Р E Ш Е Н И Е
По ВНОХД № 2199/2020г.
08.10.2020 година
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, наказателно отделение, 7-ми въззивен състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и трети септември две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Младенов
ЧЛЕНОВЕ: Веселина Ставрева
мл.с. Натали
Генадиева
при участието
на съдебния секретар Кирилка Илиева и в
присъствието на прокурора Йордан Петров, като разгледа
докладваното от съдия Николай Младенов ВНОХД
№ 2199 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на глава ХХI-ва от НПК /Въззивно производство/, чл. 313-340 от НПК.
С
присъда от 06.11.2019г., СРС признал подсъдимия И.М.М.,
роден на *** г. в гр.Плевен, живущ ***, българин,
български гражданин, разведен, неосъждан, с ЕГН **********, за ВИНОВЕН в
това, че за времето от месец април на 2014 г. до 08.10.2014 г. в гр. София -
без съгласието на притежателя на изключителното право върху марките ” Cialis”
(притежател Е.Л.Е.К.САЩ/ `Е.L.ANDС.), “Viagra” и “VGR 100” (притежател П.Л.САРЛ
Клон България), “Каmagra” (притежател
Н. ООД) е използвал в търговската си дейност - лекарствени продукти, носещи
защитени търговски марки както следва:
- 24 бр. таблетки с поставен върху тях
знак ’’Cialis”, с притежател на марката Е.Л.Е.К.САЩ/Е.L.ANDС. - на обща
стойност 547,80 лв., чийто знак е идентичен със знака на марката и стоките са
идентични с тези, за които марката е регистрирана;
- 40 бр. таблетки с поставен върху тях
знак “Kamagra”, с притежател на марката Н. ООД - на обща стойност 299 лв.,
чийто знак е идентичен със знака на марката и стоките са идентични с тези, за
които марката е регистрирана;
- 7 бр. сашета-гел с поставен върху
тях знак “Kamagra”, с притежател на марката Н. ООД, на стойност 21 лв., чийто
знак е идентичен със знака на марката и стоките са идентични с тези, за които
марката е регистрирана;
- 12 бр. таблетки с поставен върху тях
знак “Viagra”, с притежател на марката П.Л.САРЛ Клон България - на обща
стойност 205,56 лв., чийто знак е идентичен със знака на марката и стоките са
идентични с тези, за които марката е регистрирана;
- 20 бр. таблетки с поставен върху тях
знак “SDF 100”, с притежател на марката “VGR 100” /П.Л.САРЛ Клон България/ - на
обща стойност 342,60 лв. и чийто знак е сходен със знака на марката и стоките
са идентични с тези, за които марката е регистрирана или общо всички стоки
носещи знаци на защитени търговски марки са на стойност 1 415,96 лв., като предлагал гореописаните стоки, които били
идентични с тези на горепосочените марки и били с идентични и сходни на марките
знаци за продажба в сайт www.sportnistimulanti.com и съхранявал такива
със същата цел в жилище, находящо се в гр. София, ул.”*******, без правно
основание по смисъла на чл. 13 ал. 2 т. 2 от Закона за марките и
географските означения „Използване в търговката дейност по смисъла на ал.
1 е: предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на
пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или
предоставянето на услуги с този знак”, чл. 13 ал.1 ЗМГО „Правото върху
марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и
да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност
знак, който: т.2 (доп. - ДВ, бр. 43 от 2005 г.) поради неговата идентичност или
сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на
марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която
включва възможност за свързване на знака с марката” - престъпление по чл. 172б
ал.1 от НК и му е наложил
наказание: 6 /шест/ месеца „Лишаване от свобода“ и „Глоба“ в размер на 1 500 лв.,
като е отложил изпълнението му на основание чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен
срок от 3 /три/ години.
Отнел на
основание чл.172б ал.3 НК в полза на Държавата предмета на престъплението
- 24 бр. таблетки с поставен върху тях знак ’’Cialis”, 40 бр. таблетки с
поставен върху тях знак “Kamagra”, 7 бр. сашета-гел с поставен върху тях знак
“Kamagra”, 12 бр. таблетки с поставен връху тях знак “Viagra” и 20 бр. таблетки
с поставен върху тях знак “SDF 100” и разпоредил унищожаването им.
Осъдил
подсъдимия И.М.М. да заплати разноски по делото, както следва: по сметка на
СДВР сумата от общо 5 100,70 лв.,
/за експертизи/, по сметка на СРС - сумата от общо 1 819,35 лв. /за експертизи и пътни разноски за свидетели/, както и
общо 10 лв. - държавна такса при
служебно издаване на изпълнителни листове за тези суми.
В
законоустановения срок е постъпила
въззивна жалба от адв. Б.М. и адв. З.Д.,
като защитници на И.М., в която се оспорва присъдата, като молят тя да бъде
отменена изцяло или да бъде изменена в
частта относно наказанието.
В
допълнение към въззивната жалба от 22.09.2020г. адв. М. иска отмяна на
първоинстанционната присъда и въззивният съд да постанови оправдателен
диспозитив за подс. М. или в алтернативност връщане на делото на първа
инстанция за отстраняване на съществени процесуални нарушения. Доводите,
наведени в допълнението на жалбата са следните: Доказателственият анализ на
първоинстанционния съд е неправилен и непълен, като той е постановил присъдата
си въз основа на недостатъчен да обоснове извод относно деянието, авторството и вината, доказателствен
материал. Твърди, че нито един от свидетелите по делото не познава подс. М., не
го е свързал с извършването на търговска дейност, не си е спомнил продуктите,
които е закупил от него, нито ефективността им. Не е доказан елемент от
състава- целта за разпространение, тъй като лекарствените продукти са били
открити в жилището, където обичайно е пребивавал подсъдимия М., но са били
ползвани за други цели, което става ясно от показанията на св. П.П.. Съдът е
следвало да кредититира показанията на св. П., като защитата смята, че те не са
били обсъдени в моливната част на първоинстанционната присъда. Твърди, че
протокола за претърсване и изземване следва да се изключи от доказателствената
съвкупност, защото процесуално следственото действие е проведено в противоречие
с изискванията на НПК, без присъствието на подс. М.. Набляга на положителните
качества на подсъдимия, като сочи чистото му съдебно минало, трудовата му
заетост, семейното му положение и съдействието му в хода на производството.
Постъпило
е и допълнение от адв. З.Д., в която се иска допускане до разпит на трима
свидетели за доизясняване на фактическата обстановка, което съдът е оставил без
уважение.
В
съдебно заседание представителят на Софийска градска прокуратура оспорва
жалбата и моли съдът да потвърди първоинстанционната присъда като смята, че тя
е обоснована прецизно. Сочи, че подсъдимият е ползвал основаната си дейност
като фитнес инструктор, за да извършва нерегламентирана продажбата на продукти,
върху които няма право на търговска марка, за което е обвинен по настоящото дело.
В същото
съдебно заседание адв. М., сочи, че продуктите, закупени от свидетелите по
делото не са забранени за разпространение субстанции. Признава, че подсъдимият
е разпространявал тези вещества, но тъй като не са били изследвани не може да
се установи по несъмнен начин, дали са били автентични по своя произход и
съответно дали правата върху тях не са изчерпени при закупуването им от
легитимния притежател на марката по смисъла на чл. 17, ал. 1 ЗМГО.
Докато за веществата, открити в апартамента на св. П. твърди, че няма данни да
са били предназначени за разпространение в търговската мрежа, а са били за
лично ползване.
Подсъдимият
И.М., редовно призован, не се явява, за да упражни правото си на последна дума.
Софийски
градски съд, след преценка на събраните по делото доказателства и доводите на
страните, от фактическа страна намира
следното:
И.М. бил
администратор на сайта www.sportnistimulanti.com и имал достъп до метаданните в
него и го посещавал ежедневно от IP
адрес, предоставен
за гр. „София“, ул. „*********. От
компютърно техническа експертиза се установяват множество разговори по “Skype” между подс. и клиенти на горепосочения сайт, като от тях
е очевидно, че подсъдимия М. е в ролята на продавач на различни видове
лекарствени продукти. От справки на мобилните оператори се потвърждава, че един от посочените за връзка в сайта телефонни номера -*********се
ползва от подс. М.. Други данни за осъществяваната от него търговска дейност
има в текстовите съобщения, открити в трите броя мобилни
телефони с марка „Nokia”, иззети от подс. след извършен
обиск и разписки и превозни документи на „Еконт Експрес“. Другият телефоннен
номер, който към момента на осъществяване на инкриминираното деяние е бил
посочен на сайта -*********е от мрежата на „ Мобилтел“ и е бил регистриран на
името на П.П., която е живеела във фактическо съпружеско съжителство с подс.
към онзи момент.
В сайта www.sportnistimulanti.com
се предлагали множество лекарствени продукти и хранителни добавки сред които и ’’Cialis”
(с притежател на марката Е.Л.Е.К.САЩ/Е.L.ANDС.), “Kamagra” (с притежател на
марката Н. ООД), “Viagra”
(с притежател на марката П.Л.САРЛ Клон България), “SDF 100” (с притежател на
марката “VGR 100” П.Л.САРЛ Клон България).
През
месец март 2014г. св. Е.М.и св. М.В.,
репортери в “BTV Media Group”,
отдел „ Новини,
актуални събития и спорт“ започнали работа по репортаж на тема фалшиви лекарства, разпространявани чрез
интернет, посредством сайтове за хранителни добавки. При изписване в „Google” на най-разпространените лекарства, предназначени за мъже
с еректална дисфункция-
“Viagra”, “Cialis”, “Levitra”, “Kamagra” и др. попаднали на сайта www.sportnistimulanti.com. След като св. М.се свързал с посочения
в сайта телефонен номер, си уговорил лична среща с подс. М., за да закупи ’’Cialis”
и “Viagra”. В ж.к. „Студентски град“, пред заведение с името „Марсилия“ се
осъществила срещата между св. М.и подс. М., която била наблюдавана от св. М.В.
и също така била записана чрез скрита камера тип “копче“. На срещата подс. М.
продал на св. М.една опаковка “Viagra” за 27 /двадесет и седем/ лв., като не му
предал поръчания от него ’’Cialis” с оправданието, че няма от продукта в
наличност. И.М. дал разяснения как да се ползва лекарството, в каква дозировка
да се приема и колко време преди сексуален акт. Също така обяснил, че разликата
в цената на предлагания от него продукт и този в аптеките се дължи на факта, че
бива внесен безмитно в страната, както и, че той го разпространява директно, а
не е прекупвач. Уверил св. М., че е продавал същия медикамент на множество
други клиенти, от които никога не е получавал оплаквания. В опаковката с наименование “Viagra”, била
обозначена със активно вещество от 100 мг. и вътре имало един блистер с четири сини хапчета с
ромбовидна форма. В последствие таблетките “Viagra” били изпратени в
„Изпълнителна агенция лекарства“, където били изследвани и се установило, че
съдържат само 3 мг. активно вещество и
представляват фалшив лекарствен продукт. Също така при огледа на опаковката св.
Ванкова забелязала несъответствие между външния вид на опаковката на закупените
от интернет сайтове лекарства и тези предлагани в аптеките.
На
25.09.2014г. е било осъществено разпознаване от св. Е. М., който разпознал
лицето, с което се бил срещнал през месец март 2014г. като подс. И.М. по чертите и кръглата форма на лицето,
тъмния цвят на очите, късо поостриганата коса, възрастта от около 35 години.
Извършена
била и комплексна лицево-индентификационна и техническа експертиза,
заключението на която било, че лицето на предоставения запис „SKRITA KAMERA” е едно и също с лицето на
предоставения за сравнение снимков материал, а именно подс. И.М., както и че
записа не е бил манипулиран и таймкодът, вкопиран в изображението не е
прекъсвал.
На
08.10.2014г. е било извършено претърсване на жилище, което е било обитавано от
подсъдимия М.,***, собственост на П.Д.П.. Там са били открити: 5 /пет/ броя
блистера с надпис на гърба „KAMAGRA’, съдържащи по 4 /четири/ броя
светлосини таблетки, общо 20 /двадесет/ таблетки; 2 /два/ блистера с надпис на гърба „SDF 100”,
съдържащи по 4 /четири/ броя тъмносини таблетки, общо 8 /осем/ таблетки; 3 /три/ броя бели хартиени кутии
с надпис “Viagra 100mg”, съдържаща всяка по 1 /един/ блистер по 4 /четири/ таблетки с надпис на едната страна на таблетката „ Phalzer”, а на другата страна „VGR 100”, с надпис на гърба на блистера “Viagra“, общо 12
/дванадесет/ таблетки ; бяла хартиена кутия с надпис „KAMAGRA”, съдържаща 7 /седен/ броя сашета с различни цветове и
надпис „KAMAGRA 100Mg”; бяла хартиена кутия с надпис
“Cialis 20mg”,
съдържаща 2 /два/ броя блистера с по 2 /две/ оранжеви таблетки, общо 4 /четири/
таблетки и надпис „Cialis“ на гърба на блистерите. Също така са били
открити тетрадка с надпис NOTEBOOK и преносим компютър „HP“ модел 6910p, сив на цвят със сериен № CND 7421920, ведно със зарядно и батерия и
банкноти на обща стойност 9 000/ девет хиляди/ лева, които са били иззети
и приобщени към делото като веществени доказателства.
На
08.10.2014г. е било извършено претърсване на офис на куриерска
фирма „Еконт Експрес“, находящ се в гр. София, бул. „********. Там са
били открити 4 /четири/ броя блистери, съдържащи четири броя сини таблетки с
ромбовидна форма, с надпис на всяка от кутиите „KAMAGRA 100Mg“, съдържащи общо
16 / шестнадесет/ броя хапчета; 3 /три/ броя блистера с надпис на гърба “SDF
100”, всеки с по 4 /четири/
таблетки с ромбовидна форма със син цвят,, общо 12 / дванадесет/ броя; 4 /четири/
хартиени кутии с надпис “Cialis 20mg”, съдържащи общо 8 /осем/ блистера, всеки
от които съдържащ по 2 /два/ броя жълти таблетки, общо 16/ шестнадесет/ броя
таблетки; един брой блистер с изписан на гърба и на лицевата част „KAMAGRA
100Mg“, съдържащ 4 / четири/ сини таблетки, заедно с опаковки от 5
/пет/полиетиленови плика с надписи „Еконт“ и са приобщени по делото като
веществени доказателства. Също така са предадени доброволно от П.Д.Я.седем броя листа, съдържащи копия на разписки за прием
на парични преводи, в които е посочен като получател лицето И.М., а като
податели различни физически лица, както и 5 / пет / броя товарителници ,
издадени от „Еконт Експрес“ с номера : *********, 11080271,*********, *********,
11080017 с посочен като „подател“ И.М..
Изследвани
са пликове с надпис „Еконт експерс“, като от заключението на дактилоскопната
експертиза се установи, че на два от пликовете, обозначени като обект № 2 и
обект № 6 са били оставени следи от отпечатъците на подс. И.М.. Също така от разпит на св. П.Д.Я.става ясно, че подс. И.М. е
бил редовен клиент на „Еконт Експрес“ и често е изпращал пратки, с обозначено
съдържание „хранителни добавки“, като и че посочените 5 /пет/ броя пликове и
съдържанието им са му били предадени от подс. М. за транспортиране на същата
дата.
На
08.10.2014г. е бил извършен обиск и изземване на подс. И.М., при който били
намерени три броя мобилни телефони с марка „Nokia- 1110i” с № 356989019702368,
ведно със СИМ карта „ Виваком“ № 89359033203000759287, мобилни телефони с марка
„Nokia” с № 35633505835069, ведно със СИМ карта „Мобилтел“ № 087057948248,
мобилни телефони с марка „Nokia” с № 356354054416483, ведно със СИМ карта
„Виваком“ № 89359032100024233763 и СИМ карта на „ВОB“ №8935901077031716894 и тефтер със спирала с надпис ‚ЕКО“ в синьо-зелен
цвят.
На
08.10.2014г е било извършено претърсване на автомобил мерцедес с № *******, собственост на И.М.,***, където е открит един брой тефтер
тип „спирала“ с надпис „Gabol“ с изписан ръкописен текст върху
част от страниците.
На
08.20.3024 с протокол за доброволно предаване е било предоставена разпечатка,
касаеща пратки на фирма „Еконт“ с посочен като подател И.М., обхващащи периода
на 2014г.- общо 21 /двадесет и един/ листа и товарителници с „подател“ И.М.,
съдържащи данни за получател, подател и вид на пратката- общо 77 листа.
Извършена
е почеркова експертиза, с която се установява, че ръкописния текст и подписите,
изписани в пет броя разписки за доставки
на „Еконт Експерс“ са на лицето И.М., също така изписания ръкописен текст в
тетрадки „ЕКО”и „Gabol“ е изписан от подсъдимия, с изключение на някои
страници.
Извършена
е техническа експертиза на преносима компютърна конфигурация „HP Prestigio C700“, иззети от подс. М.. От извадена от skype история на разговорите, се установява, че подсъдимия е използвал името sportnistimulanti, за да осъщестява комуникация с
клиенти на сайта със същото име. Също трака е установен достъп до метаданните
на сайта www.sportnistimulanti.com, който може да се осъществи само
от администратор или оторизиран потребител с позволен от администратора пълен
достъп до статистическите и метаданните
на сайта. Установява се и многократен достъп до сайта www.sportnistimulanti.com от
изследвания преносим компютър.
От
извършена техническа експертиза на иззети мобилни телефони с марка „Nokia“ се установи
осъществявана комуникация чрез текстови съобщения между клиенти на сайта
www.sportnistimulanti.com и подсъдимия М..
От
разпитите на свидетелите: И. А., М.Х., П.Г., Н. Й., Г. Г., В.М., Т.М., Ч. Ч., Г.А.,
П. Р., С.И., Т.П., А. А., Ц. Ц., А. К., Д.П., И. К., Д.У., И. А. е видно, че
подсъдимия М. е разпространявал гореописаните медикаменти, а и други такива с
търговска цел чрез сайта си www.sportnistimulanti.com.
От
справки на патентното ведомство и марково идентификационна експертиза се
установява, че притежател на марката върху лекарствен продукт ’’Cialis” е Е.Л.Е.К.САЩ/Е.L.ANDС.;
притежател на марката върху лекарствен продукт “Kamagra” е „Н.“ ООД, притежател на марката върху
лекарствен продукт “Viagra” е П.Л.САРЛ Клон България; притежател на марката върху
лекарствен продукт “SDF 100” е “VGR 100” П.Л.САРЛ Клон България.
От
извършена химико-фармацевтична експертиза се установява, че, представените за
изследване веществени доказателства, с поставени върху опаковките наименувания’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra”,“SDF
100” не съдържат посоченото на опаковката количество активно вещество и
представляват фалшиви лекарствени продукти.
Доказателственият
анализ, извършен от първата инстанция, отговаря на процесуалните правила и се споделя напълно от въззивната инстанция.
Приетите за установени фактически
положения напълно се подкрепят от намиращите се по делото доказателствени
източници. Последните са коментирани детайлно и подробно в съответствие с
процесуалните правила.
Наведените от жалбоподателя възражения относно
липсата ясно установена връзка между подс. М. и свидетелите по делото е
неоснователно. Както е видно от материалите по делото свидетелят Е.М.е
осъществил личен контакт с подс. М. и е закупил продукт с марката „Viagra” от него. В последствие свидетелят е участвал в
разпознаване, като е посочил подс. И.М., като лицето, с което е осъществил
срещата за закупуване на лекарството. Също така, що се отнася до качеството и
ефективността на продукта, като индиция за неговата оригиналност, също има
представен по делото анализ, осъществен от Изпълнителна агенция по лекарствата,
в който е констатирано, че продукта- „Viagra” е фалшив. Този анализ е писмено
доказателствено средство, приобщено по делото по съответния ред и има
доказателствена стойност. Другите
свидетели по делото не са се срещали лично с подс. М., нито могат да представят
закупените от тях продукти, за да бъде извършена химическа експертиза, с която
да бъдат сравнени качествата им с тези на оригиналния продукт. Въпреки това
тези показания са относими към предмета на доказване, доколкото чрез тях се
установява факта, че чрез сайта www.sportnistimulanti.com, който е
администриран от подсъдимия, се осъществява търговска дейност по продажба на
различни химически продукти. Също така някои от свидетелите сочат телефонните
номера на продавача на продуктите- *********, които са били ползвани от
подсъдимия, което обстоятелство само по себе си пряко го свързва с престъпната
дейност. Също така показанията на свидетелите са релевантни относно ефекта от
закупеният продукт и вида на опаковката, за които някои от тях казват, че са
съмнителни и не особено ефикасни в действието си. Тези показания навеждат съда
към съждението, че повечето от предлаганите в сайта продукти са с опаковка,
която е копие на оригиналния продукт, но съдържанието на ефективно вещество в
таблетките е несъответстващо на изискванията, поставени от производителя.
Относно
откритите в апартамент № 4 в ж.к. „Студентски град“ на ул. „Пъстър свят“ лекарства
съдът правилно не е кредитирал показанията на св. П.П., в които тя твърди, че е
закупила лекарствата за лично ползване от аптека по лекарско предписание.
Първоинстанционният съд се е мотивирал, като е посочил, че ,въпреки че
свидетелката би могла лесно да представи доказателства за своите твърдения-
рецепти, болнични листове или друг документ, с който са били предписани
медикаментите и касови бонове за закупуването им, тя не е пожелала да представи
такива. Също така би могла ако не притежава посочените документи да насочи
разследващите органи към лекаря, изписал лекарствата и аптеката, от която са
били закупени, което също не е сторила. При липсата на подкрепящи твърденията
ѝ доказателства обаче, те се явяват изолирани, нелогични и биват категорично опровергани от
другите доказателства по делото. Също така съдът при оценка на достоверността
на дадените от нея показания е взел предвид и близките интимни отношения на св.
П., която живее във фактическо съжителство с подсъдимия М. и от когото има
дете.
Искането
на защитата да бъде изключен от делото протокола за претърсване и изземване
на апартамент № 4 в ж.к. „Студентски
град“ на ул. „Пъстър свят“, защото процесуалното действие не е осъществено по
предвидения от закона ред, тъй като обвиняемия М. не е присъствал на мястото,
съдът намира за неоснователно. В разпоредбата на чл. 162, ал. 1 НПК е
предвидено, че претърсването и изземването се извършва в присъствие на лицето,
което ползва помещението. В случая на процесуално-следственото действие е
присъствала св. П.П., която е и собственик на въпросното жилище. От данните по
делото се констатира, че тя несъмнено е лице, което ползва жилището, намиращо
се на ул. „Пъстър свят“. По делото има данни, че подсъдимия М. също е ползвал
жилището, точно поради тази причина там е било осъществено претърсване. Въпреки
това следва да се посочи, на първо място, че закона не изисква за провеждането
на това действие на мястото да присъстват всички лица, които използват
помещението, напротив в разпоредбата е употребено единствено число. От това
езиково тълкуване може да се направи извода, че за законосъобразното извършване
на претърсването е необходимо да присъства само едно от многото лица, които
пребивават на този адрес. Също така ако се тълкува разпоредбата с оглед целта
на законодателя и систематически във връзка със последващите разпоредби може да
се стигне до същия извод. В ал. 2
на чл. 162 от НПК са предвидени две алтернативни възможности, ако по
никаква причина претърсването не може да се извърши в присъствието на ползвателя на помещението, а
именно като вместо него на процесуално-следственото действие присъства
домоуправителя или представител на общината или кметството. От тази разпоредба
става ясна целта на законодателя, да осигури извършването на процесуално-следственото
действие, независимо от присъствието на ползвателя на помещението, за да
обезпечи безпрепятственото развитие на наказателния процес. Непоследователно би
било при така изяснената цел на законодателя, разпоредбата на чл.
162, ал. 1 от НПК да се тълкува в смисъл, че за законосъобразно
извършено претърсването на дадено помещение следва да присъстват всички негови
ползватели. На второ място, не може да се изисква от органите на досъдебното
производство да издирват всички евентуални ползватели на жилището, в което ще
извършват претърсване, доколкото няма способ, с който да се сдобият с тази
информация. Единствено възможно е да се установи собственика на едно жилище
чрез проверка на вписванията в имотния регистър. В случая на
процесуално-следственото действие е присъствала св. П.П., която е едноличен
собственик на апартамента.
Аргументите
на защитата относно това, че не би могло да се установи по безспорен начин
автентичността на лекарствените продукти, продадени на свидетелите по делото от
под. М. не се оспорват от държавното обвинение. Прокуратурата не е повдигнала
обвинение на подс. М. за разпространените от него лекарства извън тези, които
са приложени като веществени доказателства по делото. Наистина не би могло да
се твърди със сигурност, че тези продукти не са били закупени от действителния
притежател на марката без бъде извършен химически сравнителен анализ на
оригиналните продукти и предлаганите от подс. лекарства. Въпреки това съдът е
допуснал свидетелските показания, за да установи факти, които имат връзка с
предмета на делото. Първо, тези свидетели сочат за извършване на търговска
дейност на подс. чрез сайта www.sportnistimulanti.com с продукти с търговските
марки ’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra”, “SDF 100”. Също така от показанията им косвено
може да се съди за това, дали закупените от сайта продукти са оригинални и до
каква степен отговарят на характеристиките на оригиналните продукти. Както се
вижда от показанията на повечето от свидетелите ефекта на лекарствените
продукти не е бил съществен, опаковката или не е била налична или не е била със
заводско качество и се е размивала на места. Това е било взето предвид от съда,
доколкото води до заключението, че продуктите предлагани в сайта www.sportnistimulanti.com
по принцип са фалшификат, копие на оригиналния продукт, с по- ниско качество и
съдържание на активното вещество. Още повече това важи за закупения от св. М.лекарствен
продукт „Viagra”, който е бил изследван от „Изпълнителна
агенция по лекарствата“. Съдът вече обсъди твърденията на св. П. що се отнася
до личното ползване на откритите в апартамента ѝ вещества. Няма данни
притежанието им да е било свързано с опити на св. П. да забременее от подс. М.,
а напротив по делото всички доказателства сочат на държането им от страна на
подс. с цел разпространение. Неоспоримо е също така разпространението, с цел
развиване на търговска дейност с лекарствените продукти с чужда търговска марка,
на иззетите от офиса на „Еконт“ хапчета. От превозните документи може да се
направи извода, за развиване на търговска дейност с посочените продукти от
страна на подсъдимия.
При
така описаната фактическа обстановка
Съдът намира, че е подс. И.М. е осъществил от обективна и субективна страна състава на чл.172б,
ал. 1 от НК.
Разпоредбата
на чл.172б,
ал. 1 НК е бланкетна и препраща към ЗМГО/ Закона за марките и
географските означения/.
За да
бъде осъществен състава от обектива страна трябва да се установи притежателя на
изключителното право върху търговска марка и съответно, дали той е дал съгласие за използване на марката от трети
лица при осъществяване на търговската им дейност. Поради което, първо, следва
да се изясни понятието за право върху търговска марка. По смисъла на чл.
13, ал. 1 ЗМГО „Правото върху марка включва
правото на притежателя и да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани
на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак,
който:
1. е
идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е
регистрирана; 2. поради неговата идентичност или сходство с марката и
идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака
съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност
за свързване на знака с марката; 3. е идентичен или сходен на марката за стоки
или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е
регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на
Република България и използването без основание на знака би довело до
несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната
марка или би ги увредило.”
В случая
притежател на марката върху лекарствен продукт ’’Cialis” е Е.Л.Е.К.САЩ/Е.L.ANDС.;
притежател на марката върху лекарствен продукт “Kamagra” е „Н.“ ООД, притежател
на марката върху лекарствен продукт “Viagra” е П.Л.САРЛ Клон България;
притежател на марката върху лекарствен продукт “SDF 100” е “VGR 100” П.Л.САРЛ
Клон България.
С експертиза
от 08.01.2016г. е установено, че върху веществените доказателства по делото,
-24
бр.таблетки sildenafil, опаковани в блистери и кутии с надпис ’’Cialis ”, на
стойност 547,80 лв., чиито знак е идентичен с този, за който е регистрирана
марката.
-12 бр.таблетки
sildenafil, опаковани в блистери и кутии с
надпис „Viagra”, на стойност 205,56 лв., чиито знак е идентичен с този, за
който е регистрирана марката.
-40 бр.таблетки
sildenafil, опаковани в блистери и кутии с надпис „Kamagra”, на обща стойност
299 лв., чиито знак
е идентичен с този, за който е регистрирана марката.
-20 бр.таблетки
sildenafil, опаковани в блистери и кутии с надпис “SDF 100” на обща стойност 342,60 лв.,
чиито знак е сходен с този, за който е регистрирана марката.
-7 бр.желета sildenafil, опаковани в пликчета
с надпис „Kamagra” на
обща стойност 21 лв., чиито знак е идентичен с този, за който е регистрирана
марката, като всички стоки , носещи знаци на защитени търговски марки са на
стойност 1 415,96 лв.
Също
така е констатирана идентичност между
вида на предлаганите от горепосочените марки стоки- фармацевтичен
продукт - стоки от клас 5 и веществените доказателства по делото. За всички
посочени стоки е налична вероятност от объркване на потребителя поради грешна
представа, която посочените сходства и идентичност могат да създадат у него,
относно действителния произход на
означените стоки, а именно , че те са произведени от или със съгласието,
или под контрола на притежателя на регистрираната марка.
По
делото няма данни за наличието на лицензионен договор или друго предвидено по
закона разрешение за ползване на горепосочените търговски марки от подсъдимия М..
Напротив от разпити на представители на притежатели на марките ’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra”,
“SDF 100” се установява, че те никога не са имали отношения с подсъдимия и не са му преотстъпвали право да използва марката в търговската си
дейност.
За да се
изясни изпълнителното деяние следва да се отчете законовата дефиниция на
понятието – „използване на чужда марка в търговска дейност“ в чл.
13, ал. 2 ЗМГО, който предвижда, че: „използване в търговската дейност
по смисъла на ал. 1 е: 1. поставянето на знака върху стоките или върху техните
опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането
им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или
предоставянето на услуги с този знак…“
По
делото е установено осъществяване на изпълнителното деяние чрез пускането на
продуктите ’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra” и “SDF 100” на пазара и съхраняването
им с цел да бъдат продавани. Лекарствените продукти са били предлагани на сайта www.sportnistimulanti.com. Този сайт
е свързан по несъмнен начин с подс. М. чрез съдебно техническа експертиза, с
която се установява, че подс. от личния си компютър е администрирал сайта и е
разполагал с достъп до метаданните му. Също така със сайта го свързва
предоставените за връзка телефонни номера, които са били ползвани от подс М.. Има
и множество свидетели, които твърдят, че са закупували от сайта www.sportnistimulanti.com различни
добавки и лекарствени продукти, за които са заплатили съответно посочената в
сайта цена, като са използвали и посочения там мобилен телефонен номер. От
показанията на тези свидетели, от иззети и представени от „Еконт“ документи и
пликове, и откритите върху тях дактилоскопски следи се извежда начина на
изпълняване на заявките от подс. чрез изпращане на поръчаните от сайта
лекарствени продукти чрез фирмата „Еконт“ и заплащането им от купувачите с
наложен платеж. Тези обстоятелства несъмнено доказват, че сайта www.sportnistimulanti.com е бил използван за разпространение в
търговската мрежа с цел продажба на веществата ’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra” и “SDF
100”.
Предназначението
на стоките за търговска дейност може да се изведе и от осъществената по Skype и по мобилни телефони, иззети от подс. при обиск,
кореспонденция с множество клиент на сайта, в която той предлага на лицата да
закупят от него отделни продукти със защитени търговски марки. Търговската
дейност е безспорна с оглед иззетите при претърсването и представените от
„Еконт“ разписки и протоколи за куриерски пратки, разпространявани от подс. до
цялата страна. За да е налице фактическа търговска дейност следва стоките да са
предлагани срещу определено заплащане, което е доказано чрез фактури от „Еконт
Експрес“ за осъществен наложен платеж. Също така доказателство за извършването
на търговска дейност представлява заплащане на стоката от страна на св. М.,
който е осъществил лична среща с подс. и записа от скритата камера, направен по
повод срещата. Със същата цел са били съхранявани и откритите в апартамента на
подс. М. стоки, доколкото всички посочени по-горе доказателства навеждат на
този извод, като съдът вече обсъди възражението на защитата, че веществата са
били за лично ползване и го отхвърли.
Както се посочи по-горе притежатели на правата
върху търговските марки са, както следва: притежател на марката върху
лекарствен продукт
’’Cialis” е Е.Л.Е.К.САЩ/Е.L.ANDС.; притежател на марката върху лекарствен
продукт “Kamagra” е „Н.“ ООД, притежател на марката върху лекарствен продукт
“Viagra” е П.Л.САРЛ Клон България; притежател на марката върху лекарствен
продукт “SDF 100” е “VGR 100” П.Л.САРЛ Клон България. От разпити на
представителите на тези марки се установи, че няма предоставена лицензия или
друг вид разрешение да бъдат ползвани търговските им марки от подс. И.М.. Той
не е имал валидно правно основание да разпространява продукти, на които са
поставени търговските марки на горепосочените търговски дружества. Няма и
документи, с помощта на които да удостовери оригиналния произход на стоките, за
да може да се докаже изчерпване на правата върху марката, както е предвидено в чл.
17, ал. 1 ЗМГО. Напротив със съдебно химико-фармацевтична експертиза се
установява неистинския произход на лекарствените продукти, от което следва, че те
не биха могли да бъдат легитимно препродавани по смисъла на ЗМГО.
Обекта
на закрила на престъплението по чл. 172б, ал. 1 НК са обществените
отношения, осигуряващи упражняването правата на притежателя на изключителното
право върху регистрирана търговска марка, свързано с основаната ѝ
функция- да указва на произход и да защитава правото на потребителите като краен
ползвател, да идентифицира произхода на марковата стока и да я различава, без възможност
от объркване, от стоки с друг произход. В конкретния случай от съдебно
техническа експертиза се установява, че за всички посочени стоки е налична вероятност от
объркване на потребителя поради грешна представа, която посочените сходства и
идентичност могат да създадат у него, относно действителния произход на означените стоки, а именно , че те са
произведени от или със съгласието, или под контрола на притежателя на
регистрираната марка.
От тези
обстоятелства следва, че състава на престъплението по чл. чл. 172б, ал. 1 НК е
бил осъществен от обективна страна от подс. И.М..
От
субективна страна, деянието е извършено с пряк умисъл- подс. М. е съзнавал
всички обективни елементи от състава на престъплението- общественоопасния
характер на деянието си, факта, че марките, поставени върху продуктите ’’Cialis”,“Kamagra”,“Viagra”
и “SDF 100” са идентични или сходни с тези, произведени от притежателя на
изключителното право на търговска марка, че биха могли да въведат потребителите
в заблуждение и че самите продукти които предлага са фалшификати. Също така е
съзнавал, че няма разрешение за разпространяване на лекарствените продукти от
действителните притежатели на търговската марка и въпреки това е осъществявал
търговска дейност с приобщените по делото веществени доказателства.
Наказанието,
предвидено в санкционната част на разпоредбата на чл. 172б, ал. 1 НК е
„Лишаване от свобода“ до пет години и кумулативно „ Глоба“ до 5000 / пет хиляди
/ лева. За минимума на наказанието следва да се вземат предвид разпоредбите на
Общата част на закона, а именно чл.
39, ал. 1 от НК, който предвижда 3 месеца, като най- кратката възможна продължителност на
наказанието „Лишаване от свобода“ и чл. 47, ал. 1, който фиксира
минималния размер на глобата на 100 /сто/ лв. В така определените граници
първоинстанционния съд е индивидуализирал наказанието на подс. М. и му е
наложил 6 /шест/ месеца „ Лишаване от свобода“ и 1 500 / хиляда и
петстотин/ лева „Глоба“. Софийски
градски съд намира, че първоинстанционният съд правилно е отмерил наказанието, преценявайки
смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Правилно съдът е приел
чистото съдебно минало на дееца за смекчаващо вината обстоятелство, а
значителното количество предлагани лекарства, с поставени върху тях чужди търговски
марки, като отегчаващо вината такова и се е съобразил със целите на наказанието
при определянето на размера му. Съдът правилно е приел, че при така
определеното наказание са налице всички предпоставки за приложението на чл.
66, ал. 1 от НК- отлагане на изпълнението на наказанието с изпитателен
срок, който е определил на 3 /три/ години. Не може да се намали, предвиденото
от съда наказание с аргументите посочени от защитата, че подс. М. е трудово зает,
семеен и е оказал съдействие в хода на производството. На първо място, въпреки
че не е взел предвид тези обстоятелства съдът е наложил наказание по-близко до
минимума, основавайки се само на чистото съдебно минало на дееца. Не би могло
настоящия състав да намали още така определеното наказание, след като има и
наличие на отегчаващи вината обстоятелства по делото. Също така посочените от
защитата факти- това, че подс. е трудово зает и семеен не винаги представляват
смекчаващи вината обстоятелства. Правилно съдът е преценил, че в случая те са
ирелевантни. Също така няма данни по делото подс. М. да е оказал някакво
съдействие за разкриване на престъплението. Той наистина не е възпрепятствал
хода на разследването, но това е негово задължение и не представлява съдействие
на органите от негова страна, поради което съдът не го е отчел при определяне
на наказанието.
При така
описаната фактическа обстановка и приетата от съда правна квалификация на
извършеното деяние по делото, съдът намира, че присъдата на първоинстанционния
съд, с която признава подс. И.М. за виновен е правилна и законосъобразна и
следва да бъде потвърдена.
Няма
основание за коригиране на обжалваната Присъда в останалите и части- касателно
веществените доказателства и разноските,.
Ето
защо, предвид изложените съображения и на основание чл. 338, вр. 334, т. 6 от НПК
съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда
от 06.11.2019г. на СРС, с която подсъдимия И.М.М. е признат за ВИНОВЕН по
повдигнато обвинение за извършване на престъпление по чл. 172б ал.1 от НК и му е наложено наказание 6 /шест/ месеца
„Лишаване от свобода“ и „Глоба“ в размер
на 1 500 лв.,
като на основание чл. 66, ал. 1 НК изпълнението му е било отложено с изпитателен срок
от 3 /три/ години.
Решението
е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
1.
ЧЛЕНОВЕ:
2.