Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр. Варна,…………………….2018 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, Втори състав, в публично заседание на двадесет и седми ноември, през
две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
При
участието на секретаря Добринка Долчинкова , разгледа докладваното от съдия Веселина
Чолакова административно дело № 2668/2018
г. по описа на Административен съд – Варна и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на кмета на Община-Варна,
подадена чрез упълномощен юрисконсулт против Решение № РД-02-36-972/23.08.2018
г. на заместник министъра на МРРБ и ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е определена
финансова корекция по основание и размер за установени нередности - нарушения
на Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснати от възложителя – Община Варна
във връзка с изпълнението на проект № BG 16RF0Р001-1.002-0001-С01 „Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на Община-Варна, с бенефициент Община-Варна. Жалбоподателят
оспорва акта с довода, че е постановен в нарушение на материалния закон. Не
оспорва установената фактическа обстановка, но счита, че установените факти не
сочат към допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от Закона за обществените поръчки.
Счита, че не е установена нередност по смисъла на чл.2,т.7 от Регламент №
1083/2006. Сочи, че административния орган е приложил материално –правни норми,
които не са били в сила към датата на възлагане на обществената поръчка. В
съдебно заседание не се явява, поддържа жалбата в представено писмено
становище, с което прави възражение на прекомерност на претендираното от
ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът – заместник-министърът
на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на управляващия орган
на ОПРР (РУО), чрез процесуалния си представител оспорва жалбата в писмено
становище, с което претендира и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът
настоява, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената
форма, при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и
в съответствие с приложимото материално право, като правилно е определен и
размерът на финансовата корекция.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е допустима, подадена е в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК от надлежна страна , насочена срещу подлежащ на обжалване акт (по
арг. от чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ) и е спазен установения 14-дневен преклузивен срок за оспорване.
Съобразявайки
посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните, събраните по делото доказателства, както и с
оглед на разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, определяща обхвата на съдебната
проверка, Административният съд приема за установено от фактическа и правна
страна следното:
Предмет на съдебен контрол е Решение №
РД-02-36-972/23.08.2018 г. издадено от заместник-министър и ръководител на УО
на ОП „Региони в растеж 2014-2020“, с което на Община –Варна е определена
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-04
от 24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст
праймъри“ ДЗЗД, по обособена позиция № 1; № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-02
от 10.11.2017 г. с изпълнител „ЖЛМ“ ЕООД
, по обособена позиция № 2; № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г. с изпълнител „Рич 5“ ЕООД, по
обособена позиция № 3 ; № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-03 от 10.11.2017 г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД по
обособена позиция № 4. Финансовата корекция е в размер на 5% от допустимите разходи
по посочените договори и е изчислена в размер на 509 047,75 лв., върху
общата им стойност в размер на 10 180 955,08 лв.
Страните не спорят по установената фактическа
обстановка. Жалбоподателят е изразил съгласие с установените с оспореното
решение факти и оспорва само правилното
приложение на материалния закон. Предвид посоченото, съдът ще изложи
синтезирано установената фактическа обстановка и възприема изцяло изложената в
решението, която се установява и от събраните по делото доказателства.
Община Варна е получател на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР (2014 -2020) – по договор
за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с рег.№ BG16RF0P001-1.002-0001-C01 за изпълнение на проект „Модернизация на
образователната инфраструктура на територията на гр. Варна.
С решение № 0742/17.03.2017 г. на кмета на
Община-Варна е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет
„Строителство на пет обекта от инвестиционен приоритет „Образователна
инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на гр.Варна“, както следва:
-
Обособена позиция
№ 1 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго - ефективни
мероприятия на сградата на „І-во Основно училище“, гр. Варна“
-
Обособена позиция
№ 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на VІІ СУ „Найден
Геров“, гр. Варна“;
-
Обособена позиция
№ 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго -ефективни мероприятия
на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“, гр. Варна“
-
Обособена позиция
№ 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго - ефективни
мероприятия на сградата на СУ „П. Кр. Яворов“, гр. Варна.
-
В частта на
позиция № 5 няма определена финансова корекция и съответно няма да бъде
обсъждана.
Във връзка с изпълнението на проекта в резултат на проведената
обществена поръчка, , Община Варна е 4 договора, а именно: 1. № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-04 от
24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст праймъри“ ДЗЗД, на стойност
2 644 176,87 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; 2. № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-02
от 10.11.2017 г. с изпълнител „ЖЛМ“ ЕООД
, на стойност 1 486 972,35 лв. по обособена позиция № 2; 3. № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г. с изпълнител „Рич 5“ ЕООД, на
стойност 1 928 979,98 лв. по
обособена позиция № 3 ; 4. № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-03 от 10.11.2017 г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД, на
стойност 2 424 000,00 лв. по
обособена позиция № 4 или общата стойност на договорите е
10 180 955,08 лв.
Според
оспореното решение Община Варна е допуснала нарушение на чл. 2,ал.2 от Закона
за обществените поръчки, представляващо определяне на неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие , при поставяне на изискване за висше образование за
експерта за ЗБУТ, за експерта за контрол по качеството и за технически
ръководител.
Оспореното решение е издадено във
връзка с постъпил сигнал за нередност с рег.№ 269, вписан в Регистъра на
сигнали за нередности. В сигнала се твърди, че относно заемане на тези
длъжности изискването се явява ограничително по отношение на лицата, които
могат да ги изпълняват , тъй като притежават удостоверение/друг вид документ за
преминато обучение, но имат друго образование /различно от висше/, а относно
длъжността „Контрол на качеството“, друга професионална квалификация, различна
от строителен инженер.
-
Относно твърдението за
ограничително изискване за експерт по здравословни и безопасни условия на труд:
Въведено е изискване участникът
да разполага с експерт по здравословни и безопасни условия на труд с висше
образование, с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент.
При анализ на разпоредбите на
ЗЗБУТ, Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи и
чл.163а от ЗУТ е прието, че за лицата експерти по безопасност и здраве не е
регламентирано определен вид образование, изискването на възложителя за висше
образование в областта на инженерните науки или еквивалент , ограничава
участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или
друг вид документ , даващ възможност за изпълнение на тази длъжност, но имат
друга квалификация свързана със строителството. Прието
е, че нарушението съответства на нередност 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Предвид констатациите за задоволително ниво на
конкуренция – оценявани общо 10 участници и обстоятелството, че няма отстранен
участник, който не отговаря на изискванията финансовата корекция е определена в
размера от 5%.
-Относно твърдението за ограничително изискване за експерта по контрол на
качеството:
Въведено е изискване участникът
да разполага с експерт по здравословни и безопасни условия на труд с висше
образование, с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент.
При анализ на нормата на
чл.15,ал.1,т.5 от Закона за контрол в строителството е изведен извод, че за
изпълнение на длъжността не е необходима определена образователна
/професионална квалификация, а се изисква притежаване на сертификат или
удостоверение за преминат курс на обучение. Прието е, че нарушението
съответства на нередност 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид констатациите за задоволително ниво на конкуренция – оценявани общо 10
участници и обстоятелството, че няма отстранен участник, който не отговаря на
изискванията финансовата корекция е определена в размера от 5%.
-Относно твърдението за ограничително изискване за технически ръководител:
Въведено е изискване към
участниците да разполагат с технически ръководител , отговарящ на изискванията
на чл.163а ЗУТ или еквивалент.
При анализ на разпоредбите на
чл.163а от ЗУТ и чл.15,ал.4,б. „а“ от Закона за камарата на строителите е
прието, че такова изискване има за упражняване на дейността, но не и за участие
в обществена поръчка, тъй като следва да се осигури максимална конкуренция.
Така се създават необосновани пречки за участие на чуждестранни лица, тъй като
дори и да имат капацитет да изпълнят услугата се създава административна тежест
да сключат трудов договор , с такъв без да имат сигурност, че ще бъдат избрани
за изпълнител на поръчката. Прието е, че нарушението съответства на нередност 9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ към Приложение № 1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид констатациите за
задоволително ниво на конкуренция – оценявани общо 10 участници и
обстоятелството, че няма отстранен участник, който не отговаря на изискванията
финансовата корекция е определена в размера от 5%.
Във връзка с направено от
ответника доказателствено искане е събрана информация от Национална агенция за
професионално образование и обучение и Висше строително училище „Любен
Каравелов“ – София. Първият посочен не е дал отговори на поставените въпроси,
тъй като това не е от компетентността на НАПОО. От ВСУ „Любен Каравелов“ е
издадено удостоверение /стр.473 от делото/, в което е посочено, че лицата със
завършено средно образование, придобили трета степен на професионална
квалификация по професия „строителен техник“ могат да заемат технически и
административни длъжности. „Координатор по безопасност и здраве в строителството“.
Те се назначават за етапа на инвестиционното проектиране ( доказва се с
диплома, лицензия, удостоверение за правоспособност) и етапа на изпълнение на
строежа ( доказва се със свидетелство за придобита квалификация, специалност и
удостоверение) от консултант и технически ръководител.
От представеното удостоверение от
ВСУ „Любен Каравелов“, гр. София / л.488 от делото/ е видно, че придобилите
3-та степен на професионална квалификация по професия „Строителен техник“ и
„Строителство и архитектура“ могат да заемат техническа длъжност и да ръководят
обекти 4, 5 и 6 категория. Трета степен на професионална квалификация по тези
професии придобиват лица със завършено средно и висше образование , които са
завършили ВУЗ, но без строителна специалност.
Предвид установеното от фактическа страна,
съдът приема от правна страна следното:
По валидността на акта:
Решението е издадено от органа
посочен в чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ - ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта и е в писмена форма, поради
което не страда от пороци водещи до нищожност на акта..
По материалната и процесуалната законосъобразност на акта:
Спорът се свежда до наличието или
липсата на основания за налагане на финансова корекция като основно се оспорва
наличието на нередност съгласно приложимата дефиниция на чл.2, пар.7 от
Регламент ( ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. , както и изводите
за допуснати от бенефициентът на средства от европейски фондове нарушения на
Закона за обществени поръчки .По същество оспорването е за наличието на
материална незаконосъобразност по отношение на констатациите на
административния орган и тяхната квалификация като "нередност", по
смисъла на чл. 70, ал.1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, немотивираност на изводите на административния
орган, както и несъотвествието на акта с целта на закона.
Приложимата нормативна уредба от
вътрешното законодателство е в Закона за управление на средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове, Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения установени при възлагане и изпълнение
на обществени поръчки / приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г., с последващи
допълнения и изменения/, Закона за обществените поръчки. Приложими актове от
законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Регламент № 1083/2006 .
Неправилно с оспорения акт
констатираните нарушения са квалифицирани като нередности по реда на Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Решението за откриване на обществената
поръчка е от дата 17.03.2017 г., т.е. преди влизане в сила на Наредбата и при
действието на посочената Методология. На наредбата не е придадено обратно
действие и действие спрямо заварени правоотношения. С разпоредбата на пар.3 от Заключителните
разпоредби е определено действието й от момента на обнародването в ДВ , което е
31.03.2017 г., т.е. след датата на откриване на поръчката.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 от ал.1 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.
По арг. от §8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приложима в случая е Методология за определяне
на финансови корекции /Методологията; МОФК/ във връзка с нарушения, установени
при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“, приета с ПМС № 134/05.07.2010г., в сила от 24.06.2010г.
Съгласно чл.2, т.1 от Методологията, същата се прилага при констатиране на
нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, съфинансирани със
средства. С Методологията са определени
основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции – чл.6,
ал.1 и Приложението към него.
Дефиницията за нередност, дадена
в чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да са налице
основанията за налагане на финансова корекция, тези условия следва да са налице
кумулативно.
Основанията за извършване на
финансови корекции за отмяна на финансова подкрепа със средствата на ЕСИФ са
лимитативно изброени в разпоредбата на чл.70 от ЗУСЕСИФ. Основанието, на което
се позовава административния орган в настоящия случай е това на
чл.70,ал.1,т.9 от Закона – за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ.
В ал.2 на чл.70 от Закона е посочено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1,т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Приетият нормативен акт уреждащ тези обществени отношения и
преди обнародването на Закона е ПМС 134 на ВС от 05.07.2010 г. , с което е
приета Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци". Основните категории
нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта
на обществените поръчки във връзка с провеждането на обществени поръчки са
посочени в Приложението към чл.6,ал., от МОФК. Съгласно
чл.10, ал.1 от МОФК когато констатираното нарушение няма или не би имало
финансово отражение, не се налага финансова корекция. В случай на установяване
на повече от едно нарушение, разпоредбата на чл.10, ал.3 от МОФК задължава УО
да извърши преценка за финансовото изражение на всяко едно от тях и за
необходимия за това нарушение процент на корекция, като предвид забраната за
кумулиране в тези случаи се прилага процентния показател за най-сериозното
установено нарушение.
Тези императивни изисквания не са
съобразени от УО, т.к. в обжалваната решението, липсват мотиви, относими към
изискванията на чл.9, ал.5 и чл.10, ал.1 и ал.3 от МОФК. УО само е изброил
установените при одита нарушения, посочил е на кои текстове от ЗОП
съответстват, но не е посочил с кои от нарушенията по приложението към чл.6,
ал.1 от МОФК кореспондират, оказало ли е конкретното нарушение финансово
влияние на разходваните средства, какво е конкретното финансово изражение на
всяко едно нарушение. Посоченото е следствие на неправилно приложение на
материалния закон и прилагане на законодателство, което не е действало към
момента на възлагане на поръчката, който е релевантен с оглед на преценката за
допусната нередност и нейната квалификация. Съдът не може да променя волята на
административния орган и да потвърди финансовата корекция на друго основание,
тъй като в производствата по тези дела действа като контролно-отменителна
инстанция и следва да извърши проверка относно правилното приложение на закона.
Като е приел, че Община-Варна в качеството си на бенефициер на средства от ЕС е
допуснал нарушение представляващо нередност 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, административния орган е нарушил закона , поради което
наложените финансови корекции следва да бъдат отменени.
Отделно от изложеното, въведените
от възложителя изисквания за ресурсна обезпеченост на участниците относно: 1. експерт ЗБУТ / висше образование в областта на
инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за
експерт ЗБУТ/, 2. експерт за контрол по качеството / висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент. Правоспособност
за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за
безопасност или еквивалент / , 3. технически ръководител /отговарящ на
изискванията на чл.163а от ЗУТ или еквивалент/ не е и в нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, според който възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С разпоредбата на чл.63,ал.1 от
ЗОП на възложителите е предоставена възможност да определя критерии, въз основа
на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Конкретно, съобразно
чл.63,ал.1,т.2 от ЗОП възложителят може
да изисква от кандидата или участника да
разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не
в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят
за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата,
които ще изпълняват строителството.
В разглеждания случай е възложена обществена поръчка
за реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго-ефективни мероприятия на
сгради- училища. Училищата представляват сгради за обществено ползване съгласно
Приложение № 2 към Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи издадена
от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72
от 15.08.2003 г. и представляват строеж от втора категория съобразно
чл.4,ал.5,т.1 от Наредбата. Съгласно чл.5 от посоченият подзаконов акт -
Строежи от втора категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по
чл. 4, ал. 1 до ал. 9 включително. При
издаване на оспорения акт, решаващият орган не е изложил съображения относно
категорията на строежа и съответно липсва преценка дали ремонтът на училищата
изисква по-висока квалификация на лицата отговорни за здравословните и
безопасни условия на труд и контрола на качеството на ремонтите.
Изискванията към лицата извършващи строителство, се
съдържат в Закона за камарата на строителите. Съобразно
приложимите разпоредби - Чл. 15 В регистъра се вписват строители, които
отговарят на следните изисквания: 1. нямат ликвидни и изискуеми публични
данъчни задължения и задължения за задължителни осигурителни вноски, както и
лихви, свързани с тези задължения, освен ако компетентният орган е допуснал
разсрочване или отсрочване на задълженията; 2. не са обявени в несъстоятелност
и не се намират в производство по несъстоятелност или ликвидация;3. разполагат
с изискващото се техническо оборудване за извършване на заявените строителни и
монтажни работи;4. разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори:
а) за техническо ръководство на строежите; б) за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни
продукти със съществените изисквания за безопасност; в) за контрол по
спазването на здравословни и безопасни условия на труд; г) за организиране
изпълнението на дейности по защита при бедствия; д) други лица, за които с
нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Наетият технически
персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата
специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит,
познания и техническа компетентност по отношение на националното му
законодателство и т.н. Правилно възложителят е въвел изискване за участниците да
разполагат с съответните експерти по ЗБУТ, за контрол на качеството и
технически ръководител.
Относно констатирана нередност
във връзка с изискванията на възложителя за експерт ЗБУТ и експерт за контрол
по качеството:
Нормативните изисквания към
посочената длъжност са регламентирани в Наредба
№ 2 от 22.03.2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи /издадена от министъра на труда и социалната
политика и министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 37
от 4.05.2004 г., в сила от 5.11.2004 г. /. Същите се съдържат в чл.5,ал.2 от
Наредбата като включват правоспособни
лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта
на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на
СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно
чл. 24, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд за
организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от
професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост
от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния
риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо
образование и квалификация или да създаде специализирана служба. Приложимата Наредба не въвежда
критерий за образование. С разпоредбата на чл.59,ал.2 от ЗОП е
предвидено възложителите да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката
като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема
и сложността на поръчката. В случая се касае за възлагане на обществена поръчка
с по-висока сложност и от особена значимост, тъй като е свързана с гарантиране
на здравето и живота на малолетни и непълнолетни лица , ученици в
горепосочените учебни заведения. Допустимо е и не представлява неправомерен
критерии за подбор изискването за висше инженерно образование за експерта
за безопасни условия на труд , тъй като
тази длъжност при изпълнение на строежи от втора категория следва да се изпълнява от лица, които имат по-висока
степен на завършено образование. И административният орган е приел, че за
изпълнението на тази длъжност е допустимо, както висше така и средно
образование. Въвеждайки изискването за висше образование, с оглед предмета на
поръчката и категорията на строежа, възложителят не е допуснал нередност, тъй
като е определил едно от възможните нормативни изисквания.
Относно изискванията за длъжността по
контрол на качеството, следва да се съобрази отговора на ВСУ „Любен Каравелов“,
гр. София. Видно от същия дейности по контрол на строителството могат да бъдат
упражнявани от лица със средно образование, които са преминали съответните
квалификационни курсове, но само за строежи от четвърта до шеста
категория.
Относно констатираната нередност във
връзка с изискването за технически ръководител:
С разпоредбата на чл.163а от Закона
за устройство на територията е въведено изискване за строителите да назначат по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите. Същото изискване и регламентирано и за вписването в
Регистъра на строителите с разпоредбата на чл.15,ал.4,б. „а“ от Закона за
камарата на строителите. В случая е констатирано, че бенефициерът е заложил
условие за участниците да са вписани в Централния професионален регистър на
строителите за изпълнение на строежи , а за чуждестранните лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени.
В обявлението за обществена поръчка е предвидено като алтернативно условие и
еквивалент на изискванията на чл.163а от ЗУТ. Т.е. в случая не е създадена
невъзможност за участие на чуждестранни лица, тъй като същите следва да докажат
правоспособността си съгласно действащото спрямо тях законодателство.
Заложеното изискване за технически ръководител, който да отговаря на
изискванията на чл.163а от ЗУТ или еквивалент е съобразено със закона и
предмета на обществената поръчка, поради което не е допуснато нарушение на
чл.2,ал.2 от ЗОП.
Предвид изложеното съдът намира, че
оспореното решение следва да се отмени, тъй като е постановено в нарушение на
материалния закон, при прилагане на законодателство, което не е в сила към
момента на възлагане на обществените поръчки и при отсъствие на допуснати от
възложителя нарушения на чл.2,ал.2 от Закона за обществените поръчки.
Съдът намира за необходимо да
изложи, че производството по налагане на финансови корекции не следва да
замества това по контрола за изразходване на средствата от европейските
фондове. Не всяко нарушение на ЗОП, за което принципно се предвижда налагане на
административно-наказание , представлява нарушение според МОФК и съответно сега
действащата Наредба за посочване на нередности , представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 на МС от
28.03.2017 г. Следва да се използват и другите средства за външен контрол ,
чрез извършване на финансови инспекции по реда на ЗДФИ, реализиране на
имуществена отчетническа отговорност , чрез съставяне на акт за начет,
реализиране на административно-наказателна отговорност, наказателна
отговорност, дисциплинарна отговорност и т.н. Контролът за правомерното
използване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
изисква предприемане и на множество превантивни мерки, за които управляващите
органи могат да бъдат активни и в качеството им на органи на изпълнителната
власт в съответната администрация.
Жалбоподателят не е направил
искане за присъждане на разноски, поради което, такива не се следват.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на кмета на Община-Варна, подадена чрез
упълномощен юрисконсулт Решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. на заместник
министъра на МРРБ и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, с което е определена финансова корекция по
основание и размер за установени нередности - нарушения на Закона за
обществените поръчки (ЗОП), допуснати от възложителя – Община Варна във връзка
с изпълнението на проект № BG 16RF0Р001-1.002-0001-С01 „Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на Община-Варна, с бенефициент Община-Варна.
Решението
може да се обжалва пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
постановяването му.
СЪДИЯ: