбата е
подадена пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
изрично посочен в закона като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални
предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.
Настоящият съдебен състав възприема напълно
изложените в жалбата доводи относно нейната допустимост, независимо от факта,
че ИАРА е второстепенен разпоредител с бюджет към МЗХГ. Агенцията е създадена
със Закона за рибарството и аквакултурите, като тя се ръководи от изпълнителен директор.
Нейната структура и дейност се определят в устройствен правилник. Видно от
Устройствения правилник на МЗХГ, ИАРА не е част от административната структура
на министерството, поради което нормата на чл.27, ал.3 от ЗУСЕСИФ е
неприложима.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална
компетентност. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия
орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и
контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. Според чл.39 от Устройствения правилник на МЗХГ,
Дирекция "Морско дело и рибарство" изпълнява функциите на Управляващ
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г. Ръководител на тази
дирекция, като част от структурата на министерството, е Министърът на
земеделието, храните и горите. В случая министърът на земеделието, храните и
горите, на основание чл.4, ал.2 от Устройствения правилник е делегирал своите
правомощия по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МЗХГ със заповед
№ РД09-545/ 03.06.2021г. (л.481) при законово предвидената възможност за делегиране
на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от
компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ –
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, при хипотезата на
делегирана компетентност.
Решението,
като индивидуален административен акт съгласно чл.73, ал.1 връзка с чл.69 и във
връзка с чл.27 от ЗУСЕСИФ, е издадено в законоустановената писмена форма и
съдържа предвидените в чл.59, ал.2 от АПК реквизити. Посочени са
обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата
корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са
мотиви във връзка класификацията на нередностите и размера на финансовата
корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано
в мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че формата на административния акт е спазена.
Следва
изрично да се посочи, че жалбоподателят е релевирал твърдение за нарушение на
чл.59, ал.2 от АПК като сочи, че същото е нарушение на материалния закон. Съдът
счита оплакването за неоснователно. Цитираната норма от АПК въвежда изискване
за съдържанието на административният акт, което е свързано с формата на акта.
Според жалбоподателя нарушението се състои в липсата на нередност и съответно
липсата на мотиви за налагане на финансова корекция и обосноваване на размера
на същата. Оплакванията следва да се разграничат. Твърдението за липса на
мотиви е твърдение за нарушаване на изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК,
което в конкретния случай не отговаря на действителността. Административният
акт съдържа фактически и правни основания, които всъщност са неговите мотиви.
Възраженията за липса на нередност ще бъдат разгледани от съда в частта относно
съответствието на обжалваното решение с материалния закон.
Съдът не
установи в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт
да са допуснати съществени нарушения на административно производствените
правила, както това се твърди от оспорващия.
Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по
инициатива на управляващия орган, което е налице допустим способ за иницииране
на административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено за
установените в хода на тази проверка нарушения – описано е нарушението и
правната му квалификация, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция следва да
бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото
си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и
са изложени аргументи защо не е прието.
В жалбата
е въведено твърдение за съществено нарушение на административнопроизводствените
правила без същото да е конкретизирано. В
тази връзка съдът приема, че формално са спазени регламентираните от
законодателят специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съвкупната
преценка на събраните по делото доказателства обуславя извода, че оспореното
решение е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.
Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според чл.69, ал.1 от
с. з. управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности
по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).
Според
чл.122, ал.2 от Регламент 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Съгласно
чл.143, ал.1 от Регламент 1303/2013 държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Така формулирано задължение на
държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването
на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013
нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице
кумулативно три предпоставки:
1.действие
или бездействие на икономическия оператор;
2.нарушение
при прилагането на ЕСИФ;
3.нанесена
или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Според чл.2, т.37 от Регламент 1303/2013
икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице, тъй като ИАРА има качеството на икономически субект
по смисъла на посочената разпоредба, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна
по АДПБФП, оспорващата агенция е осъществила действия по проведена процедура за
избор на изпълнител за разходване на получено безвъзмездно финансиране по ПМДР.
Относно
наличието на другите предпоставки съдът намира за необходимо да изложи мотиви
за всяка констатация поотделно, както следва:
Констатация №1 - незаконосъобразно намаляване на
срока за подаване на оферти.
Публичното
състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е вид процедура за възлагане
на обществени поръчки, която намира широко приложение поради по-облекчените
условия, при които тя може да се реализира, в сравнение с останалите процедури.
Една от най-важните особености на този вид процедури е срока по отношение на
нейното възлагане.
В
разглеждания казус е приложима разпоредбата на чл.178, ал.1 от ЗОП към момента
на обявяване на обществената поръчка - редакция ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от
15.04.2016г.
Съгласно чл.178,
ал.1 от ЗОП за оповестяване откриването на процедура публично състезание
възложителят публикува обявление за обществена поръчка, което съдържа най-малко
информацията по приложение №19, което безспорно ИАРА като възложител е сторила.
Алинея
втора на чл.19 от ЗОП въвежда императивно изискване, че в обявлението по ал.1
възложителят определя срок за получаване на оферти, който трябва да е съобразен
с обема и сложността на обществената поръчка. Срокът не може да бъде по-кратък
от 21 дни за поръчки за услуги и доставки, а когато поръчката е за строителство
– 28 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване. Именно
тук УО на ПМДР е установил нарушение, като незаконосъобразно ИАРА в качеството
си на възложил е определила срок в размер на 20 дни.
Съгласно
чл.178, ал.3 от ЗОП при възникване на обстоятелства, които изискват спешно
възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал.2,
възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10
дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Според
ал.4 в обявлението за обществена поръчка възложителят е длъжен да мотивира прилагането
на ал.3.
Процедурата
е открита с решение №РД-261 на изпълнителния директор на ИАРА, изпратено и
публикувано в РОП на 31.08.2016г. Срокът за подаване на оферти е до 20.09.2016
г., което е 20 дни от изпращане на обявлението. В обявлението липсват мотиви за
съкращаване на срока на основание чл.178, ал.3 от ЗОП. Следователно, срокът,
предвиден в чл.178, ал.2 от ЗОП не е спазен. УО прявилно е определил в решението,
че срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно съкратен с 1 ден (21-20
дни), което представлява 4,76% от законосъобразния срок от 21 дни.
Налице е
незаконосъобразно действие на икономическия оператор, изразяващо се в съкращаване на нормативно
установен срок за подаване на оферта, което води до нарушаване на националното
законодателство. Вредата се изразява в препятстването на икономическите
оператори да разполагат с по-дълъг срок за подготовка и представяне на своите
оферти. В настоящия случай вредата е потенциална и размерът й не може да се
определи конкретно.
Отклонението
представлява нередност по т.4.1, буква „г“ „Незаконосъобразни срокове за
получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие.“, „
г) при незаконосъобразно съкращаване на нормативно установените срокове,
което е по-малко от 30 на сто.“ (колона
4) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, (ДВ,
бр.67/23.08.2019г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 2 %
от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по
чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
Жалбоподателят
оспорва прилагането на Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към
момента на извършване на проверката от ИА СОСЕЗФ, респ. към момента на издаване
на решението от УО на ПМДР. Посочва, че проектът по договор №Д-76/21.10.2016т.
с „А ля мер“ООД е приключил през 2017г., като на 27.11.2017г. е изпратено
искане за окончателно плащане по него. Твърди, че към момента на приключване на
проекта, УО е съобразил действащата Наредба за посочване на нередности и с решение
№МДР-ПП-09-64/18.10.2018г. (л.557) е наложена финансова корекция, но липсва
констатация за незаконосъобразно намаляване на срока. Прави изявление, че към
онзи момент липсва подобна нередност. Съдът не е съгласен с изразените възражения.
На първо
място цитираното от жалбоподателя решение е всъщност решение за пълен отказ за
съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
МДР-ППІ09-64/18.10.2018г. Следва да се отбележи, че наложената финансова
корекция е свързана с обособена позиция №1. Отделно от това, видно от
приложимата към момента на приключване на проекта и искането за плащане
редакция на Наредбата за нередности – ДВ, бр.68/22.08.2017г., в сила от
22.08.2017г. неспазването на срока представлява нередност по т.3 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 „Неспазване на сроковете за получаване на офертите“,
като „Сроковете за получаване на офертите са по-кратки от сроковете,
посочени в приложимите нормативни актове.“ Предвидената финансова корекция
за изчисленото отклонение в размер на 4,76% е „5 на сто в случай на каквото
и да е друго съкращаване на сроковете (този процент на корекцията може да бъде
намален от 5 на 2 на сто, когато се счита, че характерът и тежестта на
нарушението не оправдават корекция от 5 на сто).“
Не може
да бъде споделено въведеното в жалбата твърдение, че в решението, което се
обжалва, не е посочено дали нарушението има финансов ефект върху бюджета на
Европейския съюз и в какво се изразява той, защото при липсата на финансов
ефект не може да се реализира фактическия състав на нередността. Съгласно
Тълкувателно решение №16/1975 г. на ОСГК на ВС мотивите могат да бъдат изложени
отделно от самия административен акт, в съпътстващите го документи, подготвящи
неговото издаване. В случая това е
Докладът за проверката, извършена от ИА СОСЕЗФ, като решаващият орган е посочил същия в решението си. Информация в
тази насока се съдържа и в писмо №13-1797/04.08.2020г. на УО на ПМДР, в което е
посочено, че органът е анализирал „всички
обстоятелства, имащи отношение към сериозността/тежестта на нарушенията и
тяхното финансово влияние (предмет, характер, количество и обем на проведената
процедура, брой подадени оферти)...“
Жалбоподателят
твърди, че одитът от ИА СОСЕЗФ е извършен две години след приключване и отчитане
на проекта, като посочва, че това е в противоречие с изискванията на Наредба
№Н-2/30.06.20216г. за реда и начина за осъществяване, координация и
хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на
Европейския съюз. Съгласно посочената наредба специфичните одитни дейности
следва да бъдат включени в годишните планове за извършване на проверки от ИА
СОСЕЗФ. Според жалбоподателя предвид факта, че решението, с което веднъж е
наложена финансова корекция е с дата 18.10.2018г., то одита на проект №
BG14MFOP001-3.002-001 „Събиране на данни по национална програма за събиране и
управление на данни от сектор „Рибарство“ 2014г. - 2016г.“ е следвало да се
включи в годишния план за 2019г., но това обаче е извършено доста по - късно,
след изменението на Наредбата (вероятно жалбоподателят има предвид Наредбата за
посочване на нередности). В жалбата се прави извод, че по този начин се изменя същността на налагане на финансова корекция.
Последната следва да възстанови едно несправедливо изразходване на финансов
ресурс на ЕС, т.е. изразходване на средства съобразно изискванията на
националното и европейско законодателство. При положение, че ИАРА е изпълнила
Проекта съобразно действащото законодателство преди 23.08.2019 г., то
налагането на финансова корекция по нови правила е отстъп от прогласения
принцип за възстановяване на справедливостта, тъй като след всяко изменение на
Наредбата е възможно да се извършва одит и да се налагат все нови и нови
корекции.
Настоящият
съдебен състав приема за неоснователни посочените оплаквания. Съдът вече изложи,
че реализираният одит се отнася до обособена позиция №1, а предмет на
обжалваното решение е договорът по обособена позиция №2. Следва да се съобрази
факта, че цитираната наредба е издадена на основание чл.44, ал.2 от Закона за
вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС). Съгласно чл.1 от ЗВОПС този закон
урежда същността, принципите и обхвата на вътрешния одит в организациите от
публичния сектор, статута и функциите на структурите и лицата, които го
осъществяват, както и одитните дейности по фондове и програми на Европейския
съюз. Според чл.3 от ЗВОПС вътрешният одит е независима и обективна дейност за
предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да
подобрява дейността на организацията. Този вид одит помага на организацията да
постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за
оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска,
контрол и управление. Разпоредбата на чл.4 предвижда осъществяването на
вътрешния одит в съответствие с международните стандарти за професионална
практика по вътрешен одит, Етичен кодекс на вътрешните одитори. Във вече
цитирания доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, са
посочени както правната рамка на проверката, така и нейната цел и обхват и те
се базират на нормата на чл.127 от Регламент 1303/2013 и чл.27 от Регламент
№480/2014. Съгласно съображение №110 от Регламент 1303/2013 одитният орган
следва да гарантира провеждането на одити на системите за управление и контрол,
на подходяща извадка от операции и на счетоводните отчети. Отговорностите и
функциите на одитния орган следва да бъдат определени. Одитите на декларираните
разходи следва да се провеждат на базата на представителна извадка от операции,
за да се позволи екстраполация на резултатите. Като общо правило следва да се
използва статистически извадков метод, за да се осигури надеждна представителна
извадка. При все това при надлежно обосновани обстоятелства одитните органи
следва да могат да използват нестатистически извадков метод, при условие че са
изпълнени условията, предвидени в настоящия регламент. Нестатистически извадков
метод (регламентиран в чл.127 от Регламент 1303/2013 и приложен от ИА СОСЕЗФ) може
да се използва по професионална преценка на одитния орган в надлежно обосновани
случаи в съответствие с международно признатите одитни стандарти и във всеки
случай, когато броят операции за отчетната година не е достатъчен, за да се
използва статистически метод. В този смисъл няма нарушения при реализилането на
проверката. Следва изрично да се посочи, че УО макар и да е съобразил
резултатите и препоръките на ИА СОСЕЗФ, е достигнал до собствени изводи относно
това кои нарушения следва да приеме за нередности по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности.
Жалбоподателят
се опитва да докаже, че правото му на защита е нарушено поради факта, че УО е
приложил неправилната редакция на съответния нормативен акт, което твърдение е
необосновано и недоказано. Съдът вече посочи, че не е налице въведена нова
нередност в Наредбата за посочване на нередности – нередността свързана със срока
на подаване на офертите е съществувала и преди измененеието на наредбата, но е
била формулирана по различен начин. При настоящата проверка не са формулирани
нередности, които да са коригирани при издаването на решение №МДР-ПП-09-64/18.10.2018г.
и следователно, не е налице двукратно налагане на финансова корекция за една и
съща нередност.
В
проведеното по делото съдебно заседание процесуалния представител на
жалбоподателя е заявил, че неспазването на срока за подаване на оферти с един
ден е незначително нарушение, като при съобразяване на факта, че са събрани три
оферти това отклонение не поражда неблагоприятни правни последици и не следва
за него да бъде налагана финансова корекция. Съдът намира твърдението за
неоснователно. По делото не се доказа наличието на три оферти, а и факторът
брой на оферти няма връзка със спазването на срока.
При така
изложените мотиви съдът намира, че УО на ПМДР правилно е наложил финансова корекция
в размер на 2% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за
поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
Констатация №2 - незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка.
Жалбоподателят
излага съображения, че в решението за налагане на финансова корекция е цитирана
разпоредбата на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП, но не са изложени мотиви за това как
изменението на договора би довело до разширяване на кръга на потенциалните
участници или би довело до получаване на по - добра оферта или би довело до
избор на нов изпълнител (респ. избор на друга оферта). Според жалбата срокът за
изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка не е част от
критериите за подбор, нито е бил част от показателите за оценка, т.е. същия не
представлява съществена част от избора на изпълнител, нито е ограничаващо
условие към потенциалните участници - наличието му или неговата липса не би се
отразило върху тях. Твърди, че в ЗОП е постановено, че изменението за да бъде
съществено трябва да засяга съществено характера на самия договор. Посочва, че
видно от самото изменение, то не се отразява на същността на договора и не
въвежда нови правила, които биха направили същия по привлекателен за други
участници, нито увеличава обема на договора, не се променя и неговия предмет,
предвид това счита, че не са налице предпоставките по чл.116, ал.5 от ЗОП.
Съдът
намира релевираното възражение за неоснователно.
Съгласно
приложимата редакция от ДВ, бр.13/2016г., в
сила от 15.04.2016г. на чл.116, в ал.1 са посочени случаите, в които е
допустимо изменението на договорите за обществена поръчка и на рамковите
споразумения. Съгласно ал.5 изменение на договор за обществена поръчка се смята
за съществено по смисъла на ал.1, т.5, когато са изпълнени едно или повече от
следните условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не
са били известни на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора
за обществена поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4.
От
представените по делото доказателства се установява, че сключеният между ИАРА и
„А ля мер“ООД договор за обществена поръчка №Д-76/ 21.10.2016г. е със срок за
изпълнение до 30.11.2016г. Впоследствие между същите страни е сключен и анекс
№1/30.11.2016г., съгласно който на основание чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП
срокът на договора е удължен до 31.01.2017г. Липсват информация и документи за причината,
наложила удължаването.
При
проверката от ИА СОСЕЗФ са изискани доказателства от бенефициента относно
необходимостта от продължаване срока на действие на договор №Д-76/ 21.10.2016г.
В отговора си ИАРА посочва, че са били налице проблеми от техническо и
метеорологично естество при демонтажа на хидроакустичното оборудване от кораб,
на който то е било разположено и монтажа на кораба, осигурен от „А ля мер“ООД.
От доклада на ИО-БАН се установява, че посоченото изследване е реализирано в
периода 30.11.2016г.-29.12.2016г., като информацията може да бъде намерена на
стр.92 в раздел „Резултати“ от Приложение 3 към окончателния доклад - Доклад за
изследователски дейности, извършвани от ИО-БАН при изпълнение на договори между
ИАРА - България и ИО-БАН 2014-2016г. Като доказателство за изпълнение на
договора е представен и протокол вх. №2600-18280/29.12.2016 г. (л.170) в който
представители на ИО-БАН и „А ля мер“ООД удостоверяват, че изследването е
проведено успешно и плавателният съд с бил 12 дни на море, в периода 30.11.2016г.-29.12.2016г.
Съдът намира за необходимо да отбележи, че протоколът е отнася за извършено
трално изследване (предмет на договора с „Егео-3“ООД по Обособена позиция №1), докато
договорът с „А ля мер“ООД се отнася за хидроакустично изследване. В решението на УО са посочени обстоятелствата,
които са събразени от ИА СОСЕЗФ при проверката:
-
съгласно
клаузите на договор №58/27.06.2016г. (л.560-л.562) отговорност на възложителя е
да осигури кораб за извършване на научните изследвания (чл.3);
-
по проекта
бенефициентът е сключил 4 договора за наем на кораб за извършване на
изследвания през 2016г., като към датата на обявяване на проверяваната
процедура (31.08.2016г.) договорът за извършване на научни изследвания е бил
вече сключен, както са били сключени и останалите 3 договора за наем на кораби,
следователно във възможностите на възложителя е било да планира изпълнението на
договора в срок и да осигури своевременно необходимата техника;
-
в становището на
бенефициента не са представени други доказателства за технически и
метеорологични причини, обосноваващи необходимостта от изменението.
УО на
ПМДР е приел, че със сключването на анекса, бенефициентът е изменил съществен
елемент от договора за обществена поръчка – срокът за изпълнение. В конкретния
случай крайният срок на изпълнение на договора засяга периода на неговото
изпълнение – първоначално определеният период е октомври – ноември, а реалното
изпълнение е през ноември – декември 2016г. Като е съобразил факта, че предметът
на поръчката е предоставяне на кораб под наем за възмездно ползване и от
съществено значение за потенциалните участници е периода, през който ще
предоставят плавателния съд, удължаването на срока на договора за наем засяга
предмета на обществената поръчка. УО на ПМДР е достигнал до извода, че е
нарушен чл.116, ал.1 от ЗОП.
Съдът
възприема напълно мотивите на администраитвния орган във връзка с тази
констатация. Изпълнението на договора в период във времето, различен от
първоначално обявения препятства участието на други икономически оператори,
които не са били уведомени за възможността плаването по море да се реализира на
по-късен етап.
Съдът
намира за законосъобразен извода на УО на ПМДР, че отклонението представлява
нередност по т.23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на
10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по
чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Аналогично на предходната констатация, подобна
нередност е регламентирана при редакцията на Наредбата за посочване на
нередности от ДВ, бр.68/22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г. под №22 „Съществено
изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията
към нея. Ограничена степен на гъвкавост може да се приложи спрямо измененията
на договора след възлагането, дори когато такава възможност не е предвидена по
ясен начин в обявлението или в документацията. Когато такава възможност не е
предвидена в документацията, измененията на договора могат да бъдат приети, ако
не са съществени. Изменението се счита за съществено по смисъла на чл. 116 ЗОП,
ако са изпълнени едно или повече от следните условия: а) изменението въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; б) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите участници в процедурата; в) изменението засяга
предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото
споразумение; г) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на чл. 116, ал. 1,
т. 4 ЗОП.“, като предвидения размер на финансовата корекция от 25% е
значително по-неблагоприятен за жалбоподателя.
Нарушението
на националното законодателство във връзка с разходването на средствата по ЕСИФ
е реализирано от бенефициента ИАРА чрез действие – незаконосъобразно изменение
на договора за обществена поръчка, което изменение води до потенциална вреда,
изразяваща се в ограничаването на възможността икономически оператори да
подадат оферта за участие, ако същите са били информирани, че изпълнението на
поръчката ще се реализира в друг период от време.
В
проведеното по делото съдебно заседание процесуалния представител на
жалбоподателя заяви, че изменението на договора е несъществено и не
представлява нередност. Съдът вече изложи мотиви относно наличието на
съществено изменение на договора за обществена поръчка.
При така
изложените мотиви съдът намира, че УО на ПМДР правилно е наложил финансова
корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ
основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Доколкото доказателствената тежест е за
административният орган с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен неговия акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото, което органът
трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая съдът приема, че УО на ПМДР е
доказал твърдяните от него нарушения на ЗОП във връзка със срока за подаване на
офертите и с изменението на сключения договор, извършени от бенефициента.
Размерът
на финансовата корекция по всяка от двете нередности, е определен по
пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици вредите за
бюджета на Европийския съюз са само потенциални.
При
съобразяване на принципа за некумулиране на финансовите корекции и съгласно чл.
7 от Наредба за посочване на нередности, УО на ПМДР е определил една корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е
равен на най-високия процент от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за изпълнение -10% от допустимите разходи по договор №Д-76/21.10.2016г.
с изпълнител „А ля мер“ ООД на стойност 58`800,00 лева без ДДС по Обособена
позиция №2 или сума в размер на 5`880,00 лева.
По изложените причини съдът
намира, че решение №МРД-СД-01-29/25.06.2021г. на заместник-министъра на
земеделието, храните и горите заместник-министър на земеделието, храните и
горите и РУО на ПМДР е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила,
а жалбата на бенефициента ИАРА като неоснователна и недоказана - да се
отхвърли.
Мотивиран от изложеното
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с
адрес гр.Бургас, ул.„Княз Александър Батенберг“ №1, против решение №МРД-СД-01-29/25.06.2021г.
на заместник-министъра на земеделието, храните и горите заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на управляващият орган на Програма за морско
дело и рибарство 2014г.-2020г.
Решението
подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: