Решение по дело №214/2021 на Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 155

 

Гр.Сливен, 25.06.2021 г.

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и първи юни, през две хиляди двадесет и първа година в състав :

 

             АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ  :  СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА

 

При участието на секретаря Радостина Желева и при участието на прокурора …….., като разгледа докладваното от административния съдия Светлана Драгоманска адм.д. № 214 по описа за 2021 г. на Административен съд гр.Сливен, за да се произнесе, съобрази следното:

 

         Производството е образувано по жалба от ЕТ „Д. - И.Й.“, ЕИК ……………, чрез адв. С.Р. *** срещу Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-123-0015976/23.04.2021 г., издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП. С оспорената заповед е разпоредено запечатване на търговски обект – м., находящ се в гр. Сливен, ул. „Ц. О.“ № …, с.от ЕТ „Д. - И.Й.“, ЕИК ………. и забрана за достъп до него за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) и чл. 187, ал. 1 от с.з. Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 186 ал. 4 от ЗДДС, като образуваното производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

В жалбата се твърди, че оспорената заповед е издадена в противоречие с процесуалния и материалния закон. Оспорват се констатациите на контролния орган, като счита, че въобще липсва настъпването на фактическия състав, който съгласно ЗДДС да породи правомощието на административния орган да издаде процесната заповед. Заповедта не била мотивирана в частта, с която е определен срока на ПАМ. Моли се съда за отмяна на оспорения административен акт. Претендира разноски.

В с.з. оспорващият, редовно и своевременно призован се представлява от адв. С.Р. ***, който поддържа жалбата.

В с.з. административният орган Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, редовно и своевременно призован, не се явява. Представлява се от процесуален представител главен юрисконсулт Ж. Д., която оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли. Заявява материална и процесуална законосъобразност на оспорената заповед. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 22.04.2021 г. длъжностни лица при ЦУ на НАП – инспектори по п. извършили проверка за спазване на данъчно – осигурителното законодателства на търговски обект по смисъла на § 1 т.41 от ДР на ЗДДС - м., находящ се в гр. Сливен, ул. „Ц. О.“ № 8, с.от ЕТ „Д. I И.Й.“, ЕИК ………... В 13:32 часа била извършена контролна покупка на една ч. за к.на стойност 9,80 лв., заплатена в брой от единия проверяващ – П.А.А., като плащането било прието от Р. Г. Й. – п.-к.в обекта. За плащането не била издадена фискална касова бележка от монтирано и работещо в обекта фискално устройство, модел DATECS DP 25, с ИН на ФУ: DT519598 и ФП № 02849157, нито ръчна касова бележка от кочан с касови бележки при плащането на стоката. След легитимация на органите по приходи, от фискалното устройство бил отпечатан дневен финансов отчет „Х“ с № 0000931/22.04.2021 г., както и КЛЕН за дата 22.04.2021 г., от който се установило, че горепосочената продажба не е отразена като регистрирана чрез издаване на фискален бон. Цитираните установявания на органите по п. били обективирани в Протокол за извършена проверка сер. АА № 0015976/22.04.2021 г., с час на приключване на п. 14:15 ч.

На 23.04.2021 г. Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП издал Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-123-0015976, с която разпоредил запечатване на търговски обект – м., находящ се в гр. Сливен, ул. „Ц. О.“ № …, с.от ЕТ „Д. I И.Й.“, ЕИК ………….  и забрана за достъп до него за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) и чл. 187, ал. 1 от с.з.

Към доказателствата по делото е приобщена Заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г., издадена от Изпълнителния директор на НАП, с която на началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП са определени правомощия за издават заповеди за налагане на принудителна административна мярка запечатване на обект по чл. 186 от ЗДДС, включително да отнемат в полза на държавата ползваното фискално устройство и да отнемат правото на лицето да използва интегрираната автоматизирана система за управление на търговската дейност по чл. 186 ал. 2 от ЗДДС.

По делото са разпитани като свидетели П.А.А., Т.Г.М. – и. по п. извършили проверка и Р. Г. Й. – п. –к. /с. на И.Й./. От показанията на свидетелите А. и М., се установява, че в момента на извършване на контролната покупка не е издаден фискален бон, а същия е издаден непосредствено след легитимирането им, преди извеждане на КЛЕН. Показанията на свидетеля Й. са в противоречие с приложените по делото писмени доказателства и като заинтересована в процеса съдът, не кредитира.

Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-123-0015976/23.04.2021 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП е връчена на нейния адресат на 26.04.2021 г. Жалбата срещу Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-123-0015976/23.04.2021, по която е образувано настоящото съдебно производство, е подадена до настоящия съд на 10.05.2021 г.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по предвидения в закона ред.

Въз основа на така изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно естество:

Оспорването е направено в рамките на регламентирания от закона срок, от лице, което има правен интерес от това производство и срещу административен акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което то е допустимо.

Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като основателна.

Съображенията на съда в тази насока са следните:

След като е сезиран с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен административен орган, в кръга на неговите правомощия, в съответната писмена форма и съдържа необходимите реквизити, което го прави валиден. Обжалваната заповед е издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, действащ при спазване на териториалните предели на правомощията си и в рамките на предоставената му със Заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. на Изпълнителния директор на НАП материална компетентност по чл. 186 ал. 3 от Закона за данъка върху добавената стойност. Като издадена от компетентен орган и в предписаната от закона писмена и предметна форма и съдържание, съдът приема оспорената заповед като валиден акт.

Оспорената заповед е издадена с правно основание  чл. 186, ал. 1, т. 1 б. „а“ от Закона за данък върху добавената стойност. Съгласно чл. 118, ал.1 от ЗДДС всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство, независимо дали е поискан друг данъчен документ, а получателят е длъжен да получи фискалната касова бележка и да я съхранява до напускане на обекта. В изпълнение на тази законова разпоредба е издадена НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена от министъра на финансите, съгласно ал.4, т.1 на чл. 118 от закона. Разпоредбата на чл. 3 ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен м. вменява императивно задължение всяко лице да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги. Съобразно нормата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от същата наредба, независимо от документирането с първичен счетоводен документ задължително се издава фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД за всяка продажба на лицата по чл. 3, ал. 1 - за всяко плащане с изключение на случаите, когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод по чл. 3, ал. 1.

Относно материалната законосъобразност на оспорения административен акт – от жалбоподателя се оспорва обосноваността на наложената с обжалваната заповед ПАМ, като се твърди, че не е извършено от него визираното в обжалваната заповед нарушение по чл. 186, ал.1, т.1, б."а" от ЗДДС, тъй като на посочената дата е била издадена фискална касова бележка. Действително видно от изведения дневен отчет, касов бон за извършена продажба на един брой ч. за к.е издаден в 13:35:20 на 22.04.2021 г. От събраните по делото гласни доказателства – показанията на с.на НАП, които съдът кредитира като непротиворечиви и взаимно допълващи се, се установява по категоричен начин, че оспорващият търговец, чрез неговия служител не е изпълнило задължението, вменено с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, като не е издало касов бон в момента на приемане на плащането в 13:32 часа на 22.04.2021 г. и по този начин е нарушило императива на чл. 25, ал. 1 от същия нормативен акт, нарушение, съставляващо от обективна и субективна страна неиздаване на фискална касова бележка от фискалното устройство за извършена продажба, след извършено плащане в брой от извършващите контролната покупка. Установи се също така, че до момента на легитимиране на проверяващите за такава сума не е издаван фискален касов бон от работещото в обекта ФУ, а фискалния бон е издаден непосредствено преди извеждането на КЛЕН в 13:35:45 часа на 22.04.2021 г. Към момента на п. дневният финансов отчет сочи общ оборот от 53,30  и фактическата наличност в касата е в размер на 53,30 лв. Факт е, че по делото е наличен фискален бон № 0000930 от 22.04.2021 г. от ФУ за процесната сума от 9,80 лв., но същият е от 13:35:20 ч. Следователно, заключението, което прави настоящият състав е, че същият е бил издаден след извършеното плащане, легитимиране на проверяващите и последващите действия по извършване на п., като цялата хронология на събитията, (както са описани по-горе в изложението) по часове и минути подкрепя крайният извод на съда.

Основателни обаче са оплакванията в жалбата за немотивираност на акта в частта му досежно продължителността на мярката (срока, за който същата е приложена).

При издаване на заповедта за налагане на ПАМ органите по п. действат в условията на обвързана компетентност като, според чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, мярката се налага "... независимо от предвидените глоби или имуществени санкции". Следователно, нейното налагане не е обвързано със съставянето на АУАН или издаването на наказателно постановление за същото нарушение. Двете производства – административното по чл. 186 от ЗДДС и административнонаказателното по ЗАНН за определяне на наказание за извършеното административно нарушение, са независими едно от друго във фазата на налагането на ПАМ и определяне на наказанието. Обратният извод не следва и от разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС. Предвидената в нея възможност за прекратяване на наложената ПАМ се отнася не към фазата на издаване на заповедта за налагането й, а към фазата на изпълнението на мярката.

Съгласно чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, компетентният орган по п. има не просто възможност, а е длъжен да наложи принудителна административна мярка "запечатване на обект" за срок до 30 дни, на всяко лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения за това ред. Смисловото и граматическо тълкуване на цитираната норма налагат извода, че във всеки един случай на констатирано нарушение на реда за отчитане на продажбите в търговски обект, административният орган действа при обвързана компетентност, т. е. констатира ли такъв вид нарушение той е длъжен да наложи принудителна мярка (в този смисъл вж. Решение № 4440 от 07.04.2021 на ВАС по адм. д. № № 952/2021 г., I о., решение № 2010 от 16.02.2021г. на ВАС по адм. д. № 10130/2020г., I о.).

Следователно свободата на органа не обхваща преценката дали да наложи мярката или не, а се отнася само до определянето на продължителността на срока, за който тя се налага. При тази своя дейност той действа в условията на оперативна самостоятелност като в акта следва да са изложени мотиви относно продължителността на срока, за който се нарежда запечатване на обекта и се забранява достъпът до него.

В т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г. е прието, че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и съответно е основание за отмяна на административния акт.

Съдът приема, че в конкретната хипотеза срокът, за който е наложена процесната ПАМ е явно несъразмерен спрямо целта, за която актът се издава при конкретните обстоятелства по делото, както и изложените мотиви за определяне на конкретната продължителност на мярката, са пределно общи. 

От съдържанието на заповедта е видно, че продължителността на мярката е мотивирана със значимостта на охраняваното обществено отношение. Счетено е, че неизпълнението на задължението за издаването на фискална касова бележка за всяка извършена продажба в търговския обект води до отрицателни последици за фиска, тъй като не се отразяват обороти и по този начин се стига до намаляване на данъчната основа, а с това и до отклонение от данъчно облагане.

Така изложените мотиви са бланкетни, общи и неясно формулирани и не могат да бъдат обвързани с вида на констатираното нарушение, за което е приложена принудителната административна мярка. В акта не са коментирани констатациите при п. за липса на нарушения на реда и начина за издаване на документи за продажбите обекта, както и констатациите за липса на разминаване между отчетената касова наличност в обекта и фактическата наличност. Установено е, че фактическата наличност съответства на отчетната касова наличност от работещото в обекта фискално устройство. Всички останали документи, включително и възможност за проверка на фискалното устройство са осигурени и не са констатирани други нарушения. Изцяло бланкетно е и изложеното от органа, че срокът е съразмерен и осигурява необходимото време за създаване на организация за отчитане на дейността на търговеца.

Следва да бъде отбелязано, че предоставената от закона възможност за преценка от страна на административния орган трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК.

Прилагането на ПАМ не в унисон с целите, регламентирани в чл. 22 от ЗАНН и с принципа за съразмерност, прогласен с чл. 6, ал. 2 АПК. Съгласно него административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. При вменената продължителност на срока - 14 дни, се засяга съществено правната сфера на адресата на ПАМ и се игнорира целта на закона за защитата на обществения интерес чрез налагането на адекватни на нарушението мерки.

Следва да се посочи, че нарушението е констатирано за първи път и няма данни от страна на търговеца да е извършвано и друго такова административно нарушение. При определянето на срока на запечатване на търговския обект административните органи трябва да се ръководят от ясни критерии, които след това при съдебния контрол по реда на чл. 169 АПК да бъдат обсъдени. Издаваните от административните органи актове за налагане на ПАМ при сходни факти сочат определяне на 14 –дневен срок при неиздаване на фискален бон за суми в различни граници, а отделно от това при сходни факти относно размерът на сумите, за които не са издадени фискални бонове практиката на административните органи сочи на предприемане на ПАМ за срок в твърде широк диапазон при липсата на ясни критерии за неговото определяне. След като въпросът за това дали да бъде наложена мярката не зависи от конкретния размер на неотчетените приходи, този размер, наред с останалите конкретни обстоятелства при които е извършено нарушението, т. е. тежестта на нарушението, следва да се съобразят при определянето на срока, а това в случая не е сторено. В този смисъл е и Решение № 2555 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9666/2020 г., VIII о., Решение № 1108 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8169/2020 г., VIII о..

Съдът не може да замести административния орган при упражняването на неговата оперативна самостоятелност като сам определи продължителността на срока на мярката. Това следва от чл. 173, ал. 1 от АПК, според която норма съдът решава делото по същество, само когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, което условие в случая не е налице.

По изложените съображения оспореният административен акт е незаконосъобразен – издаден е при съществени нарушения на административнопроизводствените правила от гледна точка на неговото мотивиране, в отклонение от целта на закона и при нарушаване на принципите за съразмерност и истинност по чл. 6, ал. 2 и чл. 7, ал. 1 от АПК, поради което следва да бъде отменен.

При този изход на правния спор е неоснователно искането на административния орган за присъждане на разноски. Искането на оспорващият за разноски на основание чл.143 ал.1 от АПК следва да бъде уважено в размер на 350 лв., от които 50 лв. внесена д.т. и 300 лв. адвокатско възнаграждение..

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд - Сливен

           

Р          Е          Ш          И:

 

ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-123-0015976/23.04.2021 г., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ град Бургас, дирекция „Оперативни дейности“ главна дирекция „Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, с която е разпоредено запечатване на търговски обект – м., находящ се в гр. Сливен, ул. „Ц. О.“ № …, с.от ЕТ „Д. - И.Й.“, ЕИК …………. и забрана за достъп до него за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от с.з.

ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на ЕТ „Д. - И.Й.“, ЕИК ……………, с адрес ***, представлявано от И.Й.Й. направените по делото разноски в  размер на 350 /триста и петдесет/ лева.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

              

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :