Р Е Ш Е Н И Е
№ 491
гр. Велико
Търново, 10.02.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на четвърти декември две хиляди и деветнадесета година в
състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
525 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2019год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба на Община Златарица срещу Решение
за налагане на финансова корекция № 01-0800 / 29.07.2019г., издадено от
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, с което е определена
финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор на предвидените СМР по
договор за финансиране № 04/321/01586 от 12.12.2013г. във връзка с изпълнение
на проект „Реконструкция на съществуващ общински път”” и избран изпълнител ЕООД
„Квадра-04”. В жалбата се твърди, че оспореният
административен акт е постановен в нарушение на процесуалните правила и
материалния закон. Изложени са подробни съображения за липсата на нарушение на
Закона за обществените поръчки и съответно основание за налагане на финансова
корекция.
Моли се за отмяна на оспорения
административен акт и присъждане на сторените по делото разноски.
Ответната страна, Изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие”,
чрез
процесуалния си представител, изразява
становище за неоснователност на жалбата.
Моли са потвърждаване на решението за налагане на финансова корекция.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800
/ 29.07.2019г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие”, с което е определена финансова корекция в размер на 100% от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на
авторски надзор на предвидените СМР по договор за финансиране № 04/321/01586 от
12.12.2013г. във връзка с изпълнение на проект „Реконструкция на съществуващ
общински път”” и избран изпълнител ЕООД „Квадра-04”.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Държавен
фонд „Земеделие“ и Община Златарица е сключен договор № 04/321/01586 /
12.12.2013г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007г. – 2013г. Предмет на договора е предоставяне
от фонда на безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите, посочени
в заявлението за подпомагане на проект № 04/321/01586, а именно „Реконструкция
на съществуващ общински път“. Помощта е в размер на 100 процента от одобрените
и реално извършени разходи, от които 80 процента се осигуряват от Европейския
съюз и 20 процента от държавния бюджет на Република България. В приложена към
договора Таблица за одобрени разходи по проекта са приети за допустими разходи
за предпроектно проучване, доклад за съответствие, авторски надзор, строителен
надзор, информация и публичност, геодезично заснемане, въвеждане в
експлоатация, подготовка на проектно предложение и управление на проекта.
С Решение от 14.05.2014г. Кмета на Община Златарица
открива процедура за възлагане на обществена поръчка, която на основание чл.90,
ал.1, т.3 от ЗОП е без обявление. Обектът на поръчката е Упражняване на
авторски надзор на предвидените СМР по договор за финансиране № 04/321/01586 /
12.12.2013г. във връзка с изпълнение на проект „Реконструкция на съществуващ
общински път“. Покана за участие в процедурата е изпратена до ЕООД „Квадра –
04“, което подава оферта и то е класирано на първо място. С определения
изпълнител ЕООД „Квадра – 04“ е сключен Договор за упражняване на авторски
надзор на 27.06.2014г.
Като мотиви за избора на процедурата е изложено, че
през 2013г. ЕООД „Квадра – 04“ печели обществена поръчка с предмет „Изготвяне
на предпроектни проучвания за проект Изграждане на Комплекс за социална
интеграция на деца и младежи и изготвяне на предпроектни проучвания за проект
за рехабилитация на общински път.” С приемо - предавателен протокол от
19.09.2013г. предпроектните проучвания са предадени на възложителя, като на
същата дата Община Златарица подава заявление за подпомагане по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” с проект
„Рехабилитация на общински път”. Отново през 2013г. ЕООД „Квадра – 04“ печели
обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за изграждане на
Комплекс за социална интеграция на деца и младежи.” Техническия проект е
предаден на възложителя на 19.09.2013г. След като предпроектните проучвания и
техническия проект са извършени от служители на ЕООД „Квадра – 04“, то
дружеството притежава авторското право върху тях и последващия и задължителен
по закон авторски надзор при осъществяване на проектите не може да бъде
извършван от лице, различно от автора. Изрично е посочено, че изброените обстоятелства
водят неминуемо до ограничаване оперативната самостоятелност на възложителя да
подходи към друг вид процедура, защото безспорно в конкретния случай
възлагането на друго лице на обществената поръчка за актуализация на проекта би
довело до нарушаване правата на изпълнителя на проектите, закриляни от ЗАПСП.
Твърди се и невъзможност за възложителя да бъде предвидена стойността на
авторския надзор в договорите за възлагане на предпроектните проучвания и
изработване на технически проект, тъй като не му е било известно дали ще се
осигури финансиране на проекта.
Агенцията за обществени поръчки извършва предварителен
контрол, като заключението е – изборът на процедура не може да се приеме за
законосъобразен, тъй като изложените мотиви и/или представените доказателства
са недостатъчни. Съгласно агенцията не са налични доказателства, че именно
поканеното лице е проектирало пътя, поради което недоказано е обстоятелството
за породени авторски права. От Община Златарица се иска преразглеждане на това
становище, като в писмото се твърди, че техническият проект за рехабилитация на
пътя е предоставен безвъзмездно от ЕООД „Квадра – 04“. С допълнително
споразумение от 13.11.2014г. възнаграждението за услугата авторски надзор е
намалено на 20 000лв. без ДДС, като изрично е посочено, че се подписва
съобразно становище за предварителен контрол от Агенцията за обществените
поръчки.
На 14.08.2015г. е направено искане за окончателно
плащане, в което са включени и фактурите по договора за авторски надзор.
Извършена е проверка на място във връзка с изпълнението на проекта, като видно
от контролния лист, обект са сгради и техническа инфраструктура и документите
по реализирането им.
В Държавен фонд „Земеделие“ се получава доклад на
Сертифициращия орган за финансовата 2015г., в който са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки. Едно от нарушенията е на
Община Златарица – неспазване на разпоредбата на чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП /отм./
и неоснователно възползване от условията на чл.90, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
С писмо изх. № 01-0500/2608 / 20.04.2016г. Държавен
фонд „Земеделие“ уведомява Община Златарица за установените нарушения и
регистрирането на нередност. На общината е даден срок от 10 работни дни от
получаване на уведомлението да представи коментари, бележки и/или допълнителни
документи.
Пред управляващия орган Община Златарица твърди, че
техническия проект за рехабилитация на общински път е изработен от ЕООД „Квадра
– 04“ и е дарен на общината, поради което и именно авторът на проекта следва да
осъществява авторския надзор при осъществяването му. Следователно с
пристъпването на възлагане на обществената поръчка по авторски надзор без
обявление не се нарушават разпоредби на ЗОП и липсва основание за налагане на
финансова корекция.
Изготвен е доклад от 17.08.2016г. на работна група, назначена от
ответника, който приема становището на сертифициращия орган за наличие на
нарушение и размер на финансова корекция.
С писмо до кмета на общината от
20.12.2016 г. управителят на фонда посочва, че на основание чл.26 от АПК
открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно
вземане.
Възраженията на получателя на помощта не са приети.
С решение за определяне на финансова корекция без
номер, с изх.№01-0800/3738 от 06.02.2018г. на заместника на ДФ „Земеделие“ на
Община Златарица е наложена финансова корекция в размер от 100 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор на
предвидени СМР по договор да финансиране № 04/321/01586 от 12.12.2013 г. във
връзка с изпълнение на проект за финансиране „реконструкция на съществуващ
общински път“. Решението е оспорено пред Административен съд Велико Търново. С
Решение № 273 / 07.06.2018г., постановено по а.д. № 233 / 2018г. оспореното
писмо е обявено за нищожно, като решението е оставено в сила с Решение № 2784 /
25.02.2019г. на ВАС.
В изпълнение на съдебните актове от
Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е издадено и процесното решение за
налагане на финансова корекция.
В хода на настоящото производство е
представена документацията по обществените поръчки и по проекта по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007г. – 2013г., както и цитирания в жалбата Договор за дарение.
При така установените факти съдът намира
от правна страна следното:
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и при спазване на
процесуалните правила. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за
съществено нарушение на административно производствените правила поради
неизпълнение от страна на управляващия орган на разпоредбата на чл.73, ал.1 и
ал.2 от ЗУСЕСИФ. Видно от представената административна преписка Община
Златарица е надлежно уведомена за установеното нарушение на Закона за
обществените поръчки и за констатираната нередност с писмо изх. № 01-0500/2608 / 20.04.2016г.
Със същото писмо на общината е дадена възможност да представи допълнителни
доказателства и становище, като определеният срок е 10 работни дни. Този срок
съвпада със законоустановения 14 дневен срок, тъй като в последния се включват
и неработните дни. Следователно от страна на административния орган е спазена
процедурата по налагане на финансова корекция – уведомен е получателят на
помощта за регистрираната нередност и му е дадена възможност да изрази
становище и представи доказателства. Община Златарица се възползва от дадената
й възможност и представя писмено становище, в което заявява липсата на
нарушение на Закона за обществените поръчки, както и неправилно определяне на
размера на финансовата корекция.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за
изтекла давност за налагане на финансова корекция. Както е отбелязано и в Решение № 273 /
07.06.2018г., постановено по а.д. № 233 / 2018г. по описа на Административен
съд Велико Търново, по отношение на давностния срок за налагане на финансова
корекция приложение намира разпоредбата на чл.3, § 1 от Регламент № 2988 / 95 относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности. Разпоредбата предвижда
следното - срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който
нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Въпреки това
секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде
по-малък от три години. В случай на продължаваща или повторно извършена
нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е
прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки
случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Срокът за
давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е
нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за давност влиза в сила
най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок,
ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната
процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф
1.“ В конкретния случай нередността представлява нарушаване на правилото по
чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП/ отм./, което
означава, че началото на давността започва от приемането на решението на
възложителя за договаряне без обявление при възлагане на предмета на поръчката
„упражняване на авторски надзор на предвидени СМР по договор за финансиране…“,
т.е. от 14.05.2014г. Тази давност е прекъсната с акта, с който производството
по налагане на финансова корекция започва, а именно с писмото на ответника от
20.12.2016г., като от този момент е започнала да тече нова давност, която и
понастоящем не е изтекла. Не е изтекла и абсолютната 8 годишна давност.
По същество на спора съдът намира за
противоречащи на писмените доказателства и материалния закон твърденията на
Община Златарица за наличие на обвързващи същата взаимоотношения с автора ЕООД
„Квадра 04“, налагащи именно последното да извършва авторски надзор и основание
за възлагане на обществена поръчка без обявление.
Още при подаване на документите за
кандидатстване за подпомагане по Програмата за развитие на селските райони от
Община Златарица са представени Разрешение за строеж № 28 / 19.09.2013г.,
Доклад за оценка за съответствие на проектните части от 18.09.2013г., становища
от МВР и технически проекти. Проектът на Община Златарица е подаден на
19.09.2013г. в ДФ „Земеделие“, на която дата е издадено и разрешението за
строеж. Следователно техническите проекти са изготвени преди 19.09.2013г. В
самите технически проекти навсякъде е посочено – възложител Община Златарица.
Представеният по делото Договор за дарение е от 03.10.2013г. – след приемане на
техническите проекти от общината и включването на същите в представените пред
ДФ „Земеделие“ документи.
Установеното от съда разминаване в
датите е без значение за правния спор, който е относно наличието на авторско
право върху техническите проекти от създателя им след даряването на същите.
Твърдението на процесуалния представител
на жалбоподателя за запазване на авторското право върху проекта е в
противоречие с представения договор за дарение, в който липсва такава клауза.
Единствената документирана с договора спогодба между страните Община Златарица
и ЕООД „Квадра-04“ е за даряване и приемане на проект за рехабилитация на
общински път и предаване на готовите проектни работи на фаза технически проект.
След като волята на автора е за
безвъзмездно предоставяне на проектите, то този дарствен акт изключва
последващи ползи от обекта на авторското право. Хипотеза на безвъзмездно
предоставяне на проектна документация и последващо пряко възлагане на авторски
надзор при изпълнението на проекта е в противоречие със смисъла и целта на
дарението – предоставяне на собственост на трето лице без търсене на изгода от
това. Следователно с договора за дарение Община Златарица се легитимира като
собственик на проекта за рехабилитация на общински път, включително и на
авторското право върху него. След като Закона за авторското право предвижда
преминаване на авторско право върху работодателя, по отношение на обекти на
авторското право изготвени от работник, то е допустимо авторското право да е притежание
на субект, различен от изготвилия го творец. Следователно при наличие на
дарение на обект на авторско право, то върху надарения преминава собствеността
не само върху творбата, но и върху плодовете от нея, които в общия случай
принадлежат изцяло на автора и са част от авторското право.
След като община Златарица получава като
дарение техническите проекти от техния автор, като в договора за дарение липсва
клауза за запазване на авторското право, то тя става собственик на проектите,
ведно с авторските права върху тях. Настоящият състав намира за правилен извода
на управляващия орган за необходимост от провеждане на обществена поръчка чрез
обявление и при спазване на състезателното начало за осъществяване на авторски
надзор при реализирането на проектите за рехабилитация на общински път. С
възлагането на обществена поръчка без обявление Община Златарица извършва
твърдяното от ответника нарушение на ЗОП и правилно е прието наличието на
нередност.
Характера на
допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната
вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и
какви условия биха оферирали. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно
СЕС дава тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент 1303 / 2013 и становището е за наличие на нередност и тогава, когато
е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай
допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка ограничава кръга
на участниците и нарушава принципа за осигуряване на конкурентна среда. При
липсата му хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, които да предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно
нарушението засяга както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение.
Самия законодател, приемайки Методология за определяне на финансови корекции
във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки …. въвежда фикция за наличие на реална или хипотетична вреда за
средствата от ЕСИФ. След като посочените в методологията нарушения
представляват нередност, то те водят до причиняване на реална вреда или
възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само обстоятелството,
че посоченото от ответника нарушение попада измежду изчерпателно посочените в
методологията е достатъчно за доказване че то представляват нередност,
респективно е налице реална или хипотетична вреда.
В конкретния
случай съдът намира, че управляващия орган неправилно квалифицира установеното
нарушение на чл.90, ал., т.3 от ЗОП / отм./ като попадащо в хипотезата на т.2
от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията – незаконосъобразно разделяне на
поръчките за строителство/услуги/доставка. От една страна самия управляващ
орган не твърди наличието на няколко доставки, изкуствено разделени в отделни
обществени поръчки – всички факти в решението са свързани с неправилното
определяне на вида обществена поръчка – с договаряне без обявление, по
отношение на обществената поръчка упражняване на авторски надзор.
Липсва анализ на етапите от строителството, видовете услуги, необходими за
всеки от тях и съответно възложените обществени поръчки – кои са свързани, кои
са изкуствено разделени и т.н. От друга страна от доказателствата по делото се
установява по безспорен начин, че двете дейности, които се считат за свързани и
като части от една услуга – изготвяне на технически проекти и авторски надзор –
не са предмет на отделни обществени поръчки. Изготвянето на технически проекти
не е било предмет на обществена поръчка, поради което и последващото възлагане
на обществена поръчка единствено за авторския надзор не може да представлява
разделяне на поръчките – те следва да поне две.
Следователно е налице противоречие между установените
факти в решението и правното основание за налагане на финансова корекция, което
е основание за отмяна на оспореното решение поради неправилно приложение на
материалния закон.
Следва да се отбележи, че установеното от управляващия
орган нарушение на чл.90, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ не попада в нито една от
хипотезите на Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията,
поради което и липсва законова фикция за наличие на нередност, както е не са
установени критериите и размерите на финансовата корекция за това нарушение.
От страна на
управляващия орган не са изложение самостоятелни съображения за наличието на
нередност и основание за налагане на финансова корекция в размер на 100% от
разходите по договора, поради което не може да се приеме за определена в
съответствие с материалния закон наложената финансова корекция с Решение № 01-0800 / 29.07.2019г.,
По изложените съображения, съдът намира,
че е налице нарушение на националното законодателство, представляващо нередност,
за което на получателя на помощта неправилно от управляващия орган е наложена
финансова корекция и оспореното решение следва да бъде отменено.
С оглед изхода на спора основателно се явява искането
на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на сторените по
делото разноски, съгласно приложен
списък на разноските и доказателства за действителното заплащане на
договореното адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението на
ответника за прекомерност на исканото адвокатско възнаграждение. За дело с
материален интерес от 24 000лв. адвокатското възнаграждение, определено по
реда на Наредба № 1 / 2004г. е в размер на 1 250лв. Претендираното
адвокатско възнаграждение е в размер на 1 600лв., но с оглед сложността на
спора предвид пряко приложение на различни норми на Европейския съюз, съдът
намира, че то не се явява прекомерно, поради което и не следва да бъде намалено
адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800 / 29.07.2019г., издадено от
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати
на Община Златарица сума в
размер на 1
600лв. ( хиляда и шестстотин лева ).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: