Р Е Ш
Е Н И Е
Номер 1807 30 декември
2020 година град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, ІІІ-ти състав в публично заседание на втори
декември, две хиляди и двадесета
година, в състав:
Съдия: Чавдар Димитров
Секретар Ирина Ламбова
като разгледа докладваното от съдия Чавдар Димитров
административно дело номер 2150
по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145-178 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на "Шато"
ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление: гр. Приморско, ул.
"Кирил и Методий" № 21, представлявано от управителя Й.В.Р., против Решение №РД-220/17.04.2019 г.
на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
(ИАРА) гр. Бургас, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в
размер на 80 358. 90 лв. във връзка с установена нередност по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 49/20.01.2012 г. сключен между "Шато"
ЕООД и ИАРА. С решението е разпоредено заплащане на сумата по посочена
от органа сметка.
Производството по оспорването на решението е висящо за
втори път пред Административен съд – Бургас след като Върховният
административен съд с решение № 12780/15.10.2020 г.,
постановено по адм. дело № 2669/2020 г. по описа на Върховния административен
съд- седмо отделение е отменил решение № 2224
от 20.12.2019 г. постановено по административно дело № 1055/2019 г. на
Административен съд - гр. Бургас и делото е върнато за ново
разглеждане от друг състав на същия съд при
спазване на дадените задължителни указания.
В жалбата са изложени доводи, че липсват
белезите на административен акт на оспореното решение, като се сочи, че
отношенията между страните са договорни. По същество се прави оплакване, че
задължението на жалбоподателя да дава информация е било до 20.01.2017 г. и
срокът административният орган да изисква такава е изтекъл. Сочи се, че именно
с този мотив жалбоподателят е отказвал даване на изискваната информация, за
което е изпратил на ответника уведомителни писма. Иска се отмяна на обжалвания
административен акт и присъждане на извършените по делото разноски. Представят
се доказателства.
В съдебно
заседание дружеството-жалбоподател се представлява от адв. К., който поддържа жалбата. Пледира жалбата да бъде
уважена, обжалваното решение отменено, както и да бъдат присъдени направените
по делото разноски.
Ответникът Изпълнителния директор на ИАРА
и ръководител на УО на ОПРСР за програмен период 2007-2013 г., редовно
призован, не се явява и не се представлява. По делото е приложено писмено
становище, в което са изложени доводи за неоснователност на направените от
жалбоподателя възражения. Счита, че предмет на обжалване е индивидуален
административен акт, издаден при спазване на процесуалните и материалноправните
изисквания на закона. Иска съдът да разгледа жалбата по същество и да отхвърли
оспорването. Претендира присъждане на разноски. Представил е заверено копие от
преписката по приемане на оспорения акт.
След като
прецени твърденията на страните, събрания по делото доказателствен материал и
съобрази закона, Административен съд - Бургас в настоящия си състав намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.
149, ал. 1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен
интерес от оспорването по смисъла на чл.
147, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.
От събраните по делото доказателства съдът установява
от фактичска страна следното:
"Шато" ЕООД и ИАРА са страни по сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 49/20.01.2012г., с
регистрационен номер на проектното предложение
УНП BG0713EFF-212-20139, с наименование на проекта „Модернизация и
разширяване на ферми за отглеждане на черна култивирана черноморска мида“, по
мярка 2.1. „производствени инвестиции в аквакултурата“, приоритетна ос 2
„Аквакултура. Риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура.“ на оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство
2007-2013г.
Максималната одобрена обща стойност на
проекта е определена от страните по договора на 2 256 836.41лв., а
срокът за реализация на проекта е 24 месеца. Съгласно чл.14, ал.4 от договора
ползвателят се е задължил за срок от пет години да използва придобитите въз
основа на одобрения проект активи по предназначение, да не продава, дарява или
преотстъпва ползването им, да не променя местоположението им, да не
преустановява подпомаганата дейност, като наред с това е поел и задължение да
предоставя на управляващия орган и други държавни контролни органи всяка
поискана информация, свързана с предмета на инвестицията.
Видно от писмо изх. № 2600-2210/31.01.2018г.(л.69 от д. № 1055/2019),
ИАРА, чрез изпълнителния си директор, е поканила „Шато“ ЕООД да представи в
срок до 31.03.2018г. информация и документи относно
изпълнението на производствената програма за 2017г. по процесния договор №
49/20.01.2012г. В писмото подробно са описани поисканите документи и
информация.
С писмо вх. № 2600-6602/26.03.2018 г.
бенефициерът уведомил ИАРА, че отказва да представи исканите документи и
информация, поради изтичане срокът на мониторинг на 20.01.2017г.
УО е уведомил дружеството, че представянето
на изисканите документи представлява нарушение на чл. 42, ал. 1 от Наредба №
6/03.05.2012 г. и при неотстраняването му в 1-месечен срок ще бъдат предприети
действия по чл. 46 от същата.
С писмо вх. № 2600-9081/09.05.2018 г.
дружеството отново отказало да представи документите във връзка с наблюдението
и оценката на проекта.
Подаден е бил сигнал за нередност с вх. № Z-10323/06.06.2018г. (л.64 от д. № 1055/2019) за предприемане на действия съгласно „Процедура за
извършване на мониторинг и определяне размера на финансови корекции по проекти
финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013
г., финансирана от ЕФР“.
С писмо изх. № 2600-11120/19.06.2018 г. .(л.75 от д. № 1055/2019) УО уведомил дружеството за администриране на сигнала за
нередност и му предоставил възможност в 14-дневен срок да представи възражение.
„Шато“ ЕООД депозирало свое възражение вх.
№ 2600-11120/29.06.2018 г., в което поддържало позицията си, че не е задължен
да представи изисканите информация и документи след 20.01.2017г.
Във връзка със сигнала за нередност е
било изготвено становище вх. № Z-3285/05.02.2019 г. от експерт в ДСФР за откриване производство за
налагане на финансова корекция на „Шато“ ЕООД.
С писмо изх. № 2600-3448/07.02.2019 г.
дружеството е било уведомено за констатираното нарушение, определеният размер
на ФК и основанията за налагането й. Предоставена е била възможност в 14-дневен
срок да представи писмени възражения и доказателства по основателността и
размера на корекцията. Писмото е връчено на 08.03.2019г.
На 22.03.2019 г. от управителят на
дружеството било представено уведомление, в което било изразено становище, че
изисканата от ИАРА информация не е дължима, поради преклузия на правото на ИАРА
да иска такава.
Въз основа на сигнала за нередност по
проект на 16.04.2019г. е изготвен подробен доклад от експертите в ДСФР М.
Топалова и В.Иванова, с който като цяло били потвърдени фактическите и правните
изводи по сигнала, но било предложено финансовата корекция да е в размер 10% от
получената от „Шато“ ЕООД финансова помощ.
Въз основа на сигнала за нередност по
проект и доклада, на 17.04.2019г. било издадено процесното решение, на основание чл. 3, буква" р" и чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 година и чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 70, ал. 1,т. 10,
чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 46
във връзка с чл. 41, вр. чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1.
"Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2
"Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на
продукти от риболов и аквакултура от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство"
на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за
програмен период 2007 - 2013 г. и на чл.
27, ал. 1 във вр. с чл. 11, във вр. чл. 14, ал. 4, т. 10, чл. 14, ал. 5
и чл. 35 от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 49/20.01.2012 г. В
мотивите на решението са пресъздадени фактическите обстоятелства и правни
изводи, посочени в становищата по подадения сигнал за нередност. Решението е връчено на жалбоподателя на
19.04.2019 г. видно от представеното известие за доставяне (л.20 гръб).
При така установените факти се
налагат следните правни изводи:
Решение № РД-220/17.04.2019г. е
издадено от компетентен орган -изпълнителният директор на ИАРА, който е
ръководителят на органа, одобрил проекта съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Административният акт е в
предвидената от закона форма, мотивиран е - съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване - наименование на органа, който го издава,
наименование на акта, адресат, разпоредителна част, определяща правата и
задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение, срокът и реда за
обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо административния орган.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер, които съдът счита, че не са нарушени. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В административната преписка, като част от доказателствата по
делото се намира цитираното по-горе писмо, с което жалбоподателят е уведомен,
за констатираната нередност и е даден срок за възражение. Съответно е постъпило
писмено възражение и становище от страна на жалбоподателя. Следователно, в тази
част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
Съдът намира за неоснователно
възражението за нарушение разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 6/03.05.2012 г. Съгласно чл. 41 от същата ИАРА осъществява
последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна
финансова помощ за срока по чл. 40, ал. 1 /т. е., за срок от 5 години от датата
на сключване на договора за БФП/. Съгласно чл. 42, ал. 1 бенефициентът е длъжен
да предоставя всяка поискана информация, свързана с предмета на проекта
/инвестицията/ по тази наредба,
на упълномощени представители на ИАРА, МЗХ, ДФЗ, МФ, ИА "Одит на
средствата от Европейския съюз", Сметната палата на Република България,
Европейската комисия, Европейската сметна палата, Европейската служба за борба
с измамите, както и на всеки упълномощен външен одитор, на когото е разрешено
да упражнява своето право на контрол върху документите и договорните условия на
всички бенефициенти и техните подизпълнители и доставчици, свързани с
инвестицията.
Съгласно чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от
ДПБФ № 49/20.01.2012 УО упражнява постоянен контрол върху целевото използване
на инвестицията за срок от 5 години, считано от датата на сключване на
настоящия договор, като при осъществяването на този контрол изисква от
бенефициента или от упълномощените от него лица документи, сведения и справки и
необходимата информация по осъществяването на инвестицията. Съгласно чл. 11,
ал. 3 от договора УО има правата по ал. 2 и след предоставянето на помощта за
установяване на целевото й използване съобразно условията на настоящия договор.
Следователно и правната норма, и
договорът предвиждат осъществяването на контрол върху целевото използване на
предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора, с който същата
е предоставена на съответния бенефициер. Този срок не е давностен такъв, с
изтичането на който се погасява правото да се извършва проверка, в който случай
приложение следва да намерят рзпоредбите на чл. 3 § 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности, /който обаче също не
е изтекъл/. Този срок касае периодите, които подлежат на контрол от УО. В
случая договорът е сключен на 20.01.2012 г. и 5-годишният период, в който може
да се осъществява последващ контрол или мониторинг, изтича на 20.01.2017 г.
Настоящата проверка обхваща 2017г., т. е. годината, в която този срок изтича.
Обстоятелството обаче, че мониторингът приключва на 20.01.2017 г. е отчетено от
УО и е съобразено при постановяване на оспореното решение и определяне размера
на ФК.
От горното следва, че УО на ОПРСР е
разполагал с правомощие да осъществи последващ контрол върху реализирането на
инвестиционното намерение на "Шато" ЕООД и изпълнението на
поставените цели, за да извърши преценка за целевото изразходване на
предоставената БФП.
По отношение на законосъобразността на
акта:
Между страните не е спорно, че са сключили
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 49/20.01.2012.
Спорът се свежда до това дали
жалбоподателят е спазил нормативните изисквания и клаузите на сключения между
него и ИАРА договор, за да се приеме, че правомерно му е предоставена
безвъзмездната финансова подкрепа и констатираните нарушения от
административния орган, са такива, че да мотивират налагането на финансова
корекция в размер 10% от
изплатената финансова помощ.
Според легалната дефиниция на чл.
3, б. "р" на Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година
за Европейския фонд за рибарство - "нередност" означава всяко
нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало
ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия
бюджет с неоправдан разход. Необходимо е кумулативно да са налице следните
предпоставки: първо – действие или бездействие от страна на икономическия
оператор, съставляващо нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство и второ да има или да би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия
бюджет с неоправдан разход. В този смисъл само такова нарушение, което има или
би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната
норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка
между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на
Съюза.
Нередностите са формулирани в чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСЕФ. Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от
лимитирано посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет. В решението е посочен като нарушен чл. 70, ал. 1, т.
10 от ЗУСЕСИФ,
който предвижда корекция при наличието на друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.
96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за
Европейския фонд за рибарство, държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми.
Безспорно жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.
2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по договор за финансова помощ, е осъществило действия за
разходване на получено финансиране.
Административният орган се е позовал
в решението си на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т. 1 -
9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
В чл. 42, ал. 3
от Наредба № 6/2012 г. е предвидено задължение на бенефициера да осигури както
преди започване, така и в хода на изпълнение на проверката на място целия набор
от изискана документация и информация, свързани с проекта, изискана преди
започването или в процеса на извършване на проверката. Съгласно чл. 46 от същия акт, при неспазване на условията по чл. 40 -
44, получената по реда на тази наредба
безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор
на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума.
В Наредба № 6/2012
г., като подзаконов нормативен акт, част от релевантното българско
законодателство, нарушението по чл. 42 не е посочено като нередност, за която
се определя финансова корекция. Управляващият орган, квалифицирайки като
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 42
от Наредбата е приложил неправилно материалния закон. Нарушенията,
представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да
бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко
нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова
корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която
е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова
корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки
договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат
финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната
сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по
предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение
и правни последици.
Както се посочи, основанията за
определяне на финансова корекция са в чл. 70, ал. 1 ЗУСИСИФ и след тях липсва
като правно основание за определяне на финансови корекции неизпълнение на
разпоредба от ДБФП.
Разпоредбата на чл. 46 от Наредбата
дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие
процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното
производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от
Наредбата органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй
като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в
акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е
неприложимо. Като е приел, че бенефициерът е извършил посоченото в оспореното
решение нарушение, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, УО е издал решението си в нарушение на
материалния закон.
При анализ на мотивите на обжалвания
административен акт в частта относно правната квалификация на нередността и
основанието за определяне на размера на корекцията, съдът констатира порок
засягащ материалната законосъобразност на акта.
Предвид указанията на касационната
инстанция, съдът следва да се произнесе и относно правилното определяне размера
на финансовата корекция и приложимата методика. По отношение основанието и
изчисляване на размера на корекцията в оспореното решение УО се е позовал на
Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани
от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство",
съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013
г. Посочената от органа Методика за определяне на размера на финансови корекции
по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор
"Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за
програмен период 2007 – 2013 г., е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА
на 02.11.2018г. Същата е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната
агенция по рибарство и аквакултури, но така одобрената от 02.11.2018 година
методика не е обнародвана в Държавен вестник.
Съгласно чл. 38 от Закона за
нормативните актове, всички подзаконови нормативни актове се обнародват в
държавен вестник. Акт необнародван в държавен вестник няма характеристиките на
нормативен, като не е осъществен елемент от фактическия състав по създаването
му. Позоваването на същия от органа като нормативно основание за определяне на
размера на финансовата корекция е недопустимо. МЕТОДИКА за определяне на
размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за
развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за
рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (ОПРСР), издадена от директора на
Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, е обнародвана в ДВ, бр. 38
от 24.04.2020 г., но същата е неотносима към датата на издаване на процесното
решение от 17.04.2019 година.
Също така, съдът следва да отбележи,
че липсва делегирана компетентност у изпълнителния директор на ИАРА да одобри
сочената методика, тъй като е издадена на основание чл. 5, aл. 1, т. 1 и 8 от
Устройствения правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури
(ИАРА) и чл. 6, ал. 6 от Закона за рибарството и аквакултурите.
Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019 година, е подзаконовият нормативен акт приложим към
относимия период.
По изложените съображения настоящият
състав намира, че жалбата на "Шато" ЕООД се явява основателна и
следва да бъде уважена, а оспореният административен акт е незаконосъобразен,
поради което същият следва да бъде отменен.
Искането на оспорващата страна за
присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и
основателно с оглед крайния изход на спора, поради което и на основание чл. 143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер от 1103.59
лв., от които 300 лв. - възнаграждение за вещо лице и 803.59 лева – държавна
такса.
На основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Бургас, седми състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-220/17.04.2019 г. на
изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
(ИАРА) гр. Бургас, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в
размер на 80 358. 90 лв. във връзка с установена нередност по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 49/20.01.2012 г. сключен между
"Шато" ЕООД и ИАРА.
ОСЪЖДА
Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, гр. Бургас 8000 , ул. “Княз
Александър Батенберг” 1, да заплати на "Шато" ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:
гр. Приморско, ул. "Кирил и Методий" № 21, представлявано от
управителя Й.В.Р., направените по делото разноски в размер на 1103.59 /хиляда сто и три лева и 59 ст./ лева.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: