РЕШЕНИЕ
№ 260
гр. Велико Търново, 17.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на тринадесети юли две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 236 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба подадена от Община
Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл.
„Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-437/ 23.03.2021 г. на
ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално развитие“
2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С оспореното
решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1654 във връзка с проведени от
Община Велико Търново, в качеството й на бенефициер по Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.009-0005-С01/ 19.07.2019 г. с УО на ОПРР, обществени поръчки и
сключени Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“.
Установени са нередности, посочени в акта и са определени финансови корекции на
бенефициера Община Велико Търново – 25% от допустимите разходи по договора с
изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и 10 % допустимите разходи по договора с изпълнител
ДЗЗД „Търново 2019“, в размер общо на 383 756,09 лв., включващи
134 314,63 л. – верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на
възстановяване и 249 441,46 лв. – сума, която не следва да се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано и че
неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
посочените два договора в общ размер на 2 020 460,88 лв. с ДДС и
следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими разходи по
договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.
Оспорващата община
твърди нищожност на обжалвания акт, като постановен при
липса на компетентност, тъй като към момента на издаването му, ръководителят на
УО на ОПРР е бил в законоустановен отпуск. Отделно в жалбата и в допълнително
представено писмено становище, се развиват подробни доводи за
незаконосъобразност на акта, поради издаването му при допуснати съществени
нарушения на процесуални правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона, по пунктовете на решението. Конкретно по отношение на
Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“, се
изтъква и обстоятелството, че същият е прекратен със споразумение от 23.04.2021
г. между възложителя и изпълнителя, по него на практика не са извършвани разходи,
поради което не би могъл да бъде засегнат финансов интерес на ЕС, съответно не
би могло да има нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/
2013 на Европейския парламент и Съвета. В хода на делото Община Велико Търново,
чрез пълномощника си гл. ***А., поддържа жалбата по съображенията изложени в
нея, в писмените становища и в хода на устните състезания. В подкрепа на
доводите си за липсата на нарушения по посочени точки от обжалваното решение,
представя становища и писма на специализирани контролни органи, кореспонденция
с участника в процедурата ДЗЗД „Планекс“
и разпечатки от интернет сайтове. Ангажира и писмени доказателства за прекратяването на Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“. Като допълнителен аргумент за незаконосъобразност на оспорения акт
навежда обстоятелството, че определената от РУО на ОПРР финансова
корекция, изискана за възстановяване в пълен размер, е върху цялата прогнозна
стойност на договора, а не само върху реално разходените средства. От съда се иска да отмени изцяло обжалваното
решение на ОУ на ОПРР. Претендира присъждане на направените по делото разноски
за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, съгласно съдържащ се в
жалбата списък, прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника
адвокатско възнаграждение.
Ответникът,
ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020, чрез пълномощника си по делото *** К. от
САК, оспорва жалбата, като неоснователна. Намира за неоснователни твърденията
за нищожност на оспореното решение, доколкото в хода на съдебното дирене де е
установило, че то е подписано от надлежно оправомощено лице, заместващо
ръководителя на УО. Счита обжалвания акт за издаден при спазване на приложимите
процесуални правила. Твърди и материалноправна законосъобразност на оспореното
решение, като се позовава на съображенията развити в същото и допълнителни
такива, подробно изложени в писмена защита. По отношение наведеното възражение
за прекратяването на договора между Община Велико Търново и ДЗЗД „Планекс“ и
липсата на извършени разходи по този договор счита, че налагането на
финансовата корекция предхожда въпросното прекратяване. Намира, че тези
последващи действия на бенефициера нямат правно значение за законосъобразността
на обжалваното решение, а могат да повлияят само върху размера на реално
отчетените и допустими за верифициране разходи, формиращи основата на
финансовата корекция. С тези доводи, развити в хода на устните състезания и в
писмена защита, ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде
отхвърлена, претендира присъждане на направените разноски за възнаграждение на ***
и за адвокатско възнаграждение.
Участващият в
делото прокурор от ВТОП дава мотивирано становище за частична основателност на
жалбата. Намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на
обжалваното решение на РУО. Изтъква, че със заповед от 26.02.2021 г., вр. със
заповед от 26.09.2018 г., и двете на МРРБ, лицето което го подписало оспорения
акт е оправомощено да изпълнява функциите на заместващ ръководител на УО на
ОПРР, вкл. да подписва документи във връзка с управлението на ОПРР. По същество
счита за основателно възражението, че договора между Община Велико Търново и
ДЗЗД „Планекс“ е прекратен, платените на изпълнителя средства са върнати, няма
неправомерно начислени разходи, а от там и реална или дори възможност за
потенциална вреда за бюджета на Съюза. Счита, че не е изпълнен фактическият
състав за нередност и решението следва да бъде отменено в тази му част.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Велико Търново е страна по
Договор № РД-02-37-113/ 19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град
Велико Търново“, на стойност 11 133 732,51 лв., от които безвъзмездна
финансова помощ в размер на 10 409 573, 31 лв. собствен принос на
бенефициера 724 159,20 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново е проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура чрез публично
състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/. Процедурата е открита с Решение номер РД 24-178/ 18.11.2019 г. на
кмета на общината, с предмет „Избор на
изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект „Интегриран градски транспорт
на гр. Велико Търново“ по 5 обособени позиции. Между страните не се спори и от
доказателствата по делото се установява, че решението за откриване на
процедурата и обявлението за поръчка /с прогнозна стойност 3 382 871,43
лв. без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в Официален вестник на ЕС. В
определения срок за подаване на оферти – до 30.12.2019 г., по поставени
въпроси, от възложителя са дадени Разяснение № 91-00-425/ 04.12.2019 г. и
Разяснение № 91-00-447/ 12.12.2019 година. Процедурата и прекратена по
отношение на 3 от общо 5 обособени позиции – по ОП № 2 и ОП № 4 – тъй като не е
подадена нито една оферта и ОП № 5 – тъй като подадената единствена оферта не
отговаря на предварителните условия на поръчката.
С Решение № РД 24-39/ 17.03.2020 г. на кмета на
Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 1 с предмет: „Инженеринг на обект
„Изграждане на пешеходен надлез над улица „Магистрална“, е избрано ДЗЗД
„Планекс“ – гр. В. Търново /партньори в обединението „Планекс инфраструктура“
ЕООД и „Планекс Бургас“ ООД/. С така определения изпълнител е сключен Договор с
рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/05.05.2020
г. на
стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС, с посочения предмет. С Решение № РД
24-40/ 17.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 3
с предмет „Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици
„Беляковско шосе“, бул. „България“, ул. „Полтава“, ул. „Освобождение“, ул.
„Краков“, е избрано ДЗЗД „Търново 2019“ - гр. Варна /партньори в обединението
„Пътища и мостове“ ЕООД и „Инжконсултпроект“ ООД/. С така определения
изпълнител е сключен Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020
г. на
стойност 674 217,40 лв. без ДДС, с посочения предмет.
Във връзка с регистриран от УО на ОПРР
сигнал за нередност с № 1654, от ръководителя на управляващия орган до кмета на
Община Велико Търново е отправено писмо от 10.03.2021 г., с което последният е
уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение.
Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата
по възлагане на обществена поръчка при извършени в разяснения съществени
изменения в условията по обявената обществена поръчка, без да бъдат удължени
обявените срокове, въведени незаконосъобразни критерии за подбор - годност за
упражняване на професионалната дейност, технически и професионални възможности,
приемане на незаконосъобразна
методика за оценка, като участниците не са обезпечени с достатъчно информация по
отношение на показателите ОПК 1, ОПК 2 и ОПК 3 /за професионална компетентност
на предложените проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“ и
техническия ръководител/, а освен това в методиката са включени дискриминационни изисквания /не са посочени възможности за
доказване на еквивалентни правоспособност и професионален опит/ и неоправдано
завишени изисквания, както и за незаконосъобразно избран изпълнител по
Обособена позиция № 1, неотговарящ на критерия за подбор по т. III.1.3)
„Технически и професионални възможности“ на обявлението. В писмото е изразено
становище за финансово влияние на всяко от нарушенията и за определяне на
основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на
общи финансови корекции в размер на 25%
от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и 10 %
допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“.
Уведомителното писмо е връчено на адресата му на 12.02.2021 г., чрез
Информационната система за управление и наблюдение на структурните инструменти
на ЕС в България /ИСУН/.
Срещу него е подадено възражение в срока
по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в
жалбата пред съда. Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение № РД-02-36-437/
23.03.2021 г., в което е посочено, че е подписано с електронен подпис от ръководителя
на Управляващия орган на ОПРР, Д.Н.. В него, след обсъждането на твърденията по
сигнал за нередност с рег. № 1654 и възраженията на бенефициера, последните са
възприети за неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното
писмо и нарочни такива относно направените възражения, са приети за установени
следните обстоятелства: 1. наличието на съществени изменения в условията на
обявената обществена поръчка, извършени чрез дадени от възложителя разяснения,
без да бъде публикувано обявление за изменение и да се удължи срокът за
получаване на оферти, в нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 1, т. 1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/; 2. Въвеждане на незаконосъобразни критерии за
подбор /два критерия/ в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59,
ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и чл. 59, ал. 2 от ЗОП; 3. Приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, вкл. чрез включване на дискриминационни и
завишени изисквания в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т.
3, б. „б“ от ЗОП; 4. Незаконосъобразно избран изпълнител в нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Нарушенията са квалифицирани като нередности съответно по смисъла на т. 4.2, т.
11, т. 10, т. 11, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за … Така констатираните
нарушения са квалифицирани като нередности и при спазване ограничението по чл.
7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за …, на
Община Велико Търново са определени финансови корекции – 25% от допустимите
разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ на стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС и 10 %
допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, на стойност 674 217,40 лв. без ДДС. В крайна
сметка на бенефициера наложени финансови корекции в размер общо
на 383 756,09 лв., включващи 134 314,63 л. – верифицирана и платена
финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 249 441,46 лв. – сума,
която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по посочените два договора в общ размер на
2 020 460,88 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими разходи по договорите с изпълнители, финансирани със
средства от ЕСИФ. Решението е доведено до знанието на бенефициера на
дата 25.03.2021 г., чрез ИСУН съгласно разпечатка в черен класьор /след решението/.
Жалбата срещу него е подадена по пощата, чрез органа, който го е издал, на дата
06.04.2021 г., съгласно приложена товарителница /л. 15 от делото/. С жалбата и
в съдебната фаза на производството от оспорващата община са представени писмени
доказателства, в голямата си част съдържащи се в административната преписка.
Извън тях жалбоподателят е представил споменатите по-горе Писмо изх. № 28-
22/16.03.2021 г. от председателя на Комисията за воденето, поддържането и ползването
на Централния професионален регистър на строителя, писма с № 47/ 29.01.2009 г.
и № СТ-3940-08-157/ 23.12.2015 г. на ДНСК, становище изх. № СТ-738-01-470/
23.04.2021 г. на ДНСК, а също и доказателства за прекратяване на Договор № BG16RFOPOO1-1.009-0005-С01-S-03/ 05.05.2020 г. между Община Велико Търново и ДЗЗД
„Планекс“ – гр. В. Търново /писма, споразумение от 23.04.2021 г., обявление за
приключване на посочения договор в АОП, извлечения от сметка в „Общинска банка“
АД за периодите 24.04.2021 г. – 27.04.2021 г. и 02.04.2021 г. – 05.04.2021 г.,
платежно нареждане от 05.04.2021 г и други/. От ответника е представена
административната преписка, съдържаща коментираните по-горе документи и други
такива, касаещи процесната процедура по възлагане на обществена поръчка. От
ответника са представени също Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. и Заповед
№ РД-02-14-192/ 26.02.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, както и обжалваното решение, във вид на електронен документ,
подписан с електронен подпис от Ц.В. А. – заместник главен директор на ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ. Валидността
на този електронен подпис не е оспорена от жалбоподателя в определяния от съда срок. По искане
на ответника по делото е назначена техническа експертиза, която дава
заключение, че електронният подпис, с който е подписано обжалваното
решение като електронен документ, по смисъла на ЗЕДЕУУ и съответните приложими
норми от общото законодателство е валиден квалифициран електронен подпис,
отговарящ на изискванията на Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент
и на Съвета от 23 юли 2014 година.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото са установени нередности и са определени
финансови корекции, като процент от допустимите
разходи по Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-03/ 05.05.2020 г. и Договор с рег. №
BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 година. Съгласно чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция
може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени
между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова
помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на
съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Велико
Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от
оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни
интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение,
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното
жалбата, подадена от Община Велико Търново, срещу Решение № РД-02-36-437/
23.03.2021 г. на РУО на ОПРР за налагане на финанасова корекция, се явява допустима за разглеждане в
настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Във
връзка с направените от оспорващата община оплаквания и извършената на
основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“)
изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма.
Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията
на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат
финансови корекции. Оспорваното решение е представено по делото на хартиена
разпечатка без подпис, като е отбелязано, е
издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис от Д.Н.–
ръководител на УО на ОПРР. Разпоредбата
на чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ изрично дава възможност за делегация
на посочените по-горе правомощия от страна на министъра, като в случая такава
делегация е била извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на
министъра на РРБ /черен класьор, л. 1/, към Д.Н.-
главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“. Със Заповед № РД-02-14-192/ 26.02.2021 г. на министъра
на РРБ, на Ц.В. А. – заместник главен директор на ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ, е възложено да замества Д.П. Н., вкл.
в качеството й на ръководител на ръководител на УО на ОПРР, в периода от
01.03.2021 г. до 02.04.2021 година. Както се посочи, съгласно заключението на
СТЕ, Решение № РД-02-36-437/ 23.03.2021
г. на РУО на ОПРР, във вид на електронен документ, е подписано именно от
Ц. А., в посоченото й качество, с квалифициран електронен подпис, валиден към
момента на издаване на решението. Съобразно
това настоящият състав приема, че оспореният административен акт е издаден от
нарочно овластено за това лице, при редовно упражняване на правомощия в хипотезата на заместване на титуляра,
изпълняващ функциите на РУО на
ОПРР.
Неоснователно и оплакването за нарушаване изискването на чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, доколкото
обжалваното решение съдържа електронен подпис именно на физическото лице, което
е негов автор и към релевантния момент е персонализирало компетентния
административен орган – ръководителя на УО
на ОПРР. Въпросната функция е посочена в акта, именно тя е определяща за
компетентността на издателя му, без тази компетентност да се поставя в зависимост
от заеманата длъжност в администрацията на МРРБ. Действително, в самото решение
като негов издател е посочено физическо лице, различно от неговия действителен
автор. При положение обаче, че действителното авторство и правомощията на
издателя са безспорно установени в хода на съдебното дирене, въпросното
обстоятелство не съставлява нарушение на изискванията за форма.
В представения от оспорващата община екземпляр на
решението не е отбелязана дата на издаването му. Същевременно е представена разпечатка от система за електронен
документооборот /л. 50/, от която се установява по несъмнен начин датата на
издаване на решението, а именно 23.03.2021 година. В самото решение е посочено
мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до
него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред
управляващите органи посредством ИСУН, приета с
ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за бенефициера, така и за
съда не са създадени затруднения за установяване датата на издаването на
решението. Предвид това и доколкото липсата на датировка в крайна сметка
е в изпълнение на подзаконов нормативен акт /вж. задълженията на
административните органи, формулирани в чл. 32 от Наредба за общите изисквания към информационните системи,
регистрите и електронните административни услуги, приета с ПМС № 3/ 09.01.2017
г./ съдът намира, че въпросното формално нарушение самостоятелно не обосновава
незаконосъобразност на обжалваното.
Неоснователни са и
оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на
административно производствени правила. Производството е започнало във връзка с
подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 10.03.2021
година. Такова възражение е подадено от Община Велико Търново на дата
11.10.2019 г. и обратно на твърдяното от жалбоподателя, то е обсъдено в процесното
решение. Налице е и излагане на мотиви относно определените размери на
финансовите корекции в процентен показател, административният орган е коментирал и невъзможността да бъде
определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение,
с оглед на характера на установените нарушения. Решението за налагане на
финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се
установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и
издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередности, съставляващи
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл
е и дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно
която „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Съгласно цитираните дефинитивни норми, за да е налице
„нередност“ е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1.
действие или бездействие на икономическия оператор /бенефициера/; 2. нарушение
на нормативно въведени изисквания /национални или общностни/ при прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Липсата на която и
да е от изброените предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в
хода на административната процедура /чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/,
обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова
корекция. В конкретния случай, от представените пред съда Писмо с вх. №
5300-20866-5/ 22.04.2021 г. от ДЗЗД
„Планекс“ до Община Велико Търново и Споразумение от 23.04.2021 г. между Община
Велико Търново и ДЗЗД „Планекс“ – гр. Велико Търново /зелена папка/ се
установява, че по инициатива на изпълнителя, Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-03/
05.05.2020 г. е прекратен по взаимно съгласие на страните. На основание чл.
20а, ал. 2 от ЗЗД същите са се споразумели
да прекратят посочения договор, като Община Велико Търново заплащане на
изготвения работен проект, изпълнителят ще възстанови полученото авансово
плащане в размер на 423 990,00 лв. с ДДС, възложителят ще освободи
банковата гаранция за изпълнението и ще бъдат предприети необходимите мерки за
прекратяване на застрахователната полица, представляваща гаранция за
обезпечаване на авансовото плащане. В Регистъра на обществените поръчки е било
вписано обявление за прекратяване на договора, като видно от извлечение от сметка в „Общинска банка“ АД, на дата
27.04.2021 г. е извършен превод на сумата 423 990,00 лв. с ДДС, от ДЗЗД „Планекс“ към Община Велико Търново. От ответника не се твърди на
ДЗЗД „Планекс“, като изпълнител по Договор с рег. №
BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-03/ 05.05.2020 г. с предмет: „Инженеринг на обект „Изграждане на
пешеходен надлез над улица „Магистрална“ в гр. Велико Търново, да са изплащани
други суми или във връзка с посочения договор да са извършвани други разходи на
средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове. При пълното възстановяването от изпълнителя
към възложителя на авансовото плащане по сключения договор за обществена
поръчка, е елиминирана възможността чрез въпросното плащане да бъде нанесена
вреда на бюджета на ЕС. От друга страна, чрез прекратяването на договора между Община Велико
Търново и ДЗЗД „Планекс“, е изключена и всякаква хипотетична възможност за
някакъв бъдещ негативен финансов ефект по
смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013., както от претендираните
от РУО, така и от други нарушения на ЗОП, при провеждането на процедурата по
възлагане на тази обществена поръчка. Съобразно горното, настоящият състав
намира за основателни възраженията на оспорващата община по отношение на
определената финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор
с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-03/ 05.05.2020 година. Съдът не споделя
становището на ответника, че действията на бенефициера, извършени след
издаването на обжалваното решение са без правно значение и могат да повлияят единствено върху размера на реално отчетените и
допустими за верифициране разходи, които ще формират основата на финансовата
корекция. В случая е налице хипотезата на чл. 142, ал. 2 от АПК, като новите
факти касаят наличието на самото основание за определяне на процесната
финансова корекция. При липсата на извършени или възможни бъдещи разходи от
бюджета на ЕС във връзка с Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-03/ 05.05.2020 г. между
Община Велико Търново и ДЗЗД „Планекс“ – гр. Велико Търново, е безпредметно
обсъждането на сочените в обжалваното решение, нарушения
от бенефициера на нормативно въведени изисквания при провеждането на тази
обществена поръчка, вкл. при определяне на изпълнител по нея.
По отношение на финансовата корекция в размер на 10
% от допустимите разходи по Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020
г. на
стойност 674 217,40 лв. без ДДС, сключен между Община Велико Търново и
ДЗЗД „Търново 2019“ - гр. Варна, с предмет
„Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици
„Беляковско шосе“, бул. „България“, ул. „Полтава“, ул. „Освобождение“, ул.
„Краков“.
В случая от ръководителя на УО на ОПРР
се претендират следните нарушения на установените правила за провеждане на
процедурата за възлагане на обществена
поръчка:
1. липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или
заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената
обществена поръчка, квалифицирана като нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 от ЗОП във вр. с 2,
ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП;
2. използване на дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор, квалифицирана като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал.
6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите.;
3. използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, квалифицирана като
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП;
4. Приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, при неяснота по отношение определяне на
показателите за професионална компетентност на предложени от изпълнителя
специалисти, квалифицирана като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП;
5. Приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, с използвани дискриминационни елементи
/поставено изискване за пълна проектантска правоспособност, без възможност за „еквивалент“ и без
посочване как ще се третират чуждестранни участници, доказване наличието на
завършен обект с документи, предвидени в българското законодателство, без допусната възможност за представяне на еквивалентен документ,
неоснователно въвеждане на изискване проектантът по част „Пътна“ да притежава образователно-квалификационна степен „магистър“, в
противоречие с § 1 от ДР на Закона за камарата на инженерите и архитектите в
инвестиционното проектиране. Тази нередност е
квалифицирана като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По
първото сочено основание за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗОП, заинтересованите лица могат да правят
предложения за промени в документите по ал. 1 /документите, съдържащи условията
на процедурата, бел. моя/, в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в
РОП, с което се оповестява откриването на процедурата, и/или от получаване на
поканата за потвърждаване на интерес. Съгласно алинея седма, точка първа от същата
норма, в приложимата към процесния период редакция, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите
по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка,
които налагат промяна в офертите на участниците; новият срок трябва да е
съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят
промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. В конкретния
случай при откриване на процедурата /с решението от 18.11.2019 г./, възложителят
Община Велико Търново е определил срок за подаване на оферти до 30.12.2019
година. В хода на процедурата е постъпило запитване, касаещо разминавания в
посочената професионална квалификация на участника по един от показателите за
професионален капацитет - в Раздел VII от Документацията за обществената поръчка
- Методика за оценка, в т. 2, част „Показатели за оценяване приложими за
обособени позиции от 2 до 5 включително“, е
записано, че възложителят ще оценява професионалния капацитет на съответния
участник по показатели ОПК1, ОПК2 и ОПКЗ, като показател ОПК2 е „показател за
професионалната компетентност на предложения от участника проектант по част
„Геодезия“. Същевременно в образеца на Техническо предложение за обособени
позиции от 2 до 5 /Приложения с номер от 3.2
до 3.5/ в таблицата, в която се описва специфичния опит на участниците в екипа
е записано срещи показател ОПК 2 „Проектант по част „Паркоустройство и
озеленяване“. Вторият поставен в запитването въпрос е бил, че в „Техническата
спецификация“ е записано „Приложимо законодателство и документи: т. 9
„Техническа спецификация при строителство и ремонт на пътища и автомагистрали
на Агенция „Пътна инфраструктура“ - 2009 г. и дали това следва да се счита за
техническа грешка, тъй като въпросната техническа спецификация е отменена и
действаща е Техническа спецификация на Агенция „Пътна Инфраструктура“ от 2014
година.
С Разяснение изх. № 91-00-425/04.12.2019
г., отговор № 1 и 2, възложителят е
посочил, че са допуснати технически грешки, като от участниците следва да се
представят информация и проекти по част „Геодезия“, а не по „Паркоустройство и
озеленяване“, както и да се вземе предвид Техническа спецификация на Агенция
„Пътна Инфраструктура“ от 2014 г., а не за 2009 година.
Горните обстоятелства са квалифицирани
от РУО като „съществени изменения“ на
условията на поръчката, водещи до изменение на офертите на участниците и
обуславящи приложимостта на цитираната по-горе разпоредба на чл. 100, ал. 7 от
ЗОП. Тъй като Община Велико Търново не е удължила срока за получаване на оферти, това е квалифицирано като нарушение
на посочената норма и на принципите на свободна конкуренция, публичност и
прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП, съответно
представлява нередност по смиъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 4.2.
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности…, за който е предвиден процентен показател на
финансовата корекция 10% върху допустимите разходи по договора.
Съдът намира тези изводи за неправилни. При липсата на легална дефиниция в ЗОП на
понятието „съществено изменение“, съдебната практика е обединена около
становището, че такова представлява изменение, което би довело до промяна на
основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и
офертите на участниците не биха били същите, и която налага промяна в офертите,
без обаче да се променя кръга на заинтересованите лица.
В случая безспорно е наличието на
цитираните от РУО текстове в образеца на Техническо предложение за обособена
позиция 3 /приложение 3.3 към Документацията/ и в Технически спецификации и
изисквания за същата позиция /приложение по Раздел II
от Документацията/. Не се спори обаче и че в същите документи /и двете са част
от Документацията за ОП/, от възложителя са посочени и действителните
изисквания както по отношение на показател за професионална компетентност ОПК2,
така и по отношение приложимата техническа спецификация на АПИ. Така напр. в
Раздел VII. „Критерии за възлагане на поръчката и методика за
определяне на комплексна оценка на офертата“, т. 1.2. от Документацията,
изрично е посочено, че се касае за „показател за професионалната компетентност
на предложения от участника проектант по част „Геодезия“, а в Раздел III, т. 13 от Технически спецификации и изисквания за
ОП 3, като сред нормативните и други документи, които следва да се спазват при
проектирането е посочена „Техническа спецификация на АПИ в последния й
актуализиран вид към момента на проектирането /т.е. в
случая техническата спецификация от 2014 г./, както и всички други
действащи закони, наредби, правилници, стандарти, инструкции, ръководства и
работни разпореждания в областта на пътищата, съоръженията и мрежите на
техническата инфраструктура, засягащи се от проекта“. Вън от това, ОПК2, като
показател за професионална компетентност на предложения от участника проектант
по част „Геодезия“ е посочен и в Обявлението за поръчка /стр. 12, т. II.2.4) „Описание на обществената поръчка“/, а в
Техническите спецификации се съдържа и отделен текст, гласящ, че при настъпване
на промени в нормативната уредба по време на изпълнение на задачата - предмет
на заданието, същите следва своевременно да бъдат съобразени и отразени в
разработките, след предварително съгласуване и одобрение от възложителя.
При така установеното, поначало не може
да се приеме, че с цитираното разяснение от 04.12.2019 г. въобще са извършени
някакви изменения на условията на
поръчката, още по-малко – че се касае за „съществени изменения“ на тези условия. И
двете посочени в разяснението условия са били изначално въведени в
документацията на ОП, от датата на нейното откриване, а обстоятелството, че
действително от възложителя е допуснато наличието на технически грешки, които
могат да породят неяснота относно въпросните условия, не променят горния факт.
При положение, че условията в документацията - предмет на разяснения, са съществували още
към датата на откриване на поръчката, уточняването към участниците към кой от
текстовете да се придържат, не може да бъде приравнявано на въвеждането на ново
условие или изменение в условията, още по-малко с целените от ответника в
настоящото производство правни последици. В закона липсва изискване за
удължаване на срока за подаване на оферти при наличието на неясноти в
документацията за ОП, или при отстраняването на такива /извън случая на
несвоевременни разяснения, какъвто не е настоящият/, а е недопустимо
въвеждането на такова изискване по тълкователен път, от административния орган
или от съда. Освен това, предвид предмета
на поръчката, и изискуемото ниво на професионална квалификация и опит на
кандидатите, тези грешки не би следвало да предизвикат затруднения у същите,
още повече, че в Документацията за ОП, Раздел VI, т. 4 /стр. 30 от
документацията/, възложителят е определил и приоритетно прилагане на отделните
документи при несъответствия между тях, в следния ред: Обявление, Решение, Документация за
обществена поръчка (Техническа спецификация, Проект на договор, Методика за
оценка на офертите, Образци на документи).
С оглед последното, не могат да бъдат споделени и изложените
от ответника съображения, че е налице промяна в изискванията на възложителя,
изискваща от участниците допълнително технологично време, за
промяна офертите им съобразно изискванията на възложителя. В случая между
момента на даване на разяснението и крайния срок за подаване на офертите е
оставал период от 23 дни /т.е. близък до минималния срок по чл. 74, ал. 1 от
ЗОП/, което не предполага затруднения у кандидатите при подготовката на
документацията им. Но дори и да не беше така, соченото от РУО обстоятелство е
без значение, при положение, че липсва промяна в първоначално
определените от възложителя условия. Впрочем, следва да се отбележи, че
въпросите, по повод на които е дадено разяснението от 04.12.2019 г. също не
сочат на някакви сериозни колебания в отправилия ги кандидат, относно действителните
въведени от възложителя условия, а по-скоро целят установяване на пълна
увереност, че действително става въпрос за технически грешки.
Съобразно горното, не се установява
наличието на сочената от ръководителя на УО на ОПРР нередност по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности… - липса на удължаване на обявените срокове за получаване
на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по
обявената обществена поръчка, в нарушение на чл. 100, ал. 7 от ЗОП.
Относно второто сочено от РУО на ОПРР основание за
налагане на финансова корекция - използване на
дискриминационни критерии/условия/спецификации, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59,
ал. 6 от ЗОП, като въпреки това е постигнато минимално ниво на
конкуренция - нередност по т. 11, б. „б“ от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности…. Визира се поставеното в т. III.1.1) от Обявлението и Раздел
III, т. 3.I.
от Документацията – „Критерии за подбор, които се отнасят до годност за
упражняване на професионалната дейност“ /стр. 21 и 22 от Документацията/,
минимално изискване към участниците в процедурата по Обособена позиция № 3.
Съгласно същото, участникът
трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл.
3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранно лице в
аналогичен професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на
държавата членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва:
II група, III категория. При участие на
обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва
от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение. Административният орган е
приел, че така въведеното изискване противоречи на чл. 3, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която норма, когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2 /извършване на строежи от първа до пета
категория/, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра /Централния професионален регистър на строителя/. Развил е доводи, че
въведеното от Община Велико Търново изискване за регистрация по ЗКС на всеки от
участниците в обединение, което не е юридическо лице, необосновано е ограничило
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат
право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно
с регистрирано по надлежен ред лице.
Съдът
счита цитираните съображения и изводи на административния орган за неправилни.
На първо място, при прочит на посочените по-горе точки от Обявлението и
Документацията става ясно, че въведеното от възложителя изискване за
регистрация не касае всички участници в обединението, което не е юридическо
лице, а единствено тези, които следва да извършват строителство, съобразно
разпределението на участието при изпълнение на дейностите, предвидено в
договора за създаване на обединението. Всъщност, въпросното изискване на Община
Велико Търново възпроизвежда нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която
при участие в процедурата по възлагане на ОП „на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“.
Систематичното място на нормата е в общите изисквания към критериите за подбор,
установени в ЗОП и обратно на възприетото от ответника в настоящото производство,
същата касае и критериите за подбор при възлагане на обществени поръчки за
строителство /арг. от чл. 1, ал. 1 от ЗОП/. От друга страна, кръгът от
възложители по чл. 5 от ЗОП е ограничен спрямо тези по чл. 161, ал. 1 от Закона
за устройство на територията, налице са и нормативно определени особени изисквания
при определяне на изпълнителите на строителството по ЗОП, а също и нарочни
процедури при тяхното определяне, с цел осигуряване на ефективното използване
на публичния финансов ресурс и предназначението на строителството за обществени
цели. Горните характеристики определят разпоредбите на ЗОП, уреждащи
процедурите по възлагане на строителство, като специални както по отношение
общите разпоредби на ЗУТ, така и по отношение разпоредбите на ЗКС, определящи
общите изисквания към строителите. Поради това настоящият съдебен състав
намира, че правилно от Община Велико Търново, в качеството й на възложител, при
въвеждането на критерии за подбор за
годност за упражняване на професионалната дейност, са съобразени именно
изискванията на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а не тези по чл. 3, ал. 3 от ЗКС. В този
смисъл е изразеното от специализирания строителен контрол мнение в
представеното от жалбоподателя Становище изх. № СТ-738-01- 470/ 23.04.2021 г.
на ДНСК.
Налице е основанието по чл. 60, ал. 1, вр. с
чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, за определяне вписването в ЦРСП като
критерий за годност /правоспособност/ за упражняване на съответната
професионална дейност, като отново следва да се отбележи, че в случая
изискването за вписване в ЦПРС не е въведено по отношение на всички участници в
кандидатстващите обединения, които не са юридически лица, а единствено по
отношение на тези, които ще извършват строителство.
При така изложеното съдът намира, че не
е налице второто сочено от РУО на ОПРР нарушение - използване на дискриминационни
критерии/условия/спецификации, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
По отношение
третото сочено от РУО на ОПРР основание за налагане на финансова корекция – създаване
на необосновани пречки пред участието в процедурата на лица, изпълнявали обекти
в чужбина, в противоречие с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – нередност по т. 10,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности… Последно цитираният текст касае случаите, в които стопанските субекти са
били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена
поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които
включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. От РУО на ОПРР се визира
въведеното в т. III.1.3) от Обявлението „Технически и професионални възможности“ и Раздел III, т. 3.III. от Документацията минимално
изискване към участниците по ОП 3 от поръчката, за технически и професионални
възможности, а именно. Съгласно посочените текстове „Участникът
трябва да е изпълнил минимум дейности строителство с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на
подаване на офертата. За обособени позиции от № 2 до № 5 включително, идентично
или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство
и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация
на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по
малка от 2000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита
такова прието със съответните протоколи съгласно Наредба № 3/ 2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.“ Цитираното
изискване е възприето то РУО като условие, свързано с националното законодателство, което не предвижда
възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в
България и по този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са
изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави.
Според настоящия състав, така даденото
тълкуване на изискването в Обявлението и Документацията, не държи сметка за
наличието и в двата документа на текстове, допускащи представянето на
еквивалентни документи. Така в т. III.1.3) от Обявлението „Технически и
професионални възможности“ е отбелязано, че „Възложителят приема еквивалентни
сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки“. Подобен по
съдържание запис се съдържа и в Раздел III, т. 3 от Документацията /стр. 21 от същата/ където е
отбелязано, че възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за
осигуряване на качеството, когато участник не е имал достъп до такива
сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по
независещи от него причини. В този случай участникът трябва да е в състояние да
докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните. Отделно от това, в Раздел III от Документацията „Условия за
участие“, Общи положения, в т. 1.1., е посочено, че „открита процедура е вид
процедура за възлагане на обществени поръчки, при
която всички български или чуждестранни физически или юридически лица,
включително техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство и услуги съгласно
законодателството на държавата,
в която то е установено и отговарят на предварително
обявените от възложителя условия, могат да подадат оферта“. При така цитираните
текстове съдът намира, че не е налице визираното от ответника ограничение пред участието на лица, упражняващи строителна
дейност в други държави членки или изпълнили сходно строителство съобразно
законодателството на такива държави. Съответно няма основание да се приеме, че
посредством въвеждането на изискването по т. III.1.3) от Обявлението и Раздел III, т. 3.III. от Документацията, е постигнат
разубеждаващ ефект за участие в процедурата на лица от вида но посочените. Не е
налице сочената от ръководителя на УО на ОПРР нередност – възпрепятстване от
участието в процедурата по обособена позиция № 3 на лица, изпълнявали сходни обекти в чужбина,
вкл. липсва нарушение на общите принципи на равнопоставеност и
свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Съдът намира за незаконосъобразни и
изводите на административния орган за наличието на четвъртото посочено в
решението му нарушение - приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, при неяснота по отношение определяне на
показателите за професионална компетентност на предложени от изпълнителя
специалисти, в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и
квалифицирано като нередност
по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности…
От мотивите на самия акт не
става напълно ясно какъв точно е фактическият състав на въпросното нарушение,
като се коментира, че в методиката за оценка на офертите от възложителя не е
уточнено понятието „обекти, сходни с предмета на поръчката“ и същевременно е
налице неяснота в указанията за присъждане на брой точки по показателя за
оценка на професионалната компетентност на Техническия ръководител
(подпоказател ОПК 3). Съгласно посоченото в Раздел VII от документацията „Критерии за възлагане на
поръчката и методика за определяне на комплексна оценка на офертата“,
обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта
с критерий за възлагане „оптимално съотношение цена/качество“, като
комплексната оценка (КО) се извършва по посочени 4 показателя и съответните им
относителни тежести, по формулата КО=ОПК+СИ+СИпро+ФП,
като максималният възможен брой точки по КО е 100. Разяснено е какви са
показателите за оценяване за Обособена позиция № 3: ОПК – професионален
капацитет на участника с тегловен коефициент 25 точки, СИ – срок за изпълнение
на строителството с тегловен коефициент 10 точки, СИпро - срок за изпълнение на
проектирането с тегловен коефициент 10 точки и ФП – финансов показател с
тегловен коефициент 55 точки. Отбелязано е, че критериите ОПК и ФП са формирани
от по три подпоказателя, като конкретно критерият „професионален капацитет на
участника“ се изчислява като сбор от точки от подпоказатели по формулата ОПК=ОПК1+ОПК2+ ОПК3, като ОПК1 е „показател за
професионалната компетентност на предложения от участника проектант по част
„Пътна“, ОПК2 е „показател за професионалната компетентност на предложения от
участника проектант по част „Геодезия“ и ОПК3 е „показател за професионалната
компетентност на предложения от участника „Технически ръководител“. Разяснено е
съдържанието на всеки от изброените критерии, както и изискванията към
специалистите, формиращи критерия „професионален капацитет на участника“. При
прочит съдържанието на методиката не се установява неяснота по отношение на
някой от показателите, формиращи
комплексната оценка.
Необоснован е изводът за
неяснота в указанията за присъждане на брой точки по подпоказател ОПК 3.
Съгласно посоченото в методиката, точките по този показател се определят „по
следния начин: от
1 до 3 завършени обекта включително - 6 точки; между 3 и 5 завършени обекта
включително - 8 точки; над 5 завършени обекта - 10 точки“. При тази
формулировка някакво двусмислие би могло да възникне единствено относно броя на
завършените обекти, за който се определят 8 точки, но само ако тази част от
текста бъде тълкувана напълно изолирано от останалите. Въпросното двусмислие
категорично се преодолява при прочит на целия цитиран текст, от който става
ясно, че 8 точки се присъждат при 4 или 5 завършени обекта. Доколкото простата
житейска логика сочи, че участниците в процедурата по възлагане се запознават с
целите текстове, включени в документацията на ОП, не може да бъде възприета
тезата на ответника за наличието на конкретно сочената от него „неяснота“ при
определяне на съответния брой точки по показателя за оценка на професионалната компетентност на предлагания
от кандидата „Технически ръководител“.
Що се отнася до ползваното от
възложителя понятие „обекти, сходни с
предмета на поръчката“, за обособени позиции от 2 до 5 то е дефинирано в
Документацията на ОП - Раздел III „Условия за участие“, т. 3.III. „Критерии за подбор, които
се отнасят до технически и професионални способности“ /стр. 19/. Съгласно
въпросната дефиниция, за „идентично или сходно с предмета на
поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без значение дали
е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по-малка от 2 000 кв.м.“
Действително, по-прецизно би било въпросната дефиниция да бъде преповторена и в
Методиката за оценка, но само липсата на такова преповтаряне, /или на друга
нарочна дефиниция/, не обуславя неяснота относно използваното от възложителя
понятие. Впрочем, следва да се отбележи, че в решението си, касаещо Обособена
позиция № 1 от процесната обществена поръчка, за обосноваване на една от
сочените нередности РУО се е позовал на дефиницията, дадена от възложителя за „обекти, сходни с предмета на поръчката“, за тази
обособена позиция и систематично намираща се на същото място в Документацията
- Раздел III
„Условия за участие“, т. 3.III. „Критерии за подбор, които се отнасят до
технически и професионални способности“ /стр. 19/.
Съобразно горното и при цялостната
преценка на дадените в методиката указания /част от тях се съдържат и в
обявлението/, съдът не намира същите да са неясни или неточни, още повече до
степен, която да не позволява да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите или да не осигурява
необходимата информация за правилата по които ще се оценяват количествените и
качествени показатели на съответното предложение, каквито са изискванията в
сочените от ответника текстове на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Съотвенто не е налице претендираната
от РУО на ОПРР нередовност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности…
По отношение на петото
претендирано от ответника нарушение - приемане на незаконосъобразна методика за
оценка, с използвани дискриминационни елементи, в нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. И в този
случай като едно нарушение са посочени няколко въведени от възложителя
изисквания, съдържащи според РУО дискриминационни елементи - 1. за пълна проектантска правоспособност на
проектант по част „Пътна“ и проектант по част „Геодезия“, без възможност за
„еквивалент“ и без посочване как ще се
третират чуждестранни участници; 2. за доказване наличието на завършен обект по
част „Пътна“ и по част „Геодезия“ с документи, предвидени в българското законодателство, без допусната възможност за представяне на еквивалентен документ; 3. за
неоснователно въвеждане на изискване проектантът по част „Пътна“ да притежава образователно-квалификационна степен „магистър“, в
противоречие с § 1 от ДР на Закона за камарата на инженерите и архитектите в
инвестиционното проектиране /ЗКИАИП/.
Самото изискване кандидатите да
предложат проектанти с пълна проектантска правоспособност съответства на
разпоредбите на чл. 7 от ЗКИАИП,
доколкото строежът по Обособена позиция № 3 е от трета категория по смисъла на
чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, а и като цяло строежите от всички обособени позиции по
процесната обществена поръчка са от втора или трета категория/. По отношение на
строежи от тези категории проектантите с ограничена проектантска
правоспособност могат да извършват само дейностите, посочени в чл. 7, ал. 3, т.
3 от ЗКИАИП,
а извършването на възлаганите от Община Велико Търново дейности изисква
участието на проектанти с пълна проектантска правоспособност /чл. 7, аб. 7 от
ЗКИАИП/. Посоченото обстоятелство не се отрича от РУО на ОПРР, но същият счита,
че по този начин е от възложителя е изключено посочването от кандидатите на
лица със съответното чуждестранно образование. Същевременно е цитирал
разпоредбите на чл. 60, ал. 1, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, въвеждащи забрана
пред възложителя да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават
през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената
поръчка, както и задълженията същият да признае извършена регистрация в друга
държава, в която изпълнителят е установен, съответно еквивалентни сертификати,
издадени от органи, установени в други държави членки, в която кандидатът или
участникът е установен.
Всъщност в Методиката /стр.
35 и стр. 36 от Документацията/, по отношение на ОПК1 /проектант по част „Пътна“/, за
Обособени позиции от 2 до 5 е посочено изискване за „висше
образование със специалност „Транспортно строителство“ и минимална
образователно-квалификационна степен „магистър“ или еквивалентна специалност,
придобита в чужбина“, по отношение на ОПК2 /проектант
по част „Геодезия“/
няма изрично посочено изискване за висше образование. Тоест от
възложителя или изрично е посочена възможност за еквивалентно чуждестранно
образование, или изобщо не е посочено изискване за такова, като с последното
във възможно най-голяма степен е избягнато дискриминационно отношение към някой
от кандидатите. По отношение на изискването съответните специалисти по част
„Пътна“ и част „Геодезия“ да притежават пълна проектантска правоспособност, в
конкретните текстове действително не е отбелязана възможност за еквивалентна
правоспособност/регистрация, придобита в друга държава. Както вече бе обсъдено
обаче, нееднократно в обявлението и в документацията за обществената поръчка от
възложителя е посочено, че се допуска представянето на еквивалентни документи
от други държави, вкл. по отношение доказването на „технически и професионални
възможности“ /т. III.1.3) от Обявлението, Раздел III, т. 3 от Документацията/. В тази връзка следва да се отбележи,
че изрично указание за възможност да се представят еквивалентни документи,
доказващи професионален опит на съответните специалисти /участие в
проектиране/, се съдържа и в Методиката, непосредствено преди посочване на
изискването за пълна проектантска правоспособност /буквално в предходните
изречения/. При така коментираното нееднократно заявяване на възможността
кандидатите да представят и еквивалентни на българските документи, сертификати,
удостоверения и т.н., явна е волята на възложителя да осигури възможност
кандидатите да предложат специалисти и от други държави или с образование и
квалификация, придобити в други държави, ако разполагат с такива. Поради това
съдът намира и че липсата на такова изрично указание, конкретно касаещо
удостоверяването на пълна проектантска правоспособност, не може да бъде третирано
като нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, и свободна конкуренция, както е възприето от ръководителя на
управляващия орган.
Не съответстват на обективната действителност констатациите на административния орган, че за доказване наличието на завършени обекти по част „Пътна“ и по част „Геодезия“ с документи, възложителят не е допуснал възможност за представяне на еквивалентен документ. Както вече се отбеляза, в Методиката изрично е посочено, че въпросните обстоятелства могат да се установяват с „друг еквивалентен документ“ /стр. 35 и стр. 36 от Документацията/.
По отношение въведеното изискване
проектантът по част „Пътна“ да
притежава образователно-квалификационна степен „магистър“, специалност
„Транспортно строителство“, или
еквивалентна специалност, придобита в чужбина. Същото е квалифицирано като
необосновано завишено и ограничително по отношение на определен кръг лица, тъй
като по аргумент от чл. 7, ал. 5 от ЗКИАИП, вр. с § 1, т. 1 от ДР към ЗКИАИП,
пълна проектантска правоспособност могат да получат и лица с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“, при изпълнение на изискванията за полагане на определен
стаж по специалността.
Съображенията на РУО по отношение
възможността лица с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“ да придобият пълна проектантска правоспособност са
обосновани, но в случая изискването за наличие на такава е отделно посочено от
възложителя. Това налага извод, че изискването за образователно-квалификационна степен „магистър“ по специалността
„Транспортно строителство“ /или
еквивалентна специалност, придобита в чужбина/, не касае проектантската
правоспособност на предлаганите от кандидатите специалисти, а тяхната
професионална /вкл. теоретична/ подготовка по конкретната специалност. В тази
връзка следва да се има предвид, че съгласно чл. 42, ал. 2 и ал. 3 от ЗВО, обучението в степента „бакалавър“ цели осигуряване на широкопрофилна
подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални
направления и специалности, а обучението в степента „магистър“ - на задълбочена
фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. В
конкретния случай възложителят очевидно е бил мотивиран да изисква от
предлаганите от кандидатите специалисти именно такава задълбочена теоретична
подготовка и профилиране в специалността „Транспортно строителство“, извън общото
условие за наличието на пълна проектантска правоспособност. Определянето на
такъв критерий относно професионалната компетентност на предлаганите от
кандидатите специалисти е в правомощията на възложителя, съгласно чл. 63, ал.
1, т. 5 от ЗОП, при спазване на ограничението по чл. 59, ал. 2 от същия закон.
Съдът намира, че в случая предметът на обществената поръчка по обособена
позиция № 3 оправдава въвеждането на обсъждания критерий – същата е за
възлагане на строеж трета категория според чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ –
изграждане на кръгово кръстовище на пет улици в гр. Велико Търново /с натоварен
трафик/, включва проектиране и извършване на СМР на значителна стойност с
множество елементи, като освен изграждането на пътното платно и прилежащи
съоръжения, такива елементи са озеленяване, изграждане на светофарна уредба и
система за видеонаблюдение. Предвид така маркирания предмет на ОП и съответната
специфика на пътното строителство, въведеното
от възложителя изискване към участниците в процедурата да предложат проектант
на част „Пътна“ с образователна степен „магистър“ или еквивалентна, не може да
се разглежда като необосновано, съответно не ограничава необосновано участието
на други лица в процедурата.
В обобщение на изложеното, съдът намира,
че не е налице и соченото в т. 5 от обжалваното решение нарушение - приемане на незаконосъобразна
методика за оценка, с използвани дискриминационни елементи, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно
не се установява нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…
Като
краен извод, констатираните от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. обстоятелства, касаещи
процедурата по възлагане на обществена поръчка с Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г. между Община Велико Търново и ДЗЗД „Търново 2019“
- гр. Варна, не могат да бъдат
квалифицирани като нарушения на ЗОП. Съответно същите не съставляват нередности
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 4.2, т. 10 и т. 11 от
Наредбата за посочване на нередности … При липсата на сочените от ответника
нередности, като нарушение на европейското и национално законодателство, е
безсмислено да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на
финансова корекция във връзка с Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г.,
вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-36-1244/
06.11.2019 г. на заместник главен директор на ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като заместващ
ръководителя на УО на ОПРР. Обжалваното
решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с
материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При този изход на
спора не следва да се присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно
заявеното искане за това, административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в общ размер на
2 150,00 лв., от които 1 700,00 лв. – внесена държавна такса и 450,00
лв. - за юрисконсултско възнаграждение, съобразно чл. 25, ал. 2, предл. второ,
вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Претенцията на
жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер над
450,00 лв. до 600,00 лв., е неоснователна.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Велико Търново, Решение
№ РД-02-36-437/ 23.03.2021 г., издадено от заместник главен директор на
ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като
заместващ ръководителя на УО на ОПРР с
което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1654 и на жалбоподателя са определени финансови корекции - 25% от допустимите
разходи по Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с възложител Община Велико Търново и изпълнител ДЗЗД
„Планекс“ - гр. Велико Търново и 10% от
допустимите разходи по Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г. с възложител Община Велико
Търново и изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“ – гр. Варна.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София, да заплати на Община Велико Търново с ЕИК
*********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
разноски по делото в размер на 2 150,00 /две хиляди сто и петдесет/
лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :