РЕШЕНИЕ
№
361/18.2.2021г.
гр. Пловдив, 18 февруари 2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XIV състав в открито съдебно заседание на седми януари през две хиляди
двадесет и първата година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА
ГЕОРГИЕВА
при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдия
ГЕОРГИЕВА адм. дело № 2988 по описа
за 2020 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във
връзка с чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Карлово, ЕИК *********,
с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от Е.К., в
качеството му на кмет, чрез адв. Д.З., против решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-1525 от 28.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие”(ДФЗ), с което е
наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор
№ 133 от 11.10.2018 г. с изпълнител „Аспект" ООД, на стойност 50 800
(петдесет хиляди и осемстотин) лв. без ДДС, предмет на договора: „Извършване на
независим строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
„Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални
дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово."
Твърди се незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение, като се
сочи, че същото е немотивирано и постановено в противоречие с материалния закон
и процесуалните правила по издаването му. Оспорва се изводът на
административния орган, че общината е действала незаконосъобразно като е разделила
две обществени поръчки със сходен предмет и е възложила процесната поръчка по
реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, вместо да приложи чл.20, ал.1, т.12 от ЗОП,
вместо да проведе публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП на основание
чл.20, ал.2 от ЗОП. Твърди се, че за да бъде доказано нарушение на чл.21, ал.15
от ЗОП, е необходимо един възложител да е възложил две или повече обществени
поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, като тяхната
сумарна стойност трябва да обосновава необходимост от прилагане на по-тежък
ред от съответно приложения от
възложителя такъв. Твърди, че случаят следва
да бъде подведен под нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, според която не се
смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече
поръчки, които не са били известни на възложителя към момента, в който са
стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв
предмет. Оспорва се твърдението, че с откриването на процедурата за финансиране
на проекти по схема за безвъзмездна финансова помощ ВО16К.РОР001-1.038, за
Община Карлово е възникнала автоматично необходимостта да предвиди възлагането
на обществената поръчка за упражняване на строителен надзор на обекта. Посочва,
че към 26.10.2015 г. кметът на Община Карлово не е могъл да предположи, че
общинският съвет ще вземе решение да се подготви проектно предложение за
реализиране на въпросния обект по схемата, финансирана от Оперативна програма „Региони
в растеж" 2014 - 2020 г., което решение е взето на 29.03.2018 г. с протокол
№ 35 от заседание на Общинския съвет. Посочва се, че вземането на решение от
Общински съвет - Карлово да се подаде проектното предложение не води до
безспорен извод, че същото ще бъде впоследствие одобрено от УО на ОПРР и
обектът ще бъде реализиран. Освен това евентуалното одобрение на проектното
предложение не задължава Община Карлово да сключи договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Посочва в този смисъл, че значение относно
възникването на необходимост от възлагането на процесната обществена поръчка има
датата на подписване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ или в случая на обявяването на обществената поръчка.
На второ място намира за неоснователно твърдението на
УО на ОПРР, че при определяне на изискванията към техническите и професионални
способности на участниците в обществената поръчка възложителят е допуснал
нарушение като необосновано е ограничил участието на стопански субекти,
стеснявайки обхвата на сходните дейности, в изпълнението на които се изисква
наличието на опит. Позовава се на нормите на чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП относно техническите и професионални
способности и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Счита, че поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката - чл. 63,
ал. 1 от ЗОП. Според жалбоподателя възложителят има оперативна самостоятелност
да постави определени изисквания към опита на участника в изпълнението на
сходни и идентични дейности и професионалните способности на персонала, с който
потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната
конкретна дейност от нея. Посочва се, че
обстоятелството, че съгласно
ЗУТ строежите на сградите за обществено обслужване не се третират като отделна
категория строеж и дори могат да бъдат поставени в същата категория като
строежите на жилищни сгради не променя факта, че извън законовата възможност
възложителя да изисква участниците да притежават съответния валиден лиценз за
упражняване на дейността, законодателят е предоставил на възложителя правото да
изисква от участниците да притежават опит в изпълнението на сходни с предмета
на поръчката услуги. Поради това приема, че Община Карлово по никой начин не е стеснила
необосновано кръга на потенциалните участници, дефинирайки като сходни услугите
по упражняване на строителен надзор при изпълнението на обекти, точно от
социалната инфраструктура, площадки и спортни игрища и напълно се е съобразил с
ограничението, поставено в чл. 63, ал. 6 от ЗОП.
Посочва се, че Центърът за работа с деца е вид
обществена сграда, за реализирането на която са приложими нормативните
изисквания към обществените сгради, което обуславя изискването изпълнителят,
който ще осъществява строителния надзор при изпълнение на СМР и членовете на
неговия екип да са запознати в детайли с условията, въведени към строителството
на такива сгради и да притежават определен опит в изпълнението на съответно
приложимите дейности при реализирането именно на този вид обекти като гаранция
за качествено изпълнение на възложената поръчка. Твърди, че самият законодател
е предоставил възможност да се
изисква експертите, ангажирани в изпълнението на дадената поръчка, да бъдат
лица които притежават пряк опит при упражняването на сходни дейности - в случая
надзорни функции на обекти с обществено-обслужващи цели, които съответстват на изискванията на чл. 63, ал.
1, т. 1,6. „б" и т. 5 от ЗОП. Счита, че Община
Карлово не е стеснила необосновано обхвата на сходни дейности, доколкото не е
уточнила в документацията към поръчката, че упражняваният строителен надзор
трябва да е при строителство на обществени сгради именно от социалната
инфраструктура, поради което и формулираните от възложителя условия са напълно
обвързани с предмета и сложността на предмета на въпросната поръчка и по
никакъв начин не ограничават необосновано потенциалните участници.
Относно третата корекция намира за неоснователно
твърдението на УО, че при подаване на офертите си при възлагане чрез събиране
на оферти с обява, участниците следва да декларират липсата на основанията за
отстраняване и съответствието си с поставените критерии за подбор чрез
представяне на ЕЕДОП, поради което и заключението му, че възлагането на
процесната обществена поръчка Община Карлово е нарушила разпоредбата на чл. 67,
ал. 1 от ЗОП, счита за неправилно. Намира и за неправилна посочената
квалификация на твърдяното от административния орган нарушение, тъй като никъде
в посочената разпоредба не става дума, че възложителят не може да изисква от
участниците доказателства за съответствието им с поставените критерии за
подбор, а този законов текст единствено урежда представянето на ЕЕДОП към
офертите, но не касае другите документи, които съставляват офертите за участие.
Неправилното квалифициране на твърдяното нарушение и неправилното посочване на
правното основание за налагане на санкция от своя страна счита за основание за отмяна на
обжалвания административен акт поради материална незаконосъобразност. Счита, че
дори да се приеме, че Община Карлово е извършила нарушение, като е изискала от
участниците в обществената поръчка да представят доказателства за изпълнените
от тях услуги с идентичен или сходен предмет, то е неоснователно и недоказано
твърдението, че допуснатото нарушение има финансово отражение, доколкото е
нанесена вреда на средства от ЕСИФ.
Относно четвъртата финансова корекция намира, че не е
налице съществено несъответствие, което да създава объркване и невъзможност
участниците да разберат правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката на офертите им. Счита за неправилни и необосновани твърденията на УО,
че участниците в поръчката са нямали яснота за тежестта на показателя в
комплексната оценка и е било невъзможно същите да разберат правилата, при които
ценовите им предложения ще бъдат оценявани, както и че квалификацията като
нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП е неправилно. Допуснатата неточност на
едно място в документацията представлява техническа грешка, която не прави
незаконосъобразна цялата методика и оттам не е основание за налагане на
финансова санкция за възложителя.
По отношение на петата финансова корекция намира
твърденията за незаконосъобразно отстраняване на участници за неоснователни и
неправилни. Доколкото законодателят е предоставил възможност на
възложителя да отстрани от участие участник, който не е представил в срок
обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал.
3 - 5 от ЗОП, в случая Община Карлово законосъобразно е изискала от
„СС-Консулт" ЕООД и „Ес Джи Ар консулт" ЕООД писмени обосновки
относно предлаганите от тях цени за изпълнение на поръчката на основание чл.
72, ал. 3 от ЗОП.
Намира, че Управляващият орган на ОПРР неправилно е
квалифицирал извършеното нарушение и е определил финансова корекция в размер на
25 % (двадесет и пет на сто) върху всички допустими разходи по сключения
договор за възлагане на обществената поръчка. В съдебно заседание жалбата се
поддържа от адв. К.. По изложените съображения претендира отмяна на процесното
решение. Претендират се разноски, както и се прави възражение за прекомерност
на юрисконсултското възнаграждение.
Ответникът – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, в
писмено становище чрез процесуалния представител юриск. К. намира жалбата за
неоснователна и недоказана, поради което и моли същата да се отхвърли.
Претендира присъждане на възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита.
Административен съд
- Пловдив в настоящия състав намира жалбата за подадена от лице с правен
интерес – адресат на оспореното решение и в срока по АПК – решението е издадено
на 28.10.2020 г. и изпратено по електронна поща, а жалбата е подадена на 11.11.2020
г. до Административен съд –Пловдив чрез административния орган, видно от
датното клеймо на положения печат, поради което се явява допустима.
Съдът намира за установено следното от фактическа
страна:
Няма спор, че между жалбоподателя и ДФ „Земеделие“ е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№: ВО16КРОР001-1.03 8-0003 „Център за работа с деца на улицата".
В тази връзка е била проведена процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект
„Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални
дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово". В резултат е сключен договор №
133 от 11.10.2018 г. с изпълнител „Аспект" ООД, на стойност 50 800
(петдесет хиляди и осемстотин) лв. без ДДС, предмет на договора: „Извършване на
независим строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
„Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални
дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово."
Във връзка с процедурата по установяване на
нередности, по отношение на бенефициента - Община Карлово е констатирано
следното:
1.
Нередност по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на
поръчки за строителство/услуги/доставки на части", б. б) „наличие на
нередност, описана в буква "а", но е налице публичност за разделените
части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по
т. 1, буква "б" от настоящото приложение" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г.
2.
Нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г.
3.
Нередност по т. 14 „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм.
ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г.
Според
административния орган от бенефициента Община Карлово са допуснати следните нарушения:
- по чл.
2, ал. 1, т. 4 и чл. 21, ал. 15 във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП.
- по чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП
- по чл.
2, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 от ЗОП.
- по чл.
2, ал. 1, т. 1 и. т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „а" и б.
„б" от ЗОП.
- по чл.
107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП.
От страна на органа е определена финансова корекция на
бенефициента Община Карлово, изчислена по пропорционален подход, представляваща
25 % от допустимите разходите по договор № 133 от 11.10.2018 г. с изпълнител
„Аспект" ООД, на стойност 50 800 (петдесет хиляди и осемстотин) лв. без
ДДС, предмет на договора: „Извършване на независим строителен надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи на „Център за работа с деца на
улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности, кв. 175 по УП на гр.
Карлово.", която се равнява на 15 240,00 (петнадесет хиляди двеста и
четиридесет) лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ
по засегнатия договор. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на
всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 60 960,00
(шестдесет хиляди деветстотин и шестдесет) лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ. Посочено е, че размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството
на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора. Според ответника размерът на финансовата корекция
е определен при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции
съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
съгласно който при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции
не се натрупва. Посочено е, че в този случай се индивидуализира финансова
корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да
се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по договор № 133
от 11.10.2018 г. с изпълнител „Аспект" ООД, на стойност 50 800 (петдесет
хиляди и осемстотин) лв. без ДДС.
При така установеното от фактическа страна, настоящият
съдебен състав намира следното от правна страна:
По изложените факти в решението не е налице спор между
страните по делото, като спора е налице ли е твърдяното от страна на УО
нарушение на националното право, свързано с незаконосъобразно разделяне на
поръчките и относно правилното приложение на материалния закон.
Обжалваното решение е издадено в предвидената от
законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни
предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и
правни основания. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки
следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието "нередност", а именно - всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
От събраните по делото доказателства съдът прави
следните изводи.
1.
Относно посоченото незаконосъобразно разделяне на
обществената поръчка на части.
Установява се, че на 25.05.2018 г. е открита процедура
за „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за упражняване на строителен
надзор, при извършване на строителни и монтажни работи за обект:
„Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово - с. Дъбене - с.
Войнягово, Община Карлово'" с прогнозна стойност 97 450, 00 лв. без
ДДС. Според мотивите на решението за откриване на процедурата, възложителят е
избрал предвидената в ЗОП открита процедура с цел да се осигури максимална
публичност, респективно да се постигнат и най-добрите за възложителя условия.
Установено е също така, че процесната процедура касае „Упражняване
на строителен надзор на обект „Център за работа с деца на улицата,
спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности, кв. 175 по УП на гр.
Карлово" и е с прогнозна стойност от 50 960,00 лв., обявена на
11.07.2018 г.
Според административния орган двете поръчки са
проведени през по-малко от два месеца и имат сходен предмет, тъй като касаят
еднородни услуги - извършване на строителен надзор, а стойността им възлиза на
общо 148 410 лв. без ДДС, което
предполага провеждането на публично състезание по чл. 18, ал.1, т. 12 от ЗОП на
основание чл. 20, ал. 2 от ЗОП. Поради това съответната поръчка е следвало да
бъде обявена по реда на чл. 36, ал. 1, т. 3 ЗОП (актуална към
2018 г.) в Регистъра на обществените поръчки и "Официален вестник" на
Европейския съюз.
Съдът намира изводите на административния орган в тази
част за неправилни.
Действително, нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП не
допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за
възлагане за по-ниски стойности, освен в случаи, определени в закона. Съгласно
чл. 21, ал. 16, т. 2 не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12
месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са
били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по
възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Поради това
възлагането в рамките на 12 месеца на две поръчки със сходен предмет се счита
за незаконосъобразно разделяне на поръчките, ако те са били известни на
възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането и, ако в
резултат на разделянето е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности.
Въпросът, който в случая се поставя, е сходни ли са
предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната
предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в посочената
по-горе разпоредба.
Съгласно чл. 3, ал. 1 ЗОП под "обектите на обществените
поръчки" законодателят е приел да използва понятието "обект" на
обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат
предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки,
предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената
поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл.
36, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на
Закона за нормативните актове съдържанието на понятието "предмет" е
значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български
тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 729, предмет – в релевантното
значение, е това, върху което е насочена някаква дейност.
В случая действително се установява, че предмет и на
двете поръчки е извършването на една и съща услуга, а именно - извършването на
строителен надзор. Безспорно е, че и двете като вид услуга са строителен
надзор, но двата проекта имат самостоятелно значение – те са проекти за
самостоятелни, коренно различни обекти. Единият проект е за СМР във връзка с изграждане
на „Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ
1-социални дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово", а другият – „Реконструкция
и възстановяване на общински път гр. Карлово - с. Дъбене - с. Войнягово, Община
Карлово". Единственото общо между тях е, че предвиждат извършването на
строителен надзор.
Потребността от строителен надзор все още не значи
сходен предмет на обществената поръчка, защото е само уточнение на вида услуга
– строителен надзор, но не дава информация за конкретната потребност на
възложителя – предмет на поръчката. Съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава
идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за
тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи
потребността си. Строителният надзор е нормативно установена дейност, която винаги
касае конкретен обект и с оглед именно на този конкретен обект се осъществява.
Няма потребност от строителен надзор сам по себе си, без да е ясен обектът, за
който ще се упражнява, а именно обектът на строителния надзор е това, което
задоволява изцяло потребността на възложителя. Само от факта, че един
възложител има потребност от строителен надзор по няколко проекта, не може да
се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. В
този случай сходството не е в предмета на поръчката, а във вида на услугата,
чрез която ще се реализира предметът на поръчката.
Предвид посоченото, съдът намира в тази част изводите
на административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 и чл. 21, ал. 15
във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, за неправилни и противоречащи на материалните
разпоредби на закона.
2.
Относно второто посочено нарушение за незаконосъобразен
критерий за подбор, съдът намира следното.
Установено е, че възложителят е поставил следното минимално изискване за
техническите и професионалните способности на участниците в процедурата:
„Изисква се участник в обществената поръчка през последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил консултантски услуги
на идентични или сходни с предмета на обществената поръчка с минимална
разгъната застроена площ е 750 (седемстотин и петдесет) кв.м. За сходни, с
предмета на обществената поръчка, услуги се приемат: дейности по строителен
надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за
консултантски услуги, предоставяни в други държави), във връзка с изпълнението
на строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на
обществена сграда, чиято минимална разгъната застроена площ е 750 (седемстотин
и петдесет) кв.м. ". По сходен начин в точка е било поставено изискване за
опита на екипа, които ще бъде използван за изпълнение на обществената поръчка:
„Изисква се участникът в обществената поръчка да разполага с екип от
служители/експерти, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка,
включващ най-малко: ръководител на екипа - 1 бр. Професионална област
(квалификация): ,,Архитект" или Инженер ,,Промишлено и гражданско строителство" или еквивалент, висше образование по
съответната специалност, участие на подобна ръководна позиция в екип за
упражняване на строителен надзор в най-малко 3 (три) сходни обекти; ключови
експерти - 3 бр. - Ландшафтен архитект, Геодезист, Координатор по безопасност и
здраве, с професионална квалификация в съответната област и участие на подобна
позиция в екип за упражняване на строителен надзор в най-малко 1 (един) сходен
обект. За сходни, с предмета на обществената поръчка, услуги се приемат:
дейности по строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или
аналогични такива (за консултантски услуги, предоставяни в други държави), във
връзка с изпълнението на строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация
и/или основен ремонт на обществена сграда. "
Прието е от административния орган, че оперативната
самостоятелност на възложителя е ограничена от предвиденото в нормите на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП. Според него същото се отнася и до правото на
възложителя по чл. 63, ал. 1 от ЗОП да определя критерии, въз основа на които
да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки
и технически ресурси. Прието е, че възложителят, дори и действащ в условията на
оперативна самостоятелност, няма право да включва изисквания, които
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и няма право да използват спрямо кандидатите или
участниците критериите за подбор, които не са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката.
Между страните не е налице спор по фактите, а дали с
реализирането им е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, по силата на
която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Между страните не е
спорно, че констатираните от УО изисквания по отношение на изискуемия опит на ръководител
екип да е най-малко в три сходни обекта, а за ключовите експерти – най-малко
един сходен обект.
Съдът намира изводите на ответника за допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за правилни.
Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. А нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП разписва, че
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. Съобразно това преценката на възложителя
следва да се извършва за всеки конкретен случай, при съобразяване на
ограниченията на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. А именно дали изискванията
не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и дали изискванията не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Видно е, че възложителят на обществената поръчка е
въвел изисквания, свързани с опита на експертите, а именно същият да е ръководител
на екипа - участие на подобна ръководна позиция в екип за упражняване на
строителен надзор в най-малко 3 (три) сходни обекти, а за ключовите експерти -
упражняване на строителен надзор в най-малко 1 (един) сходен обект.
Така поставеното изискване е
ограничително, защото не дава възможност на потенциални кандидати,
имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но
същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни да
участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване би могло да ограничи броя
на участниците в обществената поръчка. Съгласно чл.
63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП възложителят може да изисква от
кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Посоченото може
да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената
поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа. Когато е
насочено и към опита на експертите същото следва да се счита за ограничително.
Ирелевантен е фактът, че няма отстранен участник по съображения, че не отговаря
на така поставените критерии.
Налице е и третият елемент от фактическия състав на
нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет. В решението УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово
отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването на залегналите в чл.
2 от ЗОП принципи е довело до разубеждаващ ефект в потенциалните участници. В
случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото
изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Финансовата корекция е в минимално
предвидения от Наредбата размер - 5 % от допустимите разходи по договора.
Обосновано органът е определил и размера на корекцията като ставка от 5%, като
е аргументирал размера с броя на подадените оферти, тъй като на практика е било
налице минимално ниво на конкуренция.
3.
Относно третото сочено нарушение за необоснована
административна тежест за участие в процедурата.
Установено е, че възложителят е заложил като изискване за доказване на техническите и
професионални способности на участниците в процедурата представянето на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени
през последните три години, придружен с доказателства за извършените услуги. Според заложените в офертата условия, изискването било въпросният документ следва да
бъде наличен още при подаването й.
Административният орган е направил извод, че при избрания от възложителя начин
на възлагане съответствието на участниците с критериите за подбор е следвало да
бъде доказано по предвидения от чл. 67 от ЗОП начин, а именно - деклариране
чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Приел
е, че изискването в тази връзка на допълнителни документи за доказване на тези
обстоятелства противоречи на изрично предвидения в закона по-лек ред.
Налице е нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП, тъй като изискваните
доказателства за декларираните в ЕЕДОП обстоятелства следва да бъдат
представени към датата на сключване на договора с избрания за изпълнител.
Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят
може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ,
когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но
това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната
информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен
подход на фаза на допускане и подбор. Поставеното от закона в чл. 67, ал. 1 ЗОП
изискване е проявление на основен принцип, заложен в Директива 2004/24 и
съответно в Закона за обществените поръчки – на опростяване на процедурата и на
облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, които сами
по себе си биха могли да допринесат за спазване на принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция.
Поради това съдът намира, че с поставеното изискване
за представяне с офертата на списък на услугите, идентични или сходни с
предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, придружен с
доказателства за извършените услуги, беефициерът е допуснал нарушение на чл.
67, ал. 1 във вр. с чл. 195, ал. 1 ЗОП.
Предвид посоченото правилно административният орган е
приел, че е налице нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за което е предвиден размер на
финансова корекция от 5 на сто.
4.
Относно четвъртото сочено нарушение за незаконосъобразна
методика за оценка на офертите.
Установено е от административния орган, че възложителят
е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта „оптимално
съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП,
като:
„ Класирането на допуснатите до оценка оферти се
извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка" (КО).
Комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените
предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение
качество/цена.
Посочено е, че по отношение на показател „Предлагана
цена" възложителят е дал противоречива информация, като на едно място в документацията
изрично било написано, че максималният брой точки, които могат да бъдат
присъдени на базата на този показател, е 50 точки, а на други места било
посочено, че максималния брой точки е 40. Управляващият орган е приел, че това
създава объркване и невъзможност участниците да разберат правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката на офертите им. Приел е, че в резултат на
тази неточност (независимо дали се дължи на техническа грешка или не)
участниците в процедурата нямат яснота за тежестта на показателя в комплексната
оценка, което само по себе си представлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и
3, б. „а" от ЗОП.
По отношение на показател „Предлагана цена" е
посочено още, че съгласно дадената от възложителя формула, е математически
невъзможно да бъдат присъдени максималния брой точки, които според същата
секция на документация следва да са 50 точки. Според управляващият орган, документация
в офертата на участника, предложил най-ниска цена, се оценява автоматично с 50
точки, докато въпросната формула се прилага само за „останалите"
участници. Този метод на оценяване създава различни правила за оценяване на
различните участници, каквато възможност не е предвидена в закона. Това
обстоятелство би било без практическо значение, ако дадената формула
позволяваше офертата с най-ниска цена да получи 50 точки или ако в документацията
се посочва, че автоматично присъдените точки на офертата с най-ниска цена са
също 40 точки. В случая, съгласно формулата, приложима само за останалите
участници, максималният брой точки, който може да бъде получен е 40 точки. В
същото време офертата, съдържаща най-ниската цена, ще бъде оценена с 50 точки. Според
административния орган този метод на различно оценяване на офертите създава разлика
от поне 10 точки между офертата с най-ниска цена и всички останали оферти, без
значение колко близки са въпросните цени. Така при разлика в цената от 1 лв.
между двете оферти с най-ниска цена, разликата в точките ще е значителна -
участникът с най-ниската цена ще получи 50 точки, а участникът с по-високата с
1 лв. цена ще получи по-малко от 40 точки. В случай, че всички участници са
били оценявани по един и същи метод съгласно формулата, както изисква принципът
за равнопоставеност на участниците, оценките им биха били много по-близки.
Ответникът в решението си е посочил, че установеното
касае методиката на възложителя, а действията на комисията по време на последващото
оценяване на участниците, като в случая нарушението е налице към момента, в
който възложителят е публикувал методиката, а нанесената вреда се изразява в
неспазване на принципите на чл. 2 от ЗОП, с което възложителят е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори. Приел е, че въпросната методика за оценяване
представлява и нарушение на принципа за равно третиране на участниците, заложен
в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Според органа, последващите действия на комисията
не са в състояние да поправят негативните последици на незаконосъобразната
методика на оценка или да санират вече извършеното нарушение.
По отношение на показател „Техническо
предложение" е посочено, че възложителят е предвидил критерии, при
наличието на които съответното техническо предложение ще получи съответен брой
точки. Такъв елемент е посочването на „други организационни аспекти, които са
необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка", а
възложителят не е предоставил дефиниция нито на понятието „други организационни
аспекти", нито на фразата „качественото и срочно изпълнение". Според
УО тези термини са прекалено общи и объркващи с неяснотата си и създават несигурност
и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите
изисквания, за да бъдат оценени максимално високо. Също така не е дефинирана
или уточнена фразата „описание на начина на изпълнение", което органът е
приел за прекалено общо и неясно. Същото не гарантира на възложителя, че ще
получи услугата при възможно най-добри условия и гаранции за срочно и
качествено изпълнение.
Според органа, наличието на неясни указания в
методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава
предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не
могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат
максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност
за субективно интерпретиране при оценяването. Според органа този порок не би
могъл да се преодолее нито с наличие на професионална квалификация и
практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането
на поставените от нея оценки, тъй като и по този начин не може да се преодолее
евентуално субективно отношение на членовете на комисията досежно приемането на
това дали дадено предложение е аргументирано. Посочено е, че експертното мнение
на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за
оценка, особено в части, при които се предоставят допълнителни точки. Свободата
в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки
граници или необоснован отказ да се присъдят такива. Наличието на известна
субективност е позволено според чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП,
уреждащ начина на оценка на качествените показатели, които са количествено
неопределими.
Предвид посоченото, административният орган е приел, че
свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена
от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и
конкретни. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП възложителят е длъжен „да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател". Неясните
указания, заложени в методиката за оценка, не дават възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите, каквото е изискването
на сочената норма от ЗОП. Според органа така заложените критерии за оценка
нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху евентуалните участници
в процедурата.
В тази връзка е прието, че изложеното представлява нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и. т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, 6.
„а" и б. „б" от ЗОП, тъй като възложителят необосновано ограничава
потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Съдът намира изводите на ответника за правилни.
Съгласно чл. 70, ал.2 ЗОП Икономически най-изгодната
оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: най-ниска
цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително
разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП, когато
възложителят е избрал критерий за възлагане по
чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение
качество/цена", показателите за оценка не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая изводът за
незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки
от показателите.
Действително се установява, че възложителят дава
противоречива информация относно максималния брой точки, които мога да бъдат
присъдени, като на едно място е посочено, че максималният брой точки е 40 точки,
а на друго – 50 точки.
Дори да се допусне, че посоченото представлява
техническа грешка, то по показателя „Предлагана цена“, съгласно посочената от
възложителя формула математически е невъзможно да бъдат присъдени максималният
брой точки, които според поставените изисквания следва да са 50 точки.
Възприетият метод на оценяване са различава от възприетия в закона такъв, тъй
като автоматично участникът, подал най-ниска оферта, се оценява с 50 точки, а
формулата се прилага само за останалите участници, където максималният брой
точки може да бъде 40 точки.
Съгласно чл.70, ал.7 В документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая безспорно от страна на възложителя по
отношение на показателя „Техническо предложение“ са посочени критерии, при
наличието на които съответното техническо предложение ще получи съответен брой
точки. Така посочване на изискването „други организационни аспекти, които са
необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка" не
е дефинирано, нито понятието „други организационни аспекти" или
изискването за „качественото и срочно изпълнение". Правилно е приел
административният орган, че посочените термини са прекалено общи и объркващи и
създават несигурност в кандидатите, че предложението им съответства на
най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално. В същия смисъл е и
заложеният критерий за оценка „Участникът е представил описание на начина на
изпълнение на поръчката", като фразата „описание на начина на
изпълнение" не е уточнена в документацията и не гарантира на
възложителя, че ще получи услугата при възможно най-добри условия.
Според настоящия съдебен състав, при безспорно
установена фактическа обстановка, административния орган е направил правилен
извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на
чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за
оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. При
тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП се установява, че
законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да
съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците
разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина
на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта,
която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно
формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
Възприетият от възложителя подход на практика не
гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм
при определяне на комплексната оценка на участниците. Използваните в методиката
понятия не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна
на оценителната комисия тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и
самите те са описани общо и абстрактно. Освен това липсата на яснота относно
механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията. Съдът намира, че утвърденият механизъм за оценяване не осигурява
обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната
комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не
предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3
ЗОП.
Според настоящия съдебен състав, при безспорно
установена фактическа обстановка, административния орган е направил правилен
извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на
чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за
оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. При
тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП се установява, че
законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да
съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците
разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина
на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта,
която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно
формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
Налице са и трите условия за съставомерност на
нарушението – нарушена е конкретни разпоредба, същата произтича от действия на
бенефициента, нарушението има финансово отражение, тъй като е нанесена е вреда
на средства от ЕСИФ. С неспазване изискванията на ЗОП възложителят е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, поради което е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Извършеното нарушение се квалифицира по т.11 „Използване
на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, налице е минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Правилно е бил определен размерът на финансовата
корекция, а именно 5% от стойността на
договора.
5.
Относно петото сочено нарушение за незаконосъобразно
отстраняване на участници.
Видно от протокол от 19.07.2018 г., възложителят се е позовал на нормата на
чл. 72, ал. 3 от ЗОП, за да отстрани двама от участниците в процедурата -
"СС-Консулт" ЕООД и "Ес Джи Ар консулт" ЕООД.
Управляващият орган приема, че според нормата на чл. 72 от ЗОП, според която когато предложение в офертата на участник,
свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на
сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите
участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена
обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок
от получаване на искането. Съгласно ал. 3, изр. последно на същия член,
обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато
представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена
или разходи. Приел е, че в случая разпоредбата на чл. 72 е неприложима към
процедурата по събиране на оферти с обява, каквато е настоящата процедура. УО
на ОПРР е приел, че в случая възложителят неправилно е приложил чл. 72 от ЗОП и
незаконосъобразно е отстранил участниците "СС-Консулт" ЕООД и
"Ес Джи Ар консулт" ЕООД на посоченото основание, като по този начин
не е спазил изискването за равно третиране при оценяването.
Изводите на административния орган съдът намира за
правилни.
Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато предложение в
офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване,
е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията
на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква
подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Няма спор, че процесната
обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, а съгласно нормата на
чл. 186 от ЗОП, разпоредбите на тази глава "Събиране на оферти с обява.
Покана до определени лица" се прилагат при възлагане на обществени поръчки
на стойност по чл. 20, ал. 3.
Следва да се има предвид обаче, че уредбата на способа
"събиране на оферти с обява" се намира в глава Двадесет и шеста от
ЗОП.
Съгласно чл. 192, ал. 4 от ЗОП резултатите от
разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците се
отразяват в протокол. Възложителят утвърждава протокола, след което в един и
същ ден протоколът се изпраща на участниците и се публикува в профила на
купувача.
Съгласно чл. 195 от ЗОП за неуредените в тази глава
въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора, но разпоредбата на чл.
195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП
в процедурите по чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Действията на оценителната
комисия са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където комисията отваря
офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след
което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането
на участниците. С други думи при способа "събиране на оферти с обява"
както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките
на едно публично заседание.
Събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като
опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на
обосновка върху аспектите на офертата, респективно липсва и възможност за
отстраняване на участник, в случай, че не предостави такава или същата е
незадоволителна. В тази връзка сред действията на комисията, посочени в
чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на
писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП
Във връзка с
посоченото се налага да се приеме, че възложителят на процесната обществена
поръчка, като прилага хипотезата на чл. 72 от ЗОП и изисква подробно писмена обосновка
за начина на формиране на предложената от всеки участник цена, след обсъждането
на представените обосновки и след отстраняването на двама от участниците,
допуска нарушение на чл.107, т.3 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП.
Посочената нередност се квалифицира по т. 14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Правилно от административния орган за това нарушение е
определена 25 % финансова корекция върху разходите по договора.
С оглед на изложеното, макар че жалбата по нарушението
по т. 1 е уважено, същото не се отразява на крайния резултат на наложената
финансова корекция от общо 25% върху разходите по договора, поради което
жалбата следва да бъде оставена без уважение.
От страните се претендират разноски, които предвид
изхода от делото ще следва да се присадят на ответника. При този изход на
делото, направеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение се явява основателно, поради което следва да му се присъди
такова в размер на 150, 00 лева, определено на основание чл. 24 от Наредбата за
заплащане на правната помощ, във връзка с чл. 77, ал. 8 от ГПК, във връзка с
чл. 144 от АПК.
Ето защо Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карлово, ЕИК *********, с адрес: гр.
Карлово, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от Е.К., в качеството му на
кмет, против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1525 от
28.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”(ДФЗ), с което е наложена
финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор № 133 от
11.10.2018 г. с изпълнител „Аспект" ООД, на стойност 50 800 (петдесет
хиляди и осемстотин) лв. без ДДС, предмет на договора: „Извършване на независим
строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на „Център за
работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности,
кв. 175 по УП на гр. Карлово."
ОСЪЖДА Община Карлово, ЕИК *********, с адрес: гр. Карлово, ул.
„Петко Събев“ № 1, представлявана от Е.К., да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата в размер на 150 /сто и
петдесет/ лева, разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен
срок от съобщаването с препис за
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: