Решение по дело №384/2024 на Административен съд - Ловеч

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 във вр. с чл. 27, ал. 3 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Административното дело е образувано по жалба на Община Ловеч с ЕИК *********, с адрес: гр. Ловеч, област Ловеч [улица], представлявана от С. В. П. – кмет на Община Ловеч, против Решение № РД-02-14-1174/17.07.2024 г. на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /УО на ОПРР/, с което е приключен сигнал № 2511, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическа планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ; установена е нередност на бенефициера – Община Ловеч; установено е допуснато от него нарушение и е определена финансова корекция на бенефициера – Община Ловеч, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% по договор № BG16RFOP001-1.020-0009-C01-D-11/22.08.2023 с изпълнител „ПЪЧКОВ“ ООД на стойност 188 330,33 лв. без ДДС, в размер на 4 334,50 лв. с ДДС.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на издадения административен акт, като издаден в противоречие с приложимия материален закон. Развиват се доводи, че възложителят е изложил мотиви относно неразделянето на процесната обществена поръчка на обособени позиции, както и че изводите на ръководителя на УО от фактическа страна са за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като тези изводи не съответстват на посочената правна квалификация по чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. На следващо място, в жалбата се сочи, че от страна на административния орган е извършена неправилна квалификация на нередността, като същата е определена като такава по т. 11 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В заключение е направено искане за присъждане на направените по делото разноски, в т.ч. и за юрисконсултско възнаграждение в максимален размер.

В съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на изложените в нея основания. Прави искане за присъждане на сторените разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в максимален размер.

Ответникът по делото – заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР – редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. С писмена молба с вх. № 2772/11.09.2024 г. в АдмС Ловеч оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на оспореното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските за юрисконсултско, респ. адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят на средствата ще се именува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на Регламента.

На 04.08.2021 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и Община Ловеч като бенефициер е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.020-0009-C01 100% в максимален размер до 4 070 956,00 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.020-0009 „Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч“ /на лист 99 и следващите/.

В изпълнение на проекта кметът на Община Ловеч открил процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: „Доставка на обзавеждане на административни офиси, лаборатории, фондохранилища и складове, кафе-сладкарница, търговски обект, съблекални и санитарни възли по проект: „Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч“, ДБФП № BG16RFOP001-1.020-0009-C01“.

В т.1.4. от утвърдената от възложителя документация за обществената поръчка /л. 115-гръб/ е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, тъй като дейностите по изпълнение на поръчката са систематично свързани и обусловени една от друга. Дейностите са технологично обвързани помежду си, в съответствие с Техническата спецификация и естеството им предпоставя да бъдат осъществени от един изпълнител, без да бъдат засегнати принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Нецелесъобразно и невъзможно е разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, тъй като това би довело до трудности и невъзможност за изпълнението ѝ.

Обхватът на обществената поръчка за доставка е описан в Техническата спецификация /л. 119 и сл./ и се състои от обзавеждане на административни офиси, лаборатории, фондохранилища и складове, кафе-сладкарница, търговски обект, съблекални и санитарни възли, съгласно част „Архитектурна“ на инвестиционен проект „Преустройство и цялостно реконструкция на сградата на Младежки дом, гр. Ловеч“ и приложената техническа спецификация.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-D-11/ 28.08.2023 г., с изпълнител „ПЪЧКОВ“ ООД, на стойност: 188 330,30 лв. без ДДС или 225 996,40 лв. с ДДС, с предмет: „Доставка на обзавеждане на административни офиси, лаборатории, фондохранилища и складове, кафе-сладкарница, търговски обект, съблекални и санитарни възли по проект: „Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч“, ДБФП № BG16RFOP001-1.020-0009-C01“ /л. 152 и сл./.

Видно от Допълнително споразумение № 1 от 21.12.2023 г. към Договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-D-11/28.08.2023г. /л. 161/, дейностите по договора с изпълнителя на доставката се финансират чрез комбинирана подкрепа от БФП по ОПРР 2014-2020 и Финансов инструмент /ФИ/ от „Регионален фонд за градско развитие“ АД и Банка ДСК АД, като сумата, финансирана от БФП е на стойност 72 241,67 лв. без ДДС и 86 690,00 лв. с ДДС по конкретни позиции съгласно Приложение № 1 към допълнителното споразумение, а сумата, финансирана със средства от ФИ е на стойност 116 088,37 лв. без ДДС и 139 306,40 лв. с ДДС по конкретни позиции съгласно Приложение № 1 към допълнителното споразумение /л. 161-гръб/.

С писмо с изх. № 99-00-6-362/26.06.2024 г. /л. 31-36/ ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. е информирал бенефициера за установени нередности във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. На бенефициера е предоставен двуседмичен срок от получаване на това писмо да представи бележки по констатациите и предвидената финансовата корекция, включително и писмени доказателства.

На 10.07.2024 г. Община Ловеч е депозирала възражение по установените нередности с изх. № ПМД-69-1/10.07.2024 г. /л. 37 и л. 62-63/.

На 17.07.2024 г. ръководителят на УО на ОПРР издал Решение № РД-02-14-1174 /л. 38-44 и л. 52-56/, с което сигналът за нередност е приключен с: 1. Установяване на нередност на бенефициера – Община Ловеч по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.; 2. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициера – Община Ловеч на чл.49, ал.1 и чл.2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; 3. Определяне на финансова корекция на бенефициера – Община Ловеч, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % по договор № BG16RFOP001-1.020-0009-С01-D-11 / 28.08.2023 с изпълнител „ПЪЧКОВ“ ООД на стойност: 188 330,33 лв. без ДДС.

В решението на ръководителя на УО на ОПРР е отразено, че финансовата корекция e в размер на 4 334,50 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.020-0009-С01-D-11 от 28.08.2023 г. с изпълнител „ПЪЧКОВ“ ООД, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на бюджета на АДБФП в размер на 86 690,00 лв. с ДДС.

По отношение на констатираното нарушение се сочи, че в рамките на предмета на поръчката са обединени различни видове обзавеждане и оборудване, като същите са разделени по етажи и по функционални зони. Така например на първия етаж е предвидено обзавеждане за кафе-сладкарница /маси, столове, мивка, барплот, пейка, гардероб/. На втория етаж са предвидени помещения за персонал, сервизни помещения, съблекални, мултифункционална зала, за които се изискват да бъдат доставени офис обзавеждане и оборудване и сцена подиум /размери съгл. част архитектура/. На сутерена се помещава Регионалния исторически музей, за който са необходими стелажи и гардероби, а на първия етаж е необходимо да се достави библиотечно обзавеждане за библиотеката и лабораторно и офис обзавеждане и оборудване за лабораторията. За администрацията е необходимо офис обзавеждане, а за фондохранилището – стелаж с рафтове за съхранение на платна /картини/.

С оглед горното, органът приел, че неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, отчитащи разнородния характер на подлежащите на доставка, необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Решението на възложителя да не раздели предмета на обособени позиции е ограничило участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него /напр. за доставка само на лабораторно обзавеждане и оборудване/. Поради тази причина УО на ОППР счел, че чрез неразделянето на предмета на обособени позиции възложителят е действал в противоречие с изискването на чл. 49, ал. 1 от ЗОП да осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създава необосновани пречки пред възлагането ѝ в условията на конкуренция. Според решението, чрез посоченото обединяване различни видове оборудване и обзавеждане, възложителят е нарушил и забраната, съдържаща се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

С оглед изложеното, ръководителят на УО приел за нарушени разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и квалифицирал нередността като такава по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Ръководителят на УО на ОПРР е обсъдил възражението на бенефициера, но не е приел доводите, развити в същото, като е изложил съображения за това.

Решението е съобщено на кмета на Община Ловеч на 17.07.2024 г., според приложената разпечатка от ИСУН за съобщаване /л. 56/.

С административната преписка е приложена Заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за делегиране правомощията си като ръководител на УО на ОПРР на заместник-министъра на МРРБ /л. 5-7/.

По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт.

По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл. 193 и сл. от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Видно от комуникационната бележка на л. 44 и разпечатката на л. 56 от делото, оспорваното решение е съобщено на жалбоподателя съобразно чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕФСУ чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ /ИСУН/ на 17.07.2024 година /деня на издаване на решението/, а жалбата е депозирана пред органа на 26.07.2024 г. - видно от поставения регистрационен индекс на лист 26 от делото. Предвид наличните данни, съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена пред родово и местно компетентния административен съд. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.

Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд, първи състав, намира жалбата за основателна, по следните съображения:

Съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. С оглед на това, УО на ОПРР 2014-2020 година е именно в структурата на министерството и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице.

В случая, министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ на заместник-министъра на МРРБ със Заповед № РД-02-14-525 от 23.04.2024 година /л. 5-7/, при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от компетентен орган.

Решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка квалификацията на нередността и размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, надлежно регистриран под № 2511 /л. 64 и сл./ и е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установеното в хода на тази проверка нарушение – описано е нарушението, правната му квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен, като съответствието на същите с материалния закон ще бъде обсъдено по-долу в настоящия съдебен акт. Съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието изцяло. В тази връзка, съдът приема, че са спазени регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз /СЕС/ и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването ѝ и санкцията при проявлението на хипотезата ѝ. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

Безспорно е, че Община Ловеч е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, доколкото процесната обществена поръчка е финансирана със средства от ЕСИФ /л. 99 и сл./. За яснота следва да се посочи, че съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД ЗЕСУСИФ /ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.

В случая, органът е посочил като правно основание състава на нередност, по чл.70, ал.1, т 9 от ЗУСЕФСУ. Тази норма установява състав на нередност, който се счита за осъществен при нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Ловеч е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Относно наличието на втория и третия елемент на определението за нередност, за да прецени законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция предвид § 70 от ПЗР на ЗИД ЗЕСУСИФ/, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, законодателят е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, водеща до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Спорът по правилното приложение на материалния закон се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.

Доколкото доказателствената тежест е за административния орган с оглед чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, първото, което органът е необходимо да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая, органът твърди, че е налице нарушение, засягащо чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /заглавие изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г./.

Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 и от ЗОП, тъй като като не е разделил предмета на обособени позиции възложителят е ограничил участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него.

На първо място, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Изводите на РУО от фактическа страна са за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Тези изводи не съответстват на посочената правна квалификация на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП. В мотивите към решението липсва подвеждане на описаното поведение на бенефициера за неразделяне на поръчката на обособени позиции под правната норма на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 49, ал.1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II „Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания“ в Глава 6 „Подготовка на процедурата“. В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП се съдържа легалната дефиниция на понятието „технически спецификации“, при обществените поръчки за доставки или услуги: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания /включително достъп за хора с увреждания/ и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

За да е налице нарушение на чл.49, ал.1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия относно характеристиките на продукта или услугата, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на участниците до процедурата по възлагане, респ. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Видно от цитираната разпоредба, същата се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не касае предмета на обществената поръчка с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации.

Фактите, твърдени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следва да се има предвид разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП не е изписана като правна квалификация на нарушението. Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип. При изрична разпоредба, касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не може да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация.

Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции за посоченото в техническата спецификация обзавеждане не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не на чл.49, ал.1 от ЗОП. Последната разпоредба има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка.

Както нарушение на чл. 49, ал. 1, така и нарушението на чл. 46, ал.1 от ЗОП представляват поведение, което не спазва забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията, но са различни състави на нередност, като е необходимо да се посочи правната норма на ЗОП, чрез неспазването на която е нарушена и забраната по чл. 2, ал. 2 от същия закон, като се постига съответна правна квалификация и по Наредбата за посочване на нередности. Съдът не може да извърши преквалификация на състава на нередността, нито да допълва правните мотиви на органа като ги изменя и така да приеме за първи път в хода на съдебното производство, че нередността се състои в нарушаване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

На следващо място, нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящият случай, доколкото, както вече се посочи, липсва нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, то следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Отделно от горното, нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11. Горното описание на фактическото и правното основание сочи на смесване на правнорелевантните факти за нередността по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, с фактите по цитираната по-горе т. 11. Това противоречие в мотивите на административния акт е достатъчно, за да се обоснове извод за материална незаконосъобразност на акта. Задължение на административния орган е да отнесе констатираните факти към приложимия материален закон, за да може съдът да извърши проверка на съответствието между описаното фактическо и правно основание за издаване на акта.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от Община Ловеч чрез соченото от органа нарушение на ЗОП, обуславя липсата на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен.

В подкрепа на изложеното е и практиката на Върховния административен съд, застъпена в Решение № 5032 от 23.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 413/2024 г., VII о.; Решение № 6632 от 21.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3463/2023 г., VII о.; Решение № 11965 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7383/2022 г., VII о.; Решение № 11965 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7383/2022 г., VII о.; Решение № 9200 от 16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3872/2021 г., VII о.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, транспонира в националното законодателство правилото на чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /Директива 2014/24/ЕС/Директивата/. Според текста на посочената разпоредба от Директивата, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на отделни обособени позиции, като определи размера и предмета им, но ако предпочете да не го прави, е длъжен да посочи основните причини за решението си. Това правило е прието в изпълнение на Съображение 78 от преамбюлната част на Директивата, което въвежда принципа, че възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на малките и средните предприятия. За да бъде постигната тази цел, съгласно предписанието на цитираното съображение, възлагащите органи следва да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции, въз основа на количествени или качествени параметри, като в последния случай се съобрази съответният сектор и област на специализация. Отново според Съображение 78, когато възлагащият орган реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, трябва да посочи основните съображения за този избор.

Следователно, европейският законодател, чиято воля е закрепена и в националния правопорядък, очевидно възприема разделянето на обществените поръчки на обособени позиции като принцип, осигуряващ участието на малки и средни предприятия, а обединяването на обективно делими дейности – като изключение, което трябва да бъде изрично мотивирано.

За да е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП /каквото, както вече се посочи, органът не е квалифицирал/, следва да има незаконосъобразно взето решение за неразделяне на предмета на отделни обособени позиции. По тази причина, за да формира заключението си в тази част, органът е следвало да разгледа функционалностите и спецификите на видовете оборудване, обединени за доставка в рамките на обществената поръчка и съпоставяйки ги с оглед възможностите за тяхната самостоятелна доставка, да прецени дали съвместното им съществуване като един общ предмет на обществената поръчка съответства на разгледаната по-горе нормативна регламентация. Административният органът не е посочил кои според него групи артикули биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции и по какви критерии. В случая, след като посочва, че отделни групи стоки могат да се обособят в обособени позиции РУО трябва и да посочи кои според него групи стоки могат да се обособят в отделни позиции, на какъв принцип или по какъв критерий да се извърши това с оглед неограничаване на конкуренцията. Такъв анализ в обжалваното решение липсва. В решението единствено е посочено, че изброените в поръчката артикули формално могат да се определят на офис обзавеждане, музейно, библиотечно, лабораторно и специализирано за фондохранилището, но това не представлява анализ на разделянето на обособени позиции, доколкото например както за библиотеката, така и за фондохранилището, складовете и лабораториите са предвидени стелажи и само местоположението им в различните помещения на сградата не обуславя тяхната разнородност и отделянето им в обособени позиции.

В този смисъл е и Решение № 7139 от 11.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4348/2024 г., VII о.

Отделно, на стр. 9 от процесното решение /л. 42 от делото/ органът е изложил мотиви, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори поради ограничителния характер на избрания от възложителя подход на групиране на електрическите уреди. Съдът намира и този извод на РУО за несъответен на установените факти, доколкото предмет на процесната обществена поръчка е доставка на обзавеждане, а не на ел. уреди.

Настоящият съдебен състав намира за необходимо да посочи, че липсва неяснота относно размера на сумата на определената финансова корекция, каквито твърдения се навеждат в жалбата. От Допълнително споразумение № 1 от 21.12.2023 година към Договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-D-11 от 28.08.2023 година /л. 161/ се установява, че дейностите по договора с изпълнителя на доставката се финансират чрез комбинирана подкрепа от БФП по ОПРР 2014-2020 и Финансов инструмент от „Регионален фонд за градско развитие“ АД и Банка ДСК АД, като сумата, финансирана от БФП е на стойност 72 241,67 лева без ДДС и 86 690,00 лева с ДДС по конкретни позиции съгласно Приложение № 1 към допълнителното споразумение, а сумата, финансирана със средства от ФИ е на стойност 116 088,37 лева без ДДС и 139 306,40 лева с ДДС по конкретни позиции съгласно Приложение №1 към допълнителното споразумение /л. 161-гръб/. Следователно, сочената в обжалваното решение сума на финансовата корекция в размер на 4 334,50 лв. очевидно е изчислена върху стойността на БФП по ОПРР 2014-2020 година - 86 690,00 лева с ДДС.

Въпреки това обаче, макар да е определил финансовата корекция само върху разходите, представляващи БФП по проекта, РУО е мотивирал решението си, обсъждайки неразделянето на поръчката на обособени позиции и по отношение на артикули от предмета на доставката, които не са финансирани с БФП, а с финансовия инструмент, представляващ кредит от „Регионален фонд за градско развитие“ АД и Банка ДСК АД. Видно от Приложение №1 към допълнителното споразумение /л.161-гръб/, обзавеждането за кафе-сладкарницата, съблекалните на първия етаж, помещение за персонал на втория етаж, част от обзавеждането за сервизните помещения на втория етаж, обзавеждането за фондохранилищата и складовете на сутерена, както и част от обзавеждането за библиотеката и лабораториите не се финансират с БФП, а със средства от финансовия инструмент. След като на практика те не се финансират с БФП, то липсват средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по отношение на които да бъде наложена финансова корекция и следователно да подлежат на преценка от органа дали са били отделени в обособени позиции, или не. След като финансирането за част от артикулите от процесната доставка не е със средства от Европейски структурни инвестиционни фондове /предвид §70 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 година/, а се поема от финансовия инструмент, то същите не се финансират със средства по смисъла на ЗУСЕФСУ и дали тези артикули е следвало да бъдат отделени в обособени позиции не е въпрос, който следва да се обсъжда от РУО. Горното води до липса на два от кумулативно изискуемите елементи от състава на нередността, а именно - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и нанесена вреда на общия бюджет на Съюза.

Решението за определяне на финансова корекция не е съобразено и с целта на закона. Съгласно § 70 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 51 от 2022 година, в сила от 01.07.2022 г./, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл.2, ал.1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност. Твърдяното от УО нарушение в случая не представлява такова, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е да е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван.

По изложените мотиви съдът намира, че Решение № РД-02-14-1174 от 17.07.2024 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административно производствените правила, но в противоречие на материалния закон и в несъответствие с неговата цел, поради което следва да бъде отменено като незакоонсъобразно.

Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143, ал. 1 от АПК следва да бъде уважено при съобразяване на направеното възражение за прекомерност от страна на процесуалния представител на ответника /л. 173/. С оглед изхода на спора, на основание чл. 144 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл.24, изричение второ от Наредбата за заплащане на правната помощ, като взе предвид, че по делото е проведено едно открито съдебно заседание, както и че са представени подробни писмени бележки, съдът намира, че следва да се осъди юридическото лице, в чиято структура е ответният административен орган - Министерство на регионалното развитие и благоустройството, да заплати на Община Ловеч, разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 230,00 лева, както и 35,00 лева внесена държавна такса /л. 45/ или разноски в общ размер на 265,00 лева.

Мотивиран така и на основание основание чл.172, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс и чл.143, ал. 1 от същия кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, Ловешки административен съд, първи административен състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1174 от 17.07.2024 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати на Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес: гр. Ловеч, [улица], разноски по делото в размер на 265,00 /двеста шестдесет и пет/ лева.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмС Ловеч пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.