РЕШЕНИЕ
№ 153
гр. Велико Търново, 17.05.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – Трети състав, в съдебно заседание на дванадесети март две хиляди и
деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 76 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико
Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-13/ 04.01.2019 г.
на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определен
за ръководител на управляващ орган на оперативни програми „Регионално развитие“
2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /ОУ на ОПРР/. С оспореното
решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 695 във връзка с проведена
обществена поръчка с възложител Община Велико Търново и идентификатор
00073-2018-0034 в АОП, като е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г./ и е определена финансова корекция в размер на
5 285,18 лв. - 5% от стойността на допустимите разходи по Договор за
възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-D-03 от 17.09.2018 г. с възложител Община Велико Търново и изпълнител
„Лидер Конструкт“ ЕООД – гр. София. В жалбата се
твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради
издаването му при съществено нарушение на административнопроизводствени
правила, в противоречие с материалноправни разпоредби
на закона и несъответствие с неговата цел. Излагат се доводи за фактическа необоснованост на констатациите
при извършената от управляващия орган проверка, липса на нередности в
проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, нарушения на
националното или общностното законодателство,
включително неправомерно ограничаване на потенциални участници. Сочи се, че
отправянето на покана само до един участник е възможност, предвидена в закона –
чл. 18, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, предоставяща на
възложителя оперативна самостоятелност в тази насока, при положение че не са
променени първоначално обявените условия от предходната открита процедура. Жалбоподателят подробно
аргументира липса на нередност в
проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, вкл. въвеждане на
неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане, или включване на условия
или изисквания, ограничаващи конкуренцията. Изтъква и наличието на взаимно
противоречие в мотивите на ръководителя на управляващия орган, като самият
автор е отбелязал, че процедурата е открита при стриктно спазване на чл. 79,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, а същевременно твърди нередност. В тази връзка оспорващият
твърди и неправилна правна квалификация на претендираното
от ръководителя на УО нарушение, което не изпълва дефиницията по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/ 28.03.2017
година.На последно място в жалбата се
развиват доводи за липсата на соченото от ръководителя на УО нарушение на общностното право и по-конкретно на чл. 160 от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018 г., като се изтъква, че в случая е налице
визираното в чл. 160, т. 2 от регламента, изключение по чл. 164, параграф 1,
буква г), а именно процедура по договаряне без предварително обявление. От съда се иска да отмени обжалваното решение на управляващия орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., претендира се присъждане
на направените по делото разноски. В съдебно оспорващата община, чрез
пълномощника си по делото ***Н.М.от ВТАК, поддържа жалбата с направените
искания, по доводите изложени в нея и с допълнителни аргументи, развити в хода
на устните състезания и в писмена защита.
Ответникът - ръководителя на управляващ орган на оперативни програми „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно
призован за съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител. В
депозирана молба чрез пълномощника си ст. юрисконсулт В., изразява становище за
неоснователност на жалбата. Развива подробни доводи за валидност, формална и
процесуална законосъобразност на оспореното решение, както и за съответствие на
наложените финансови корекции с приложимите материалноправни
норми. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Велико Търново,
претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, в нормативно предвиден размер.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното
законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Велико Търново е страна по
Договор № РД-02-37-135/ 04.10.2017 г. (№ от ИСУН-BG16RFOP001-1.009-0001-C01)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво
и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“.
Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.009-0001 „Развитие на модерна образователна
инфраструктура в град Велико Търново, на обща стойност 8 694 068,16
лв., от които безвъзмездна финансова помощ (100%), в размер на
7 888 300,66 лв. и собствен принос на бенефициера
805 767,50 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново първоначално е
проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на
Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер РД 24-2/
04.01.2018 г. на кмета на общината, с предмет „Доставка и монтаж на
оборудване и обзавеждане на учебните заведения по проект „Развитие на модерна
образователна инфраструктура в град Велико Търново“ и 9 обособени позиции /ОП/,
от които ОП 1 „Кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения“. С Решение №
РД 24-75/ 31.07.2018 г. на кмета на общината, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2
от ЗОП е прекратена откритата процедура за обособена позиция № 1 поради това,
че всички представени оферти са неподходящи по смисъла на § 1, т. 25 от ДР на
ЗОП. С Решение № РД 24-87/ 15.08.2018 г. на кмета на Община Велико Търново, е
открита процедура чрез „договаряне без предварително обявление“ по чл. 18, ал.
1, т. 8 от ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж
на кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения за реализация на проект BG16RFOP001-1.009-0001-С01 „Развитие на модерна
образователна инфраструктура в град Велико Търново“ по ОПРР 2014 г. – 2020 г.
за обекти: ДГ „Ален мак“, ДГ „Рада Войвода“, СУ „Владимир Комаров“, СУ „Г. С.
Раковски“, „Спортно училище - Велико Търново“ и ДГ „Пролет“. Между страните не
се спори, че в тази процедура е поканен за договаряне само един участник -
„Лидер Конструкт“ ЕООД с ЕИК *********, седалище и
адрес на управление гр. София, ул. „Христо Белчев“ № 2, ет. 5. След приключване
на процедурата със същия е сключен договор за възлагане на обществена поръчка №
BG16RFOPOO1-1.009-0001-СО1-D-03/
17.09.2018 г. с изпълнител „Лидер Конструкт“ ЕООД -
гр. София, на стойност 88 086,41 лв. без ДДС, предмет „Доставка и монтаж на
кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения по проект „Развитие на
модерна образователна инфраструктура в град Велико Търново“ за изброените
по-горе обекти. С писмо изх. № 99-00-6-1339/ 14.11.2018 г. от началника на Регионален отдел – Русе, ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ, до
началника на отдел „КОПН“ при същата главна дирекция, е подаден сигнал за
съмнение за нередност в резултат на извършен предварителен контрол. Съгласно
отразеното в сигнала, процедурата по възлагане на обществена поръчка
„договаряне без предварително обявление“ от Община Велико Търново, е проведена
при необосновано ограничаване на участието на неопределен кръг заинтересовани
икономически оператори, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 102, т. 2 от
Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета. От ръководителя на
УО на ОПРР до кмета на общината е отправено писмо с изх. № 99-00-6-1339(1)/
28.11.2018 г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за
нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. В писмото са
направени фактическо описание и правен анализ на нарушението и е изразено
становище за финансово влияние на същото в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по договора за обществена поръчка от 17.10.2018 година.
Уведомителното писмо е връчено на адресата му на 30.11.2018 г., срещу него е
подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИ, в което са изложени доводи,
сходни с тези в процесната жалба, като е приложена
практика на Комисията за защита на конкуренцията по аналогични казуси.
Административната процедура е приключила с издаването на процесното
Решение № РД-02-36-13/ 04.01.2019 г. на заместник-министър на РРБ, определен за
ОУ на ОПРР, в което след обсъждането на твърденията в сигнала за нередност и
възраженията на бенефициера, последните са възприети
за частично основателни, единствено по отношение размера на финансовата
корекция. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо
от 28.11.2018 г. и нарочни такива относно размера на корекцията, на Община
Велико Търново е прието за установено нарушение, квалифицирано като нередност,
е наложена финансова корекция в размер на 5 285,18 лв. - 5% от стойността
на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-D-03 от 17.09.2018 г., на стойност 88 086,41
лв., без ДДС /105 703,69 лв. с ДДС/. Решението е доведено до знанието на бенефициера на дата 09.01.2019 г., съгласно съдържащото се
в делото известие за доставяне. Жалбата срещу него е подадена чрез органа,
който го е издал, на дата 22.01.2019 г., съгласно видно от приложена
товарителница /л. 51 от делото/. С жалбата и в съдебната фаза на производството
от оспорващата община, извън документи, съдържащи се в административната
преписка, е представена техническата спецификация от процедурата по възлагане
на процесната обществена поръчка, а след изискване от
съда – и Решение № РД 24-75/ 31.07.2018 г. на кмета на Община Велико Търново, с
което е на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена откритата
процедура, предхождаща договарянето без
предварително обявление. От ответника е представена административната преписка,
съдържаща коментираните по-горе документи.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
и със същото е определена финансова корекция, която следва да не се верифицира
при последващи искания за плащания по Договор №
РД-02-37-135/ 04.10.2017 година. Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ,
решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да
бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между
ръководителя на УО и бенефициера договори за
безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни
актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.
Жалбата на Община Велико Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по
реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с
правен интерес от оспорването на процесния акт, с
който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на
финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, като не се установява въпросното
писмо да е съхранено в ИСУН и бенефициерът да е
уведомен за него преди получаването му по пощата. Съобразно изложеното жалбата,
подадена от Община Велико Търново, срещу
Решение № РД-02-36-13/
04.01.2019 г. на ОУ на ОПРР за налагане на
финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в настоящото производство. Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи се създават като в звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация, както
и че доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите
на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ (ГД „СППРР“) изпълнява функциите на управляващ орган на
въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе
норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията,
министърът на регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на
УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции.
Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ изрично дава възможност за
делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая такава е
извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на министъра на РРБ /л. 5
от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения
за това заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, при
редовно упражняване на правомощия в условията на делегация.
Оспорваното волеизявление е в
писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа посочване
на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание
за налагане на процесната корекция е посочено
коментираното по-горе установено при извършената проверка по сигнала за
нередност нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, и чл. 160 от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и
чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“. Действителното наличие на сочените
от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях правни изводи са
предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на
наложената финансова корекция.
Неоснователни са
оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводвени правила. Производството е
започнало във връзка с подаден сигнал за нередност от 14.11.2018 г., като в
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера
е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока посочен
в уведомителното писмо от 28.11.2018 година. Такова възражение е подадено от
Община Велико Търново с вх. № 99-00-6-1339(2)/ 19.12.2018 г. на МРРБ, същото е
обсъдено в обжалваното решение. Налице е и излагане на мотиви относно
определения размер на финансовата корекция в процентен показател 5 % от
допустимите разходи по Договор за
възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-D-03 от
17.09.2018 година. Обосновал е и невъзможността
да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. Решението за
налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и
приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване ... В конкретния случай от
ръководителя на УО се претендира нарушение на установените правила за
провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след
договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.
Ответникът е приел, че подадените оферти от участниците в първоначално
обявената открита процедура по обособена позиция № 1, действително са били
неподходящи и възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката,
при което са били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки и последващата процедура по договаряне
без предварително обявление е правомерно започната. Същевременно ръководителят
на УО на ОПРР е приел, че отправянето на покана само до един участник е
незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна
конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на доставката позволява
обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор,
като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и
незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и
прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция
и по-конкретно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2
от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от един
икономически оператор за участие в процедурата. Преценено, че с отправянето на
покана само към „Лидер Конструкт“ ЕООД – гр. София,
възложителят, той и бенефициер, е дал на това
дружество необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от
други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят поръчката, и
му е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде
определено за изпълнител по поръчката. Посочено е и че самият избор да бъде
поканено за изпълнител въпросното дружество е немотивиран и не е ясно защо
покана е отправена именно до него. В крайна сметка от ръководителя на УО на
ОПРР е прието, че обществената поръчка „договаряне без предварително обявление“
е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически оператори
и понижена възможност за избор на
по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като
нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението
има финансово отражение - нанесена вреда
на средства от ЕСИФ, тъй като е довело
до намаляване на конкуренцията и от там - до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта. Посочено е, че по този начин е нарушен чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от
ЗОП, като нарушението представлява нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Настоящата
инстанция намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат
или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата
по делото се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т.
1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на
обществена поръчка, в частта й по ОП 1, с предмет идентичен на този по процесната процедура. Това обстоятелство не е спорно между
страните, обратно – самият ръководител на УО изрично го е отбелязал в
обжалваното решение /напр. на стр. 14 от решението/, посочвайки , че подадените
нея процедура оферти са неподходящи. Не се спори и че Община Велико Търново не
е променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката.
При това положение правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без
предварително обявление“, в съответствие с посочената по-горе разпоредба от
ЗОП. Спорно между страните е дали в тази последваща
процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали
това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП
/принципа на свободна конкуренция/.
С
разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния
период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, са въведени принципни положения при
провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в
съответствие с принципите Договора за функционирането на Еропейския
съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване
и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с
произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното
законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а
именно: „1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно
най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164,
параграф 1, буква „г“. Въведеното в общностното право
единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени
поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на
договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение
намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите
да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които най-общо
казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен
било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени
подходящи оферти - т. 11.1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в
националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че
изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е
допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една
от тези хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че
Община Велико Търново, в качеството й на възложител е допуснала нарушение на
коментирания общ принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е
неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От
възложителя са приложени относимите специални норми
от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на
чл. 160, параграф 2 от Регламент
2018/10462, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на
финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи
принципа на свободна конкуренция.
Подробно
изложените в обжалваното решение съображения за възможността цената на
доставката да бъде намалена чрез провеждане на преговори с повече от един
потенциален изпълнител, са житейски логични. Те обаче не държат сметка за
изрично предвидената в чл. 18, ал. 7, от ЗОП възможност, в процедури от вида на
процесната договаряне да бъде проведено и само с едно
лице. С последната норма на възложителите е предоставена оперативна
самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата с които
да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката,
срока за изпълнението й и други относими към
успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава
нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга
измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с
чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно не е налице нередност по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка следва да се държи сметка и за
обстоятелствата при които е проведена процесната
процедура – прекратяване на предходна такава, поради липса на подходящи оферти,
обективно съкратени в следствие на това срокове за провеждане на преговори и
сключване на договор, предмета на самата поръчка - доставка и монтаж на
кухненско обзавеждане за конкретни предварително посочени обекти, както и видът
на тези обекти - учебни и детски заведения /налагащ доставката и монтажа да се
изпълнят преди есенно-зимния сезон/. В случая след като е прекратил откритата
процедура /с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа/,
възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор
отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка, като е
направил избора си след извършени справки в сайтовете на Агенцията за
обществени поръчки и Национална агенция за приходите, и в правно-информационната
система Лакорда. По този начин от източници,
независими от възложителя и изпълнителя е било установено, че „Лидер Конструкт“
ЕООД – гр. София е изпълнявало обществени поръчки с предмет идентичен
или сходен с този на процесната обществена поръчка.
Не могат да бъдат споделени изводите на ответника за неяснота и липса на мотиви
относно избора на конкретния икономически оператор, а и при коментираната
по-горе оперативна самостоятелност на възложителя, поначало е спорно
изискването за излагане на такива мотиви. Цитираното от ръководителя на УО
Решение № 10285/ 31.07.2018 г. по адм. дело 6456/
2018 на ВАС е неотносимо към настоящия казус,
доколкото в него е разгледан такъв, за който са приложими разпоредбите на
действащия през 2014 г. ЗОП /отм./, и тези на Регламент 966/2012 на Европейския
парламент и Съвета, също отменен. В тази връзка следва да се отбележи, че
нормата на чл. 102, параграф 2, вр. с чл. 104,
параграф 1, б „г“ от Регламент 966/2012
не е била идентична по съдържание с приложимата в случая и обсъдена
по-горе разпоредба на чл. 160, параграф
2, вр. с чл. 164, параграф 1, буква „г“ от Регламент
2018/1046.
Като
краен извод констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат
да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗО, съответно не съставляват нередност
по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата за
посочване на нередности … Отделно от това следва да се посочи, че поначало в
процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии
на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не
предполага такива елементи. В този смисъл е и константна съдебна практика
/Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/ 29.01.2019 г. по
адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019
г. по адм. д. 8091/ 2018 г. на ВАС/. При липсата на
сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и
национална законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-36-13/ 04.01.2019
г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството му на ръководител на ОУ на ОПРР. Обжалваното решение е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При този изход на
спора не следва да се присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно
заявеното искане за това, административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото за възнаграждение за
един адвокат, съгласно представения договор за правна защита и съдействие от
08.03.2019 г. /л. 190 от делото/.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
първо от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Велико Търново, Решение
№ РД-02-36-13/ 04.01.2019 г. на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определен за ръководител на управляващ орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което е приключен сигнал за
нередност и на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-D-03 от 17.09.2018 г. с възложител Община Велико
Търново.
Осъжда министерството
на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София, да заплати на Община Велико Търново с ЕИК
*********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
разноски по делото в размер на 500,00 /петстотин/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :