РЕШЕНИЕ
№ 801
гр.Бургас, 16.06.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на
16 май през две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ : Веселин Белев
при участието на
секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа
докладваното от съдия Белев а.д. № 1989 по описа на съда за 2021г. и за да се
произнесе, взе предвид следното :
Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни
актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбоподател е община Бургас с ЕИК **********, с адрес: гр. Бургас, ул.
„Александровска“ № 26, представлявана от Димитър Николов Николов- кмет на
община Бургас. В производството оспорващата страна участва чрез пълномощник – юрисконсулт
К.Т..
Ответник по жалбата е зам.министъра на регионалното развитие и благоустройство
и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР)- гр. София. Същият участва в производството чрез пълномощник – главен
юрисконсулт Л. Л. и старши юрисконсулт Д. Д.-В..
Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-930/21.07.2021 г. на ответника за
приключване на сигнал за нередност № 1695, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключен
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ с ЕИК
*********, с предмет: „Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в
културно-образователен център за съвременно изкуство и библиотека, находяща се
в централната част на град Бургас“, на стойност 6 367 762.04 лева без
ДДС. Финансова корекция е изчислена в размер на 182 305.00 лева с ДДС,
представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор,
която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е определен върху стойността на всички допустими
разходи по договора – 3 646 100.00 лева с ДДС, като е прието, че
следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране
разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. В мотивите на оспорения
акт се обосновават изводи, че при провеждане на обществената поръчка община
Бургас е допуснала нарушения на Закона за обществените поръчки (в редакцията
към 18.12.2018 г.), а именно: определяне на незаконосъобразен критерий за
подбор – годност за упражняване на професионалната дейност, представляващо нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл.3,
ал. 3 от ЗКС (констатация 1.1 от раздел „Фактическа обстановка“ на оспореното
решение); определяне на незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални
възможности, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП(констатация 1.2 от раздел „Фактическа обстановка“ на
оспореното решение); и незаконосъобразна методика за оценка, представляващо нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 5, ал. 7, т.
1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП(констатация 1.3 от
раздел „Фактическа обстановка“ на оспореното решение), които имат за последица
нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ и представляват нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередността е класифицирана по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
В жалбата се оспорват изводите на ответника, че посочените критерии за
подбор и методиката за оценка са одобрени в нарушение на закона, като се
излагат подробни доводи в тази насока. Наведени са доводи, че липсват законови
основания за налагане на корекцията, а решението е издадено в нарушение на
материалния закон и в противоречие с целта на закона. Изложени са съображения,
че не е доказано от страна на УО реално неравно третиране на определен
икономически оператор, което да обоснове налагане на ограничителни последствия
с финансово изражение. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното решение. Иска се
присъждане на разноски.
В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа
жалбата, като изразява становище за липса на основания за налагане на финансова
корекция. Счита, че не е налице нарушение на договорни задължения, поради което
не са налице основанията за ангажиране отговорността на бенефициера за
обезщетение за договорно неизпълнение. Не се сочат нови доказателства.
Административният орган, издал оспорения акт, представя заверено копие от
преписката по неговото приемане. Процесуалният представител на ответника
изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че са налице посочените
в оспореното решение нарушения и същите обосновават извод за възможна вреда на
ЕС. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решението е издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и с него се определя по основание и
размер финансова корекция, с което същото засяга законни права и задължения на
жалбоподателя – адресат на акт, поради което се явява индивидуален
административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 22.07.2021 г.,
видно от представената извадка от електронна система за администриране на
документи- ИСУН2020 (л.316), срокът за оспорване е изтекъл на 04.08.2021 г. –
почивен ден, жалбата е депозирана пред БАС на 05.08.2021 г. При тези данни
съдът приема, че жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат
на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, и се явява допустима.
За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът
се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и
като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.
Представен е препис от административен
договор № РД-02-37-136/28.11.2019 г., сключен между МРРБ, в качеството
Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., и община Бургас, за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. по процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 Бургас“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, за финансиране на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.004-0008 „Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в
културно-образователен център (музей) за съвременно изкуство и библиотека“.
Стойността на проектното предложение е в общ размер на 9 943 899.00
лева, от които 326 704.008 лв. (1 851 649.99 лева без ДДС) от
собствен принос на бенефициента и 5 971 095.00 лв. – предоставена
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ и НФ.
Представен е препис от договор с рег.
индекс № 93-ОП19-14/31.07.2019 г., сключен между община Бургас – възложител и „Би
Бургас-2019“ ДЗЗД, включващо следните съдружници- „Партньори-А.Т.“ ЕООД,
„Енергоинвестинженеринг“ ЕООД и „Алди комерс груп“ ЕООД- изпълнител, с предмет:
„Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в културно-образователен
център (музей) за съвременно изкуство и библиотека“. Уговорената стойност на
договора е в размер на 6 367 762.04 лева без ДДС и без включени
непредвидени разходи в размер на 5% (или с включени 5% непредвидени разходи -
6 686 150.14 лв. без вкл. ДДС). В чл. 3, ал. 4 от договора е
посочено, че финансирането по договора ще се извърши чрез предоставяне на
комбинирани средства на безвъзмездна финансова помощ от ОП „Региони в
растеж“2014-2020, по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ в рамките на приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура“, група
дейности „Културна инфраструктура“ и финансов инструмент „Фонд за устойчиви
градове“, създадени по линия на ОПРР 2014-2020 г. и средства от бюджета на
община Бургас.
Началото на процедурата по възлагане
на обществената поръчка е поставено с обявление за поръчка от 22.02.2019г. и
решение за откриване на процедура № 459 от 22.02.2019г., от които по делото са
представени преписи (л.439-448). Във връзка с провеждането на обществената
поръчка е одобрена документация (л.479 и сл.), включваща Раздел ІІІ „Общи
изисквания към участниците“, Раздел ІV „Минимални изисквания и доказателства за
годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност,
икономическото и финансовото състояние и технически и професионални способности
на участниците в обществената поръчка“, Технически условия и спецификации за
подготовка на открита процедура за избор на изпълнител – Приложение 9 (л.535 и
сл.), Методика за оценка на офертите – Приложение 8 (л.532 и сл.). По
преписката са приложени и технически условия и спецификации за подготовка на
открита процедура за избор на изпълнител (л.449 и сл.).
Съгласно документацията по
проведената обществена поръчка предмет на договора е извършване на СМР –
реконструкция и преустройство на съществуваща сграда, построена през 1935 г.
със следните характеристики: в имот с площ от 2 470 кв.м., ъглов, с две
съществуващи сгради в него – монолитна с височина от три надземни етажа и
сутерен, със ЗП 832 кв.м., и монолитна двуетажна сграда със сутерен ЗП 92
кв.м., има изградени площадкови мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
трафопост с площ 66 кв.м. Общата застроена площ на сградата 1 372.90 кв.м.
и разгъната застроена площ 6 035 кв.м. Строежът е определен като такъв от
ІІІ-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „ж“, във връзка с б. „в“ от
ЗУТ. От така приложените книжа се установява, че възложителят е определил
следните критерии и условия за участниците и за извършване на оценките:
А. В Раздел ІІІ, т. 1.1 от обявлението за
обществена поръчка възложителят е въвел критерий за подбор – годност за
упражняване на професионалната дейност, съгласно който „Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи
от категорията строеж, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава
- страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, в която
попадат обектите по настоящата обществена поръчка, съгласно чл. 3, ал. 2 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от, а именно:
- Първа група, минимум ІІІ-та категория, а за чуждестранни лица - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка в която са установени“
(л.444). Идентично условие е посочено и в Раздел 9, точка 9.1.1 „Критерии за
подбор на участниците – годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност“ от Техническите условия и спецификации за подготовка на
открита процедура за избор на изпълнител – Приложение 9 (л.546). В Техническите
условия е направено следното уточнение: „Ако
участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия
за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява
съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на
обединението“. Описаният критерий за подбор е отразен в Раздел ІV
„Минимални изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и
технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка“,
т. І.1 от одобрената документация (л.484). В част „Уточнения“ от одобрената
документация (л.485) е посочено, че „При
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в
него, с изключение на случаите, при които съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, посочено в договора за
създаване на обединението, е предвидено, че тези лица ще изпълняват
строителство. Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежават
съответните сертификати и да са вписани в ППРС.“
Б. В Раздел
ІІІ.1.3 „Условия за участие“, „Технически и професионални възможности“ от обявлението (л.446), както и в Раздел ІV
„Минимални изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и
технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка“,
т. ІІІ.1 от одобрената документация (л.485) е въведено изискване за
участниците, както следва: Участниците трябва да имат
опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на
настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет)/ години,
считано от датата на подаване на офертата. За „сходно“ с предмета на
обществената поръчка се приема: ново строителство, и/или реконструкция на
обществени сгради с разгъната застроена площ над 6 000 кв.м.
В. Съгласно
одобрената методика за оценка – Приложение 8 към одобрената документация (л.532
и сл.), обществената поръчка се възлага въз основа на икономически
най-изгодната оферта. Комплексната оценка на участниците се изчислява като сума
от оценките на офертата по следните три показателя: показател „ Структура и
капацитет на участника ” (СК) с максимален брой точки 20; показател „Работна
програма за изпълнение на строителството“ (РП) с максимален брой точки 30; и
показател „Ценово предложение ” (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна
тежест в комплексната оценка - 50 % (0,50).
В т. 8.2.1. от методиката е посочено, че показател СК
се изчислява като сбор от точките по следните показатели: РЕ - показател за
професионалната компетентност на „Ръководител екип“; ТРО - показател за професионалната
компетентност на „Техническия ръководител на обект“; ИОВК - показател за професионалната компетентност на „Инженер
електроснабдяване и електрообзавеждане“; КЗБУТ - показател за професионалната
компетентност на „Координатор по здравословни и безопасни условия на труд“. За
посочените показатели са въведени следните минимални изисквания:
-
РЕ — един
брой експерт с висше образование по специалност „Промишлено и гражданско
строителство“, или „Строителство на сгради и съоръжения“ или „Архитектура“ или
аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава,
където няма подобни специалности;
-
ТРО —
един брой експерт с висше образование по специалност „Промишлено и гражданско
строителство“, или „Строителство на сгради и съоръжения“, или аналогична
специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма подобни
специалности;
-
ИОВК -
един брой експерт с висше образование по специалност „Отоплителна,
вентилационна и климатична техника“, или аналогична специалност, ако
образователната степен е придобита в държава, където няма подобна специалност;
-
КЗБУТ —
един брой експерт с минимум средно специално образование в областта на
строителството, притежаващ актуално към датата на предаване на офертата
Удостоверение/Сертификат за завършен курс за координатор по здраве и
безопасност или еквивалентно.
Въведено е общо изискване по
отношение на показателите РЕ, ТРО, ИОВК и КЗБУТ, предложените лица през
последните 8 години да са били на подобна ръководна позиция на изпълнени обекти
ново строителство, и/или реконструкция на обществени сгради с разгъната
застроена площ над 6000 кв.м. Съответният брой точки по отношение на тези
показатели се определя съобразно изпълнените обекти (при 1 изпълнен обект – 1
т.; при 2 и 3 обекта – 3 т.; при 4 и повече обекта – 5 т. за показателите РЕ и
ТРО, и при 1 изпълнен обект – 1 т.; при 2 обекта – 3 т.; при 3 и повече обекта
– 5 т. за показателите ИОВК и КЗБУТ). Прието е, да не се оценяват предложения и
да бъдат предложени за отстраняване такива в случаите, в които не са
представени доказателства за изискуемото образование и квалификация, както и за
участието на предложения експерт на съответната позиция в изпълнението на
минимум един завършен обект - ново строителство, и/или реконструкция на
обществени сгради с разгъната застроена площ над 6 000 кв.м за РЕ, ТРО,
ИОВК и изпълнен обект - ново строителство, и/или реконструкция на строежи от
високото строителство за КЗБУТ.
Оценката на показателя „РП“ от
комплексната оценка се извършва въз основа на приетите критерии в т. 8.2.2. от
методиката за оценка. Възприети са базовите изисквания към работната програма,
съгласно които същата следва да отговаря на изискванията на Възложителя,
посочени в документация, техническите спецификации, одобрения инвестиционен
проект и да съдържа следните обстоятелства: 1. Предложения
за реализирането на всички работи и дейности за изпълнение предмета на
обществената поръчка, като е видна конкретната организация и технологична
последователност на изпълняваните дейности. При реализацията на поръчката и
използваните в тази връзка технология и организация на работа са спазени всички
изисквания на Възложителя посочени в документацията, техническите спецификации,
инвестиционния проект и нормативните разпоредби; и 2. Всички работи и дейности, предмет на обществената поръчка,
следва да са обезпечени с ресурси (работна сила, машини, оборудване и
материали), като разпределението им е съобразено с технологичното време за
изпълнение на съответната работа и дейност. Посочените в Работната програма
ресурси следва да покриват декларираната осигуреност на ресурси от страна на
участника. Техническо предложение, чиято Работна програма за изпълнение на
строителството не съдържа изброените по-горе елементи, и/или не отговаря на
изисквания на Възложителя посочени в документацията за участие, техническите
условия и спецификации, техническия инвестиционен проект и нормативните
разпоредби не се допуска до последващо оценяване. Прието е, че работна
програма, която отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава 0 (нула)
точки, а допълнителни точки се присъждат при наличие на следните обстоятелства
- ключови моменти, влияещи върху ефективността и качеството на изпълнение на
поръчката: 1. „Работната програма съдържа организационна структура на екипа
отговорен за изпълнението на поръчката и разпределение на отговорностите между
членовете на екипа. Предложена е система за организация и координация на лицата
от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която
обосновава и гарантира качественото изпълнение на предмета на поръчката,
обвързано с предложения от участника срок на изпълнение и в съответствие с
изискванията на възложителя и нормативната уредба. Предложен е модел на
взаимоотношения между: членовете на екипа на изпълнителя, представителите на
възложителя и различните участници в процеса на изпълнение на предмета на
поръчката, който да обосновава и гарантира ефективно управление с цел
качествено изпълнение на поръчката, обвързано с предложените от участника срок
и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. При
наличие на посоченото обстоятелство, работната програма получава допълнително
15 точки.“ и 2. „Представен е план на
доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който е
обвързан със срока за изпълнение на обществената поръчка, обвързано с
предложените от участника срок и качество на изпълнение, и в съответствие с
изискванията на възложителя и нормативната уредба. Определени са местата за
складиране на материалите и оборудването, местата за престой на хора и техника
през различните етапи на изпълнение, организация за охрана на обекта и
техниката, санитарно и битово обслужване на изпълнителския състав, както и
предвидените мерки за безопасни условия на труд. Представени са мерките и
условията, които ще бъдат създадени на обекта за ефективна работа включително
при неблагоприятни метеорологични условия — какви дейности ще могат да бъдат
изпълняване с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените
срокове за реализация на строителството. При наличие на посоченото
обстоятелство, работната програма получава допълнително 15 точки.“ Отбелязано
е, че за да се присъдят допълнителните точки по всеки един от ключовите
моменти, съгласно посочените указания, участникът следва да е предложил и
ефикасни контролни дейности, които по смисъла на настоящата методика са
дейности, водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката и/или
надграждане на предвидените технически спецификации и постигане на
целесъобразни резултати; да се обхванати и всички дейности, необходими за
изпълнение предмета на поръчката, отчитайки спецификата и местоположението му,
както и необходимостта от подготвителни дейности; от предложението трябва да
става ясно, че участникът е разбрал и идентифицирал ключовите моменти, свързани
с постигането на целите на този договор и очакваните от проекта резултати.
От данните по делото се установява,
че документи за участие в обществената поръчка са подали четири дружества, от
които едно е отстранено (ДЗЗД „Холдинг Бургас Инфраструктура“), а останалите
три са класирани съобразно получените точки от извършената комплексна оценка. Процедурата
е приключила с решение на зам.кмет на община Бургас № 1639/20.06.2019 г. за избор на изпълнител, видно от което на
първо място е класиран участникът „Би Бургас-2019“ ДЗЗД, с който в последствие
е сключен и засегнатия с настоящия акт договор за изпълнение на проект
„Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в културно-образователен
център (музей) за съвременно изкуство и библиотека“.
На 01.03.2021 г. е изготвен контролен
лист за проверка на проведената обществена поръчка (л.346 и сл.), при която са
констатирани нарушения, имащи финансов ефект. В резултат в УО е регистриран
сигнал за нередност под № 1695 от Регистъра на сигналите за нередност в УО. С
писмо от 24.03.2021 г. (л.317) УО на ОПРР е уведомил кмета на община Бургас за
постъпилия сигнал за нередност № 1695,
като е изложил и становището си за основателността на сигнала. С писмото
кмета на община Бургас е уведомен, че във връзка с констатираните нарушения,
започва производство по мл. 73 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.
В предоставения срок, на 31.03.2021 г. при УО на ОПРР е постъпило възражение от
община Бургас, с което е заявено несъгласие с констатациите за извършени
нарушения при провеждане на обществената поръчка.
С оспореното решение №
РД-02-36-930/21.07.2021 г. на ответника за приключване на сигнал за нередност №
1695, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от
допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02
(93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ с ЕИК
*********, с предмет: „Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в
културно-образователен център за съвременно изкуство и библиотека, находяща се
в централната част на град Бургас“, на стойност 6 367 762.04 лева без
ДДС. Финансова корекция е изчислена в размер на 182 305.00 лева с ДДС,
представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор,
която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е определен върху стойността на всички допустими
разходи по договора – 3 646 100.00 лева с ДДС, като е прието, че
следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране
разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. За да достигне до този
извод УО е разгледал данните от постъпилия сигнал за нередност, както и
направените от община Бургас възражения, като е приел последните за неоснователни.
С мотивите на оспорения акт е прието, че при провеждане на обществената поръчка
община Бургас е допуснала нарушения на Закона за обществените поръчки (в
редакцията към 18.12.2018 г.), които касаят част от въведените критерий за
подбор и методика за оценка при провеждане на поръчката, подробно описани
по-горе в изложението под т. А, Б и В. По точно, относно критерия за подбор,
подробно описан в т. А от настоящото изложение (касаещ констатация 1.1 от
раздел „Фактическа обстановка“ на оспореното решение и т. 1 от правните изводи
към оспореното решение), изразяващ се в доказване на годност за упражняване на
професионалната дейност е прието, че се явява незаконосъобразен, тъй като
създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че
един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова
пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се обезсмисля
създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да
могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Прието
е, че въденият критерий изисква всеки от участниците в обединението да е
регистриран в ЦПРС, което необосновано ограничава участието на субекти, които
не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание
чл. 3, ал. от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано
по надлежния ред лице. С така поставения критерий за подбор, според УО е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
във вр. с чл.3, ал. 3 от ЗКС. Според УО установеното нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като има разубеждаващ характер и препятстващо влияние върху потенциални
кандидати, което от своя страна намалява конкуренцията и съответно
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.
Нередността е класифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
След отчитане на обстоятелството, че в обществената поръчка са подадени четири
оферти, е индивидуализирана финансова корекция за нарушението в размер на 5% по
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ на стойност 6 367 762.04 лева.
По отношение на второто нарушение –
определяне на незаконосъобразен критерий за подбор относно изискванията за
технически и професионални възможности (касаещ констатация 1.2 от раздел
„Фактическа обстановка“ и т. 2 от правните изводи към оспореното решение),
засягащ описания критерий под т. Б от настоящото изложение е прието, че
възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на лицата, които имат опит
при извършването на строителство и/или реконструкция на сгради с друго
предназначение освен за обществени нужди, без това ограничение да е оправдано и
пропорционално с оглед спецификите на въпросния предмет на поръчката. Прието е,
че доколкото не се касае за нов строеж, а реконструкция и преустройство на
сграда, не се изисква специфичен опит в областта на строителството на само
обществени сгради. Посочено е, че описаните дейности представляват стандартно
СМР и в този смисъл всеки строител, притежаващ опит в ремонта и реконструкцията
на сгради с жилищно, смесено или друго предназначение би могъл да изпълни
качествено строителството, предмет на разглежданата поръчка. С така поставения
критерий за подбор, според УО е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Според УО установеното нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като има разубеждаващ характер и препятстващо влияние върху потенциални
кандидати, което от своя страна намалява конкуренцията и съответно
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.
Нередността е класифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
След отчитане на обстоятелството, че в обществената поръчка са подадени четири
оферти, е индивидуализирана финансова корекция за нарушението в размер на 5% по
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител
ДЗЗД „Би Бургас-2019“ на стойност 6 367 762.04 лева.
Третото установено нарушение –
незаконосъобразна методика за оценка (касаещо констатация 1.3 от раздел
„Фактическа обстановка“ и т. 3 от правните изводи към оспореното решение), от
фактическа страна е мотивирано с посочените в т.В от настоящото изложение
изисквания към въведените показатели за извършване на комплексна оценка.
Относно показател „Структура и капацитет на участника“ (СК) е прието, че
незаконосъобразно е поставено изискване предложените експерти за РЕ, ТРО и ИОВК
да доказват опит през последните 8 години на подобна позиция на изпълнени
обекти - ново строителство и/или реконструкция на обществени сгради с разгъната
застроена площ над 6 000 кв.м., а за позицията „КЗБУТ“ - ново строителство
и/или реконструкция на строежи от високото строителство с разгъната застроена
площ над 6 000кв.м. Посочено е, че в закона не се съдържа изискване за
конкретен времеви период, в който да е придобит специфичният професионален опит
на лицата, включени в екипа на участника. Прието е още, че незаконосъобразно е
въведено изискване за доказване на опит в строителството или реконструкцията
само на обществени сгради, което ограничава потенциални кандидати разполагащи с
лица с опит в посочените дейности по отношение на сгради жилищно или смесено
предназначение (в тази част е препратено към мотивите изложени по отношение на
второто установено нарушение). Посочено е още, че в ЗУТ не се съдържа дефиниция
на понятието „Ръководител екип“ (РЕ), съответно липсват нормативни изисквания
за заемане на посочената позиция, както и относно позицията ИОВК. Прието е още, че незаконосъобразно по
отношение на позицията „Координатор по здравословни и безопасни условия“ е
поставено изискване да притежава „минимум средно специално образование в
областта на строителството“, доколкото в относимите законови и подзаконови
разпоредби не се съдържат подобни изисквания за заемане на посочената длъжност.
УО е достигнал до извод и, че въведените от възложителя изисквания за
образование и професионална квалификация (само висше образование) за позицията
„Технически ръководител на обект“ също не съответстват на законовите изисквания
за заемане на посочената длъжност, доколкото нормата на чл. 163а от ЗУТ допуска
за ТБО да бъде назначено и лице със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“.
Относно показателя „Работна програма
за изпълнение на строителството“ (РП) е прието, че възложителят не е осигурил
на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател. Посочено е, че при описанието на този
показател, възложителят е използвал термини/изрази с неясно съдържание, които
дават възможност за субективно тълкуване на предложенията на участниците —
„предложена е система за организация и координация на лицата от екипа,
ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и
гарантира изпълнението на предмета на поръчката...“, „представен е план на
доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който
обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка...“, „От
предложението трябва да става ясно, че участникът е разбрал и идентифицирал ключовите
моменти, свързани с постигането на целите на този договор и очакваните от
проекта резултатии“. Според УО така въведените изрази водят до липса на яснота,
какво ще се приема като обоснована система или план или какво трябва да е
предложението, за да стане ясно, че участникът е разбрал ключовите моменти,
което съответно не дава възможност за обективно сравняване и оценяване на
офертите. Така формулираната методика, според УО, създава несигурност и
неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите
изисквания, за да бъдат оценени с максимално висок брой точки. Методиката
нарушава разпоредбите на чл.70, ал.7, т.3, т.“б“ от ЗОП, съгласно който
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начин за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки показател. Според УО утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2
от ППЗОП.
Установеното нарушение –
незаконосъобразна методика, според УО представлява нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“
от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, което нарушава принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
публичност и прозрачност. Според УО установеното нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като има разубеждаващ характер и препятстващо влияние върху потенциални
кандидати, което от своя страна намалява конкуренцията и съответно
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.
Нередността е класифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
След отчитане на обстоятелството, че в обществената поръчка са подадени четири
оферти, е индивидуализирана финансова корекция за нарушението в размер на 5% по
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ на стойност 6 367 762.04 лева.
След индивидуализацията на
финансовите корекции, за всяка една от установените нередности, с решението е
определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 5% от
допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02
(93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ с ЕИК
*********, с предмет: „Реконструкция и преустройство на съществуваща сграда в
културно-образователен център за съвременно изкуство и библиотека, находяща се
в централната част на град Бургас“.
При така установените факти съдът
прие следните правни изводи.
Според нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който има правомощие да налага финансова корекция. Липсва пречка министърът да
делегира своите правомощия на друго лице, каквото е и сторил със заповед №
РД-02-14-470/26.05.2021 г., с която заместник-министърът на РРБ Валентина
Върбева, е определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР 2014-2020 г.
С оглед на това, съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган.
Съдът не констатира в хода на
административната процедура да са допуснати съществени нарушения на
производствените правила. Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
като жалбоподателят надлежно е уведомен от УО, че по отношение на процесния
договор има регистриран сигнал за нередност и е образувано производство по
определяне на финансова корекция. Уведомителното писмо съдържа установените във
връзка с нарушението факти, посочена е правната квалификация на нарушението,
изложени са съображения относно приемане на същото за нередност, както и предвиждания
размер на финансовата корекция. На жалбоподателя е дадена възможност в
14-дневен срок да представи възражения и писмени доказателства във връзка с
констатираното нарушение, от което същият се е възползвал.
Административният акт е издаден в
предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Органът е
изложил подробни съображения защо приема, че е налице нередност, както и е
посочен начинът на определяне на финансовата корекция. Подробно са разгледани и
възраженията подадени от жалбоподателя, като същите са приети за неоснователни.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ (в които се включва и подкрепа от НФ)
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция, при наличието на едно от посочените в нормата основания. В настоящия
случай, административният орган е приел, че е налице нередност по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т.е. нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
ЕСИФ. Нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции, са посочени в Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
По отношение на първата установена
нередност, изразяваща се в незаконосъобразен критерий за подбор - годност за
упражняване на професионалната дейност, според УО е допуснато нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал. 3 от
ЗКС. В тази връзка УО приема, че в документацията за обществената поръчка е
поставено изискване регистрацията в ЦПРС да се доказва от всеки участник в
обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Според УО този критерий ограничава участниците –
обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната
регистрация в Централния професионален регистър на строителя, но чл. 3, ал. 3
ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Съгласно чл.
3, ал. 2 ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по
чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“,
подлежат на вписване в ЦПРС. В ал. 3 от същия член, е предвидено, че когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни
видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Изискването на чл.
3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението
да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2
на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ
посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи.
Следователно изискване за вписване в ЦПРС следва да се постави единствено по
отношение на членовете на обединението, които съобразно разпределението на
дейностите по договора ще извършват дейности, изискващи регистрация.
В случая от възложителя е поставено следното
изискване: „При участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на случаите, при които съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, посочено в договора за създаване на обединението, е
предвидено, че тези лица ще изпълняват строителство. Всяко от лицата,
изпълняващо строителство трябва да притежават съответните сертификати и да са
вписани в КПРС.“. Така въведеното условие не прави разлика дали
членовете в обединението ще осъществяват строителство, по отношение на което се
изисква регистрация в ЦПР, съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, или ще извършват друг
вид строителство. По своята същност текстът предполага наличието на регистрация
в ЦПРС на всички членове на обединението, които ще извършват строителство,
което от своя страна води изискване на регистрация и за членове, които по
същество няма да извършват дейност, за която е необходима регистрация. Така
поставеното изискване се явява непълно, доколкото не конкретизира, че
изискването за регистрация е само по отношение на онези от участниците, които с
оглед на разпределението на дейностите биха извършвали дейности, за които по
смисъла на чл.
3, ал. 2 ЗКС се изисква регистрация. (в този смисъл Решение № 11460 от
11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7507/2021 г., VII о., докладчик председателят
Соня Янкулова). Следователно поставеният от възложителя критерий за подбор -
годност за упражняване на професионалната дейност, е в нарушение на нормата на чл.
59, ал. 6 от ЗОП.
Изискването за вписване на всички
членове на обединението, които ще
извършват дейностите по строителство, без да се държи сметка дали вписването е
задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл.
3, ал. 2 ЗКС и съобразно разпределението на дейностите, е ограничително,
спрямо обединения, част от чиито членове
ще извършват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване,
съгласно чл.
3, ал. 2 ЗКС. Ето защо съдът намира, че за правилен извода на ръководителя
на управляващия орган за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал. 3 от ЗКС.
Така установеното нарушение правилно
е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по т.11 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“. За това нарушение ръководителят на УО правилно е определил
финансова корекция в нормативно предвидения размер от 5% върху допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“,
поради това, че в случая е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са
получени четири оферти, от които три са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
По отношение на второто установено
нарушение, а именно незаконосъобразен критерий за подбор - относно изискванията
за технически и професионални възможности, представляващо нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. От фактическа страна УО се е
позовал на обстоятелството, че е поставено изискване за доказване на опит
единствено по отношение на строителство на сгради за обществено ползване.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от "характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатация", а не според начина
на ползването и/или предназначението им. Специалният закон квалифицира
строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични както
такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този
критерий. Следователно, предназначението на сградите, съоръженията и останалите
видове строежи, не е определящ критерий за сложността на строежа. При
извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, то не е
релевантно за качеството на изпълнението, тъй като строителят ще извършва
дейности, които имат една и съща технология и сложност както за сгради за
обществено обслужване, така и за жилищни, респ. със смесено предназначение,
попадащи в съответната категория на предмета на обществената поръчка. В случая,
процесната сграда е от ІІІ-та категория, която съобразно чл. 137, ал. 1, т. 3,
б. „ж“ от ЗУТ , във вр. с б. „в“ включва както сгради за обществено ползавен,
така и жилищни и смесени сгради с високо застрояване. Ето защо, като е
определил като „сходни“ единствено сградите за обществено ползване,
възложителят е въвел критерий за подбор, който има ограничителен ефект спрямо
останалите потенциални участници, които биха могли да докажат опит за строителство
на сходни стоки, различни от обществени сгради.
Правилно е прието, че установеното,
че с въвеждане на посочения критерий е допуснато нарушение по чл.
2, ал. 1, т. 1 и т.
2 и ал.
2 и чл.
59, ал. 2 ЗОП, което съответства на правната квалификация на нередност по
смисъла на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, за което е предвиден размер на ФК - 5 %, в случая пет на сто върху
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
УО е определил като нередност и
констатирани група нарушения, касаещи методиката за оценка.
Първото установено нарушение, касаещо
методиката за оценка се изразява в това, че според УО незаконосъобразно е
поставено изискване предложените експерти за РЕ, ТРО и ИОВК да доказват опит
през последните 8 години на подобна позиция на изпълнени обекти - ново
строителство и/или реконструкция на обществени сгради с разгъната застроена
площ над 6 000 кв.м., а за позицията „КЗБУТ“ - ново строителство и/или реконструкция
на строежи от високото строителство с разгъната застроена площ над 6 000кв.м.
Съдът споделя мотивите на УО по
отношение на цитираното нарушение. В ЗОП не се съдържат ограничения относно периода
на придобиване професионален опит по отношение на персонала за изпълнение на
обществените поръчки. Действително възложителите имат оперативна
самостоятелност да изберат критерии за подбор, които считат, че са необходими
за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят
поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на същата. Но при реализиране на тази самостоятелност
възложителите следва да прилагат и нормата на чл.
2, ал. 2 от ЗОП съгласно която при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с горепосочените аспекти от нея – предмет, стойност, обем и
сложност. В случая от значение за възможността за изпълнение на поръчката по
същество се явяват броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не чрез
продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани, защото за
възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените дейности, който
доказва съответния опит. Следователно
въвеждането на изискване за заемане на определена длъжност в определен период,
в случая се явява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
Същото има възпиращ и ограничителен характер, спрямо участниците, които биха
могли да докажат възможност за изпълнение на поръчката, извън поставения
критерии за доказване на опит в последните 8 години. (в този смисъл Решение №
10889 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4604/2020 г., VII о., докладчик
председателят Соня Янкулова)
Наред с това, за същите експерти е
въведено и изискване опитът да се доказва по отношение на строителство и
реконструкция на обществени сгради, което както бе изложено по-горе в
изложението по отношение на втората нередност, се явява ограничително условие и
същото е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Следващото нарушение, обосноваващо
извод за незаконосъобразна методика, се обосновава с въведените изисквания за
образование и квалификация на предложените от възложителя експерти „Технически
ръководител на обект“ и КЗБУТ - „Координатор по здравословни и безопасни
условия на труд“. Съгласно методиката за оценка е въведено изискване
предложеният Технически ръководител на обект да бъде с висше образование по
специалност „Промишлено и гражданско строителство“, или „Строителство на сгради
и съоръжения“, или аналогична специалност. В чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ е посочено,
че техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от
Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл.
169б, ал. 1. ЗУТ, който се явява специален закон по отношение квалификацията на
експертите в строителството, не изисква за осъществяване на конкретната дейност
като технически ръководител да е придобито образование в конкретно направление.
Посочвайки изискване за образование в конкретни направления, възложителят е
ограничил кръга на правоспособните лица за осъществяване на техническо
ръководство на строежите, като е допуснал възможността такива да бъдат само с
висше образование по специалност „Промишлено и гражданско строителство“, или
„Строителство на сгради и съоръжения“. Разпоредбата на чл.
163а от ЗУТ описва значително по-широк кръг лица, които са технически
правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на строеж,
например "инженер", "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областта "Техника".
Аналогични са изводите и по
отношение изискуемата образователна степен за позицията „Координатор по
здравословни и безопасни условия на труд“, тъй като липсва предвидено от
законодателя подобно ограничение за изпълнение на длъжността КБЗУТ. Това е
видно както от разпоредбите на Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи (чл.5, ал.2 и ал.3), от разпоредбата на чл.3 от
Наредба №3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове, така и от разпоредбите на чл.15, ал.1, т.4 б.“в“ и т.5 ЗКС, вр.
чл.163а, ал.2 ЗУТ. При тази уредба въведеният от възложителя минимален праг на
притежаваната образователна степен и професионална квалификация за лицата,
изпълняващи длъжност КБЗ от персонала на изпълнителя, не дава възможност на
лица с по-ниска степен на образование, но притежаващи правоспособност, да
изпълняват такава длъжност (след преминал курс или др.), да бъдат част от екипа
на изпълнителя, което води до разубеждаващ ефект за участие в обществената
поръчка спрямо потенциални кандидати, разполагащи с квалифицирани съобразно
нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, които в този случай са извън
поставените изисквания от възложителя, и представлява нарушение на чл.2, ал.2
р. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП (в този смисъл е Решение № 6760 от 10.12.2019 г.
на ВАС, постановено по адм. дело № 8255/2019 г.).
Относно показателя „Работна програма
за изпълнение на строителството“ (РП) УО е приел, че възложителят не е осигурил
на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател. Посочено е, че при описанието на този
показател, възложителят е използвал термини/изрази с неясно съдържание, които
дават възможност за субективно тълкуване на предложенията на участниците — „предложена
е система за организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с
изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и гарантира
изпълнението на предмета на поръчката...“, „представен е план на доставките на
материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава
качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка...“, „От предложението
трябва да става ясно, че участникът е разбрал и идентифицирал ключовите
моменти, свързани с постигането на целите на този договор и очакваните от
проекта резултатии“. Според УО така въведените изрази водят до липса на яснота,
какво ще се приема като обоснована система или план или какво трябва да е
предложението, за да стане ясно, че участникът е разбрал ключовите моменти, което
съответно не дава възможност за обективно сравняване и оценяване на офертите.
Така формулираната методика, според УО, създава несигурност и неувереност в
кандидатите, че предложението им съответства на най-високите изисквания, за да
бъдат оценени с максимално висок брой точки. Методиката нарушава разпоредбите
на чл.70, ал.7, т.3, т.“б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Според УО утвърдената методика не залага критерии
за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели
оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите,
което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Методиката по чл.
70, ал. 7, т. 3 от ЗОП следва да съдържа и точни указания за определяне на
оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
В тази връзка съдът споделя мотивите
на УО, че използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки
по цитираните по-горе подпоказатели, са недостатъчно ясни и позволяват
субективно оценяване. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на
оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в
резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и
съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Възложителят си е послужил
с условия, които действително не са обективно измерими. За да се гарантира
спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да
се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати
разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при
определяне на икономически най-изгодната оферта.
С действието си, възложителят
несъмнено е нарушил чл.
70, ал. 7, т. 2 и т.
3 от ЗОП, тъй като начина за определяне на оценката по подпоказателите не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да
бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено,
когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни,
които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях.
Приложената методика не залага
критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост
от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в нарушение на
разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Не става ясно така посочените
изисквания, какво по-високо качество ще дадат на показателя "Работна програма за изпълнение на
строителството" от минималните изисквания на възложителя. Как и с какво ще
повиши качеството на офертата обстоятелството, че участника ще опише
разпределението на дейностите по експерти, ще посочи план на доставките на
материали и оборудване и т. н.
Ето защо съдът счита, че приложената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено
в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Установените пороци в методиката за
оценка имат разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в
процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до
невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се избере
икономически най-изгодната оферта.
С оглед на тези обстоятелства съдът
приема, че процесната обществена поръчка е проведена при порочна методика, в
противоречие на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.
5, ал. 7, т, 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Правилно
установеното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер на
ФК - 5 %, в случая пет на сто върху стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор.
От изложеното се обосновава извод, че
констатираните с оспореното решения нарушения са действително осъществени от
жалбоподателя в хода на провеждане на процесната обществена поръчка. Същите
представляват нарушение на правилата за избор на изпълнител, поради което се
квалифицират като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Всяко
от установените нарушения е квалифицирано правилно като нередност по смисъла на
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определяне на
финансови корекции и съобразно това е определен правилният процент на финансова
корекция
Съгласно
разпоредбата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи
на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент,
приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая ръководителят на УО
е процедирал съобразно този законоустановен принцип. След като е определил
поотделно финансова корекция за всяко установено нарушение в откритата
процедура - „нередност“ по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, административният орган е
определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за некумулиране на
финансови корекции. Така за нарушенията, засягащи допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“, е определена една обща финансова корекция,
чийто размер е равен на най-високия процент на корекцията, приложена за тези
нарушения – 5 %.
Сумирайки изложеното, съдът намира,
че жалбата срещу решение № РД-02-36-930/21.07.2021 г. на ответника за
приключване на сигнал за нередност № 1695, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключен
договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „Би Бургас-2019“ с ЕИК *********, с предмет: „Реконструкция и
преустройство на съществуваща сграда в културно-образователен център за
съвременно изкуство и библиотека, находяща се в централната част на град Бургас“,
се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода от спора и надлежно
направеното искане, ответникът има право на съдебни разноски, направени в
рамките на настоящото производство, в размер на 200.00 лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение, определено на осн.чл. 143, ал.4 АПК вр.чл. 78,
ал. 8 ГПК вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Бургас с ЕИК ************, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“
№ 26, представлявана от Димитър Николов, кмет на община Бургас, против решение № РД-02-36-930/21.07.2021 г. на зам.министър на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР)- гр. София, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5%
от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.004-0008-C01-S-02 (93-ОП19-14/14/) от 31.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Би
Бургас-2019“ с ЕИК *********, с предмет: „Реконструкция и преустройство на
съществуваща сграда в културно-образователен център за съвременно изкуство и
библиотека, находяща се в централната част на град Бургас“.
ОСЪЖДА община Бургас с ЕИК ******** да заплати на МРРБ сумата от
200 лева разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от
връчване на преписа.
СЪДИЯ :