Мотиви към определение от 28.06.2018г.
по НЧД 2815/2018г. по описа на СГС,
НО, 10 състав
Производството е
по реда на чл.453-чл.462 от НПК и
Конвенцията за трансфер на осъдени лица.
Образувано е във връзка с постъпило
предложение от Главния прокурор на Република България за произнасяне на съда по
въпроси, свързани с изпълнение на присъда от 22.02.2016г. на Областен съд - гр.
А., Република А.по дело № 8 Hv 144/15 у -111, потвърдена с Решение от
09.06.2016г. на Върховен областен съд – гр. Виена по дело № 18 Bs 126/16к, с
която българският гражданин В.И.П.
е признат за виновен и е
осъден на едно общо наказание ШЕСТ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА. Присъдата
е влязла в сила на 09.06.2016г.
В производството пред съда
представителят на Софийска градска прокуратура посочва, че са налице
основанията да се уважи предложението на Главния прокурор на Република
България. Предлага се на съда да реши въпросите във връзка с изпълнението на
присъдата, като приеме за установено, че В.П. е извършил две престъпления и първото
съответства на такова по чл.354а, ал.2, пр. 4 , т.1 вр. с ал.1, пр.5 от НК - извършено
на 10.09.2015г., а второто престъпление съответства на такова по чл.354а, ал.2,
пр. 4, т. 1 вр. с ал.1 пр.1 и пр. 5 от НК и е извършено на 09.05.2015г.
Прокурорът предлага на съда да приеме, че не са налице основания за редукция на
наказанието по чл. 457, ал.4 НПК. Предлага се съдът да зачете времето, през
което осъденият е изтърпявал наказание, считано от 10.09.2015г. до 29.05.2018г.,
времето, през както и периода до влизане в сила на определението.
Защитникът на осъдения В.П. – адв. А.пледира
за приспособяването на присъдата на Областен съд - гр. А., Република А.да се
извърши съобразно правната квалификация на деянието, предложена от прокурора.
Основното искане на защитата е да се определи общ режим за изтърпяване на
наказанието на основание чл. 51 от ЗИНЗС.
Предаденото лице в последната си дума
заявява, че няма възражения по исканията на прокурора.
Софийски градски съд, след като
обсъди доводите на страните и взе предвид събраните по делото доказателства и
приложимия закон намира за установено следното:
В.И.П. е български гражданин, роден на ***г. в гр. Враца, с адрес на територията на РБ –
гр. София, ж.к. „*********, осъждан, безработен, с ЕГН ********** .
По време на
производството и преди влизане в сила на присъдата българският гражданин е бил
задържан в предварителен арест на осъдилата държава на 10.09.2015г., като задържането е продължило до влизане в сила на присъдата на 09.06.2016г. На територията на осъдилата държава предаденото лице е
изтърпявало наказание „лишаване от свобода“, считано от 09.06.2016г. до конвоирането
на лицето на територията на РБ на 29.05.2018г.
Фактът на извършен трансфер на 29.05.2018г. е потвърден от приложен по делото
протокол от 29.05.2018г (л.80 от СП, СГС). На следващо място българският
гражданин В. П. е изтърпял част от наказанието на територията на РБ, а именно, считано от 29.05.2018г.
Периодът
на предварителното задържане на българския гражданин е установен въз основа на
предоставена информация от предаващата държава, приложена на л.75 от материалите към предложението на Главния
прокурор на РБ. Същата е предоставена от затворническо заведение на осъдилата
държава, а именно от заведение за изтърпяване наказание „лишаване от свобода“
Щайн.
В процеса на
изпълнението на наказанието в Затвора Щайн предаденото лице е полагало труд и е
получавало трудово възнаграждение, като
това обстоятелство също е удостоверено от затворническото заведение в справка
от 22.05.2018г. (л.68, СП, СГС). Съгласно Решение на Голям състав на Съда на ЕС (СЕС,
Съда) от 08.11.2016 г., постановено по дело С-554/14, в което са
дадени отговори по преюдициално запитване, отправено на основание чл. 267 от
Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) от Софийски градски съд
(България) с акт от 25.11.2014 г., постъпил в Съда на 03.12.2914 г., допълнен
на 15.12.2014 г., в рамките на конкретно наказателно производство, както и с оглед указанията
по приложението на закона, дадени в Тълкувателно решение №
3/2017г. на ОСНК на ВКС, съдът на Република България като изпълняваща държава не може да намали
наказанието на трансферирано от друга държава-членка на ЕС лице поради положен
от него труд по време на задържането му в издаващата държава, когато
компетентните органи на последната, при спазване на нейното законодателство, не
са извършили подобно намаляване на наказанието. В
настоящия случай извод за липсата на извършено от осъдилата държава намаляване
размера на наказанието се обосновава от
съпоставката на общия размер на наказанието „лишаване от свобода“ и посочения
от осъдилата държава краен срок за неговото изтърпяване, а именно –
10.03.2022г. Датата, към която от органите на осъдилата държава е изчислен
краят на наложеното наказание „лишаване от свобода“, съпоставена с датата на
влизане в сила на присъдата и зачетеното предварително задържане, обосновава
извод, че осъдилата държава не е извършила никакво намаляване на наказанието
„лишаване от свобода“ за периода, в който предаденото лице го е изтърпявало на
нейна територия и в който период това лице е полагало труд. Следователно не са
налице основания и приемащата държава да стори това.
С протокол от 02.08.2016г. е
отразено становище на българския гражданин по въпросите, визирани в чл.7 от
КТОЛ. Той е заявил, че не е съгласен да изтърпи остатъка от наложеното му наказание на територията на РБ (л.83-л.85). Липсата на изразено
съгласие от предаденото лице да изтърпи остатъка от наложеното наказание в
затвор на територията на РБ в настоящия случай не е пречка за трансфер.
Аргументи в тази насока се извличат от Допълнителния протокол към Конвенцията
за трансфер на осъдени лица (КТОЛ), с който на практика се разширяват възможностите за трансфер на
осъдени лица по инициатива на осъдилата държава. По силата на Допълнителния
протокол това може да се случи и без съгласието на осъденото лице в изрично
предвидени хипотези, каквито са – при
бягство от осъдилата държава в страната, на която лицето е гражданин, или когато по отношение на
осъденото лице е налице издадена заповед за експулсиране или депортиране, или
когато въз основа на друг акт не може да получи разрешение да остане на
територията на осъдилата държава след излизането от затвора. В настоящия случай към предложението на Главния
прокурор на РБ, въз основа на което е образувано производството пред съда, са
приложени доказателства за издаден административен акт от Федерална служба за
чужденци и убежище на Република А.№ **********-*********, по силата на което е
издадена забрана българският гражданин В.П. да пребивава на територията на
осъдилата държава (л.88-л.101 от делото). В посочения административен акт
компетентните органи на осъдилата държава са приели за установено, че
незабавното напускане на българския гражданин е нужно в интерес на обществения
ред и сигурност, установен в Република А.. Пред настоящия съдебен състав не са
ангажирани доказателства за изменението или за отмяната на този акт, по силата
на който осъденият е експулсиран от територията на предаващата държава. Така
при наличните доказателства съдът приема, че по отношение на осъдения от
властите на предаващата държава е била издадена заповед за експулсиране, че е
издадена от компетентните органи на Република А.и поради това обстоятелство
съгласието на осъденото лице по чл.7 от КТОЛ не се изисква. Отделно от
това, първоначално изразеното становище за несъгласие за осъществяването на
трансфера не се поддържа в
производството по чл.457 и сл. от НПК пред съда на приемащата държава.
След кореспонденция
между компетентните органи на двете страни, на 29.05.2018г. осъденият П. е
приет в Република България и изтърпява наказанието „лишаване от свобода” в
затвора в гр. София.
Българският гражданин В.П. е бил
осъден с присъда, постановена на 22.02.2016г. на Областен съд - гр. А.,
Република А.по дело № 8 Hv 144/15 у -111, потвърдена с Решение от 09.06.2016г.
на Върховен областен съд – гр. Виена по дело № 18 Bs 126/16к, с която на българския гражданин е наложено едно общо наказание ШЕСТ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА.
Присъдата е влязла в сила на 09.06.2016г.
В
настоящото производство по арг. от чл.11 от Конвенцията
за трансфер на осъдени лица в случай на
преобразуване на наказанието, се прилага процедурата, предвидена от
националното законодателство на изпълняващата държава, а при преобразуване на наказанието компетентният
орган:
а) се ръководи от
фактите, доколкото те са изложени или се подразбират от присъдата,
произнесена в осъдилата държава.
В
съдебния акт, постановен от компетентния съд на
осъдилата държава са описани две
престъпления съобразно наказателния закон, действащ в Република А., както
следва:
На първо
място е описано престъпление, квалифицирано в крайния съдебен акт на осъдилата
държава по
§ 28а, ал.1, шести казус, ал.2, число 2 и ал.4, число 3 от SMG (Закона за
пристрастяващи наркотици). Във фактическия състав на престъплението се приема,
че от неустановена на 2015г. до 10.09.2015г. предаденото лице е участвало в
организирана престъпна група, състояща се от ръководител Н.Г., както и от
участващите в нея обвиняеми - И.И.К., род. на ***г. в гр. Перник, Б.Ч.Т., роден
на ***г. в гр. Перник, К.П.Т., роден на ***г. в гр. Перник, създадена, за да
върши престъпления, съответстващи на престъпление по чл. 354а, ал.2, изр.1 вр. с ал.1, пр.3 от НК на РБ, а именно, за да
придобият в разрез на действащите разпоредби наркотици, надвишаващи двадесет и
пет пъти количествения обем (§ 28b от австрийския закон за наркотичните
вещества (SMG) - общо 4.930,7 грама хероин, съдържащо чисто вещество най-малко 2.318,77 грама хероин (772,9 пъти
надвишава количествения обем съответно 30,91 пъти над количесството) 140, 03
кодеин и 24,65 моноцитирморфин, представляващи „големи размери“ на стойност
100 000 евро. (л.7, л.8 от СП, СГС).
Съдът не споделя доводите на страните, че така описаните в мотивите на
присъдата факти следва да се квалифицират по чл.354а, ал.2, пр. 4, т.1 вр. с
ал.1, пр.5 от НК, както и че деянието е извършено на 09.05.2015г. От мотивите
към присъдата, издадена от осъдилата държава, е видно, че се визира „криминално
обединение“ при смисъла на австрийския наказателен закон, чиято цел била
придобиване на голямо количество наркотични вещества. От приложената по делото
информация за съдържанието на материалния закон, приложен от съда на осъдилата
държава, е видно, че материалният
закон на осъдилата държава визира
граници на допустими стойности, над които е налице квалифициращ признак „големи
количества“ (л. 56 от СП, СГС). Вярно е, че към инкриминирания период такъв
квалифициращ признак на престъпление, свързано с придобиване, държане с цел
разпространение или разпространение на ВНВ не е предвиден в българския
наказателен закон, но също така е установено, че е инкриминирана и посочената
по-горе стойност на съответното количество наркотично вещество от 100 000
(сто хиляди) евро (л.5 от делото), която несъмнено покрива признака „големи
размери“ по смисъла на чл. 354а, ал.2, изр. 1 от НК. Съдът приема, че след като
в мотивите на присъдата се коментира договорена стойност при разпространение на
инкриминираните ВНВ, а не стойност,
установена от независимо вещо лице, не се установява убедително наличието на
квалифициращия признак „особено големи размери“ по смисъла на чл. 354а, ал.2 НК. На следващо място с оглед
категоричните данни, че се касае за големи количества, несъмнено посочената
по-горе договорена стойност дава
основание за извод, че описанието на фактите съответства на квалифициращ
признак на престъплението по чл. 354а, ал.2, изр.1 НК.
Съдът не се съгласява с доводите на
прокурора, че описанието на фактите в присъдата съответства на квалифициращ признак на престъплението по
смисъла на чл. 354а, ал.2, пр. 4, т.1 от НК – държане с цел разпространение на
ВНВ от лице, което действа по поръчение или в изпълнение на решение на
организирана престъпна група и по други съображения. В мотивите на присъдата,
постановена от осъдилата държава, е видно, че е инкриминирано съществуването на
криминално обединение и то на съществуване, което е продължило в значителен
период от време (от „неопределено време през 2015г.“ до разкриване на
престъплението през 10.09.2015г. ( л. 7, стр.2, СП, СГС). В мотивите не е описано
конкретно действие, което да осъществява
състав на престъпление по чл. 354а, ал.2, пр.4, т.1 НК, индивидуализирано по
време и място на извършване и което да се свързва с предаденото лице. Въз основа на мотивите към
присъдата на осъдилата държава съдът приема за установено, че крайната дата, до
която е съществувало „криминалното сдружение“, съответстващо на такова по
смисъла на чл. 93, т. 20 НК, е именно датата,
на която е било разкрито съответното престъпление, т.е. на 10.09.2018г.
Следователно фактите, описани в мотивите на присъдата, съответстват на чл.321,
ал.3 вр. с ал.2 вр. с чл. 354а, ал.2,
изр.1 вр. с чл. 354а, ал.1, пр.3 от НК.
На второ място осъдилата държава
е приложила §§12, втори казус StGB (наказателен кодекс на Рупублика А.) и
28а, ал.1, първи и втори казус, ал.2 число 2
и ал. 4, число 3 SMG (Закон за пристрастяващи наркотици на Република А.)
за това, че българският гражданин В.П. на 10.09.2015г. в съучастие с К.Т.е
разпространил наркотици по §§12, втори
казус StGB (наказателен кодекс) и 28а,
ал.1, първи и втори казус, ал.2 число 2
и ал. 4, число 3 от SMG (Закон за пристрастяващи наркотици на Република А.),
на стойност 100 000 евро. Това
престъпление съответства на такова по
чл. 354а, ал.2, изр.1 вр. с 354а,
ал.1, алт. 2 от НК на Република
България, като липсват данни в австрийския наказателен закон да е предвиден
квалифициращ признак по чл. 354а, ал.2, пр. 4, т.1 от НК. По изложените
съображения съдът приема за установено, че се касае за вторично престъпление,
чиято подготовка и изпълнение манифестира и субективния състав на престъпление
по чл.321, ал.3 вр. с ал.2 вр. с чл.
354а, ал.2, изр.1 вр. с чл. 354а, ал.1,
пр.3 от НК. Аргумент за този извод е и описанието на фактите в мотивите към
присъдата на осъдилата държава, в което се съдържа извод, че членовете на ОПГ,
в т.ч. и В. П. са знаели за
съставомерната специална цел на престъпното сдружение (извършването на
престъпление по чл. 354а, ал.2 НК).
Настоящият съдебен състав счете, че
съобразно изложената по-горе фактология първото
престъпление, описано в присъдата на осъдилата държава, е съответно на
такова по чл.321, ал.3 вр. с ал.2 вр. с
чл. 354а, ал.2, изр.1 вр. с чл. 354а,
ал.1, пр.3 от НК. Съдът съобрази, че за
деянието, квалифицирано от осъдилата държава по §§12, втори казус StGB (наказателен кодекс на Република А.) и
28а, ал.1, първи и втори казус, ал.2 число 2 и ал. 4, число 3 SMG (Закон за
пристрастяващи наркотици на Република А.), не са описани конкретни
обстоятелства, при които е възложено поръчение или е взето решение за
извършването му. По изложените съображения съдът приема, че то съответства на престъпление
по чл. 354а, ал.2, изр. 1 вр. чл. 354а, ал.1, алт. 2 от НК.
За всички описани по - горе
престъпления осъдилата държава е наложила едно общо наказание – „ лишаване от
свобода” за срок от шест години и шест месеца лишаване от свобода. Наложеното наказание „лишаване от свобода” е
в рамките на наказанието, предвидено в българския Наказателен кодекс. За
престъплението по чл.321, ал.3 вр. с ал.2 вр. с
чл. 354а, ал.2, изр.1 вр. с чл. 354а,
ал.1, пр.3 от НК и за престъплението по чл. 354а, ал.2, пр. 4,
т.1 от НК наказанието „лишаване от свобода“ е съответно от три до десет години
и от три до дванадесет години, поради което се споделят доводите на прокурора,
че не са налице основания за редукция на
наказанието лишаване от свобода при условията на чл.457, ал.4 от НПК.
С
оглед всичко изложено настоящият съдебен състав намира от правна страна
следното:
Налице
са основанията на Конвенцията за трансфер на осъдени лица (приета на
21.03.1983г. в Страсбург, Република Франция, ратифицирана от Република България
и обнародвана в ДВ, бр.8/1995г.), на Допълнителния протокол към нея, както и на НПК за приемане на изпълнението на
присъдата на словашкия съд спрямо българския гражданин В.П..
Престъплението,
за което е осъден българският гражданин, е такова и по българското право. Касае
се за две престъпления, извършени при реална съвкупност, като засягането е на
различна група от обществени отношения.
Налице
са и условията за приемане на изпълнението на присъдата на компетентния
австрийски съд спрямо осъдения П., както и условията по чл.3 от Конвенцията за трансфер на
осъдени лица, приложим закон според чл.462 от НПК, доколкото е ратифицирана и
действа и за Република България и за Република А.. Към настоящия момент срокът,
останал за изтърпяване от осъдения е по -
голям от шест месеца, тъй като краят на изтърпяване е на
10.03.2022г. В тази връзка са
изпълнени изискванията на чл.3,
б. „с” от Конвенцията за трансфер на осъдени лица.
Постъпили
са формално изискуемите документи. Макар и да не е било дадено съгласие на
осъденото лице по чл.7 от Конвенцията, предаването е допустимо, тъй като е
налице издадена заповед за експулсиране на българския гражданин, издадена от
компетентен орган на осъдилата държава. Съгласно чл.9, т. 1, б."а"
вр. чл.10, т. 1 от Конвенцията (приложимо право според изричната декларация на
Република България, направена при ратифицирането на Конвенцията) българската
държава е обвързана с правния характер и срока на наказанието, определени от
осъдилата държава. Ето защо съдът не може да промени нито вида, нито срока на
наложеното наказание, още повече при липсващи основания за неговата
редукция.
С
оглед размера на наложеното наказание съдът определи на основание чл. 57, ал.1,
т.2, б.“а“ от ЗИНЗС първоначален "строг" режим. Неоснователно е
искането на защитата за определянето на общ режим за изтърпяване на
наказанието. И това е така, тъй като режимът следва да се определи съобразно
размера на наложеното наказание – същото е повече от пет години и се касае за
умишлено престъпление. В настоящия случай общ режим не може да се определи и на
основание чл 57, ал.3 ЗИНЗС, тъй като по делото липсват данни осъденият да не е
с висока степен на обществена опасност. Констатациите в подлежащия на приспособяване
съдебен акт, свързани с продължителния период на функциониране на
организираната престъпна група, както и в акта, в който осъдилата държава е
постановила експулсиране на българския гражданин с аргумента, че поведението на
българския гражданин представлява „една значителна опасност“, са в обратен
смисъл.
Съдът на основание чл.457, ал.5 от НПК
приспадна предварителното задържане от 10.09.2015г.
до влизане в сила на присъдата на 09.06.2016г.,
частта от наказанието, изтърпяна на територията на Република А., считано от 09.06.2016г. до конвоирането на лицето на територията на РБ
на 29.05.2018г. както и частта от
наказанието, изтърпяна на територията на РБ, считано от 29.05.2018г. до влизането на определението в сила.
По
изложените съображения съдът постанови своето определение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: