Р Е Ш Е Н И Е № 171
гр. Сливен, 01.08.2022
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Сливен в публично заседание на дванадесети юли през две хиляди двадесет и
втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА
при секретаря Радостина
Желева, като разгледа докладваното от съдия Бозукова адм.
дело № 184 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 от Административно-процесуалния кодекс АПК) във връзка с
чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Областна дирекция по безопасност на храните – Сливен /ОДБХ, със
седалище и адрес на управление гр. Сливен, пр. от д. Д. К. против Решение №
ФК-2022-317 от 19.04.2022 г. издадено от директор на дирекция „Добро
управление“ – ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма
„Добро управление“ /ОПДУ/ гр. София, в частта, с която по т.9. на ОДБХ Сливен е
определена финансова корекция /ФК/ в размер на 100% върху допустимите разходи,
засегнати от нарушение по договор №1/02.04.2021 г. с изпълнител „МАКС ТРАВЕЛ“
ООД, - в изпълнение на административен договор BG05SFОP001-2.019-0030-C01
от 04.06.2020 г., сключен от ОДБХ – Сливен.
В жалбата са
изложени доводи за незаконосъобразност, необоснованост и неправилност на
решението. Развиват се доводи, че предметът на проведените обществени поръчки
за организиране и провеждане на специализирани обучения е свързан с дейности,
които представляват услуги и са посочени в Приложение № 2 списък на социалните
услуги и други специфични услуги към чл.11 ал.3 от ЗОП /Закон за
обществените поръчки/. Сочи се, че за тези групи услуги се допуска провеждане
на процедура пряко договаряне на основание чл.182 ал.1 т.5 от ЗОП. Изтъква се,
че от възложителя са приложени относимите норми
от националното и общностното право, които дерогират разпоредбите на чл.1 т.2 от ЗОП, съответно
на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. Посочва се, че твърдението на
органа за нарушение от бенефициера на член
160 от Регламент 2018/1046 е прието за неоснователно като сочи практика - решения
№ 6054/26.05.2020 г. по адм. дело № 1383/2020 г.
и решение № 6796/05.06.2020 г. по адм. дело №
12049/2019 г. по описа на Върховен административен съд. Твърди, че възложителят
е избрал законосъобразна процедура, предвидена в закона за обществените поръчки
и попадаща в Приложение № 2 Списък на социалните услуги и други специфични
услуги, към чл.11 ал.3 от ЗОП. С жалбата се оспорва констатацията за
повторяемост на членовете на Комисията и наличие на конфликт на интереси. Твърди се, че единствените две разпоредби на
ЗОП, в които се среща термина „свързани лица“ са тези на чл.101 т.11 и чл.107
т.4 от глава единадесета на ЗОП „Провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки“, а правният режим на „свързаните лица“ по смисъла на ЗОП
намирал приложение само досежно кандидати и
участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка. Моли съда
да отмени оспореното решение, алтернативно да намали размера на ФК.
Ответникът – Директорът
на Дирекция „Добро управление и ръководител на УО на ОП “ДУ“ гр. София, редовно
призован, не изпраща представител. В писмено становище оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за евентуално претендиран адвокатски
хонорар от другата страна.
Административен
съд – Сливен, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства, неоспорени по предвидения
процесуален ред, намира за установено следното от фактическа страна:
По делото няма
спор, че на 04.06.2020 г. между ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Добро управление“ и Областна дирекция по безопасност на
храните - Сливен, пр. от д. П. П., в к. му на д., е сключен административен
договор № ВG05SFОР001-2.019-0030-С01/04.06.2020 г., за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по оперативна програма “Добро управление“ за
изпълнение на проект ВG 05SFОР001-2.019 с наименование “Подобряване на
специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по
безопасност на храните Сливен“ на
стойност 87 913,71 лева./л.124 от делото/
В изпълнение на този административен договор от възложителя ОДБХ - Сливен
е открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, чрез
пряко договаряне на основание чл.182 ал.1 т. 5 от ЗОП с предмет: „Организиране
и провеждане на специализирани обучения за служителите на ОБДХ – Сливен“. (л.127
от делото и л.185 от т.3) Избраната процедура за провеждане на обществената
поръчка е пряко договаряне. Изпратени са покани до три дружества – „Икар тур“
ООД, „Макс травел“ ООД, и „4 Сезона травъл“
ООД.
Със заповед № СН-3-143/19.02.2021 г. на директора на ОДБХ –Сливен (л.150
т.3) е назначена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите оферти. Във
връзка с цитираната заповед, всеки от членовете на комисията е подал
декларация, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с
участниците в обществената поръчка. (л.146 и сл., т.3)
С протокол № 1 от 22.02.2021 г. (л.161, т.3) комисията е допуснала до
провеждане на преговори и класиране тримата участници, до които са оправени
покани.
С протокол от проведен жребий за поредност на
провеждане на преговори е определена поредност на
провеждане на преговорите с всеки от участниците, като резултатите от
проведените преговори с всеки един участник са обективирани в
отделни протоколи. (л.167 и сл., т.3)
За резултатите от дейността на комисията, на основание чл.67 ал.6 от
ППЗОП, е съставен доклад (л.158, т.3), с който последната е класирала
участниците, който доклад е утвърден от директора на ОДБХ - Сливен.
С решение № 01/15.03.2021 г. на директора ОБДХ – Сливен (л.152, т.3) за
изпълнител на поръчката е определен „МАКС ТРАВЕЛ“ ЕООД, с ЕИК *********,
класиран на първо място, с което дружество е сключен Договор за услуга № 1 от 02.04.2021
г. (л.271, т.3). Съгласно чл.6 ал.1 от този договор общата цена на договора е в
размер на 81 317,43. без ДДС.
Във връзка с представени в ИСУН искания за междинни плащане № 2 по
проекти с наименование: „Подобряване на специализираните умения на
служителите в ОБДХ ... „ по конкретно посочени административни договори, до
директорите на девет дирекции, в които и тази в гр. Сливен, с писмо изх. № Х
02-50-28/06.12.2021 г. (л.82) е изискана информация да относно
анализ на близките прогнозни стойности между офертите на тримата участници,
както и установено ли е наличие на съгласуваност на действията от страна на
самите участници.
С писма изх. № СН 6019/15.12.2021 г. (л.94) и изх. № СН 6177/20.12.2021 г. от директора
на ОДБХ – Сливен (л.107) е предоставена подробна информация във връзка с
проведената процедура, както и са приложени документи.
С писмо изх. № Х 02.50-6/21.03.2022 г. на ръководителя на
УО на ОПДУ (л.66, отворено на 07.04.2022 г. - л.70), ОБДХ Сливен е
уведомена, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от
процедурата за възлагане на обществена поръчка. В писмото е посочено, че след
извършен анализ в хода на проверките за законосъобразност на разходите е
установена повторяемост на избрания изпълнител „Макс Травел“
ООД след проведени процедури „пряко договаряне“ по чл.18 ал.1 т.13 от Закона за
обществените поръчки по деветте проекта на ОДБХ Велико Търново, Хасково,
Плевен, Варна, София-град, Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен. Избраният от
възложителите ред за възлагане, а именно процедура „пряко договаряне“ по чл.18
ал.1 т.13 от ЗОП, не е състезателен по своя характер. Според УО при тези
процедури конкуренцията е изначално ограничена от страна на възложителя, защото
именно възложителят решава кой да бъде поканен. Посочено е, че по тези проекти
покани са отправени към три едни и същи лица - „4 Сезона Травъл“ ООД, „Икар Тур“ ООД и „Макс Травел“ ООД и е избран предложилият най-ниска цена, а
именно „Макс Травел“ ООД от всички ОДБХ изброени
по-горе. Когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три
дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на
поведението им при участието им в процедурите. Посочено е още, че п. на всички
девет комисии по чл.103 ал.1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне е М. Г. К.– р. на проектите, като
се установява и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от
деветте процедури като член на комисията участва А. А. – с. в ЦУ на БАБХ. В три
от комисиите по чл.103 ал.1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от
общо трима членове двама – М. Г. К. и Т. Д. К. са с. л.. Те са с. в
„КРАИЩЕ“ ООД, ЕИК *********, като М. Г. К. е у. и п. 60 % от капитала в
дружеството, а Т. Д. К. - 40 %, като и двете са и ч. на Управителния съвет на
Сдружение „Национална бизнес мрежа“, ЕИК *********. Двете лица са външни за
бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са
част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени
договори за услуга (граждански договори) съответно за р. и г. к. на проектите.
Посочено е, че установеното нарушение представлява нередност по т. 21 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредба за посочване на нередности/, за която е предвидена финансова корекция
в размер 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи по съответните
договори за обществени поръчки, включително по посочения договор № 15 от
04.06.2020 г. с изпълнител „Макс Травел“ ООД.
На основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ на ОДБХ Сливен е даден
двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и представяне на доказателства.
На 04.04.2022 г. ОБДХ - Сливен, чрез директора,
е подала писмено възражение, според което фактическият състав на §2 т.21 от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, „конфликт на интереси“ не е реализиран, не са
известни данни и доказателства, които да сочат определени служители,
възложителя на обществената поръчка или наети от него лица извън неговата
структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената
поръчка или могат да повлияят на резултата от нея да имат какъвто и да било
интерес, който да води до материална или нематериална облага. Дефиницията за
„облага“ е доста широка и неизчерпваща възможните хипотези. Дефиницията на
„конфликт на интереси“ също изисква преценка на житейски и фактически
положения: дали конкретно лице има интерес, дали този интерес води до облага и
дали би могло да се приеме, че влияе на неговата безпристрастност и
независимост. Според директора на ОБДХ – Сливен, неоснователно е констатирана
нередност, а именно „конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от
процедурите за възлагане на обществените поръчки“ и неоснователно е предвидена
финансова корекция.
Като е приел представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е
постановил оспореното Решение за определяне на финансова корекция №
ФК-2022-317/19.04.2022 г. (л.41), с което на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73
ал.1 във връзка с чл.72 ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, и чл.143 параграф 2 във връзка
с чл.2 параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е определил на ОБДХ - Сливен
ФК в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по
договор № 1/02.04.2021 г. с изпълнител “МАКС ТРАВЕЛ” ООД - в изпълнение на
административен договор В005SFОР001-2.019-0030-С01 от 04.06.2020 г. на
основание т.21 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В мотивите на административния акт е прието следното:
При проверките се установява, че деветте възложителя са извършили пазарни
проучвания, като са получили информация от едни и същи две търговски дружества
да представят прогнозни цени. На 31.01.2020 г. всеки възложител е получил по
една оферта от „Интерпроджект“ ЕООД, която съдържа
цена за провеждане на обучения, както и по една оферта от „Макс Травел“ ООД, съдържаща цени за настаняване, кетъринг, осигуряване на конферентна зала
и мултимедия. Вследствие от проведените пазарни консултации всичките девет
възложителя достигат до осреднена цена за логистика, необходима за един обучен
служител, в размер на 215.79 лв. без ДДС. Разлики се наблюдават само по
отношение на цената за провеждане на обучение на един служител, като в осем
ОДБХ тя е в размер на 180.00 лв. без ДДС, с изключение на ОДБХ - Сливен, на
която е предоставена цена за обучен служител в размер на 170.00 лв. без ДДС.
Поради това, общата цена за обучение на един служител, в която се включват
разходи за обучение и логистични разходи, до която достига вследствие на така
направените пазарни консултации ОДБХ - Сливен е 385.79 лв. без ДДС, а
останалите дирекции - 395.79 лв. без ДДС. Констатирано е, че всичките девет
възложителя са избрали да проведат обществените поръчки по правилата на пряко
договаряне с едни и същи определени лица, сред които едно от дружествата,
участвали в пазарните консултации. Видно от приложените отговори, нито един
възложител не е предоставил мотиви за избора на този тип процедура, а бланкетно е посочена нормата на чл.182 ал.1 т.5 от
ЗОП, съгласно която, възложителите могат да проведат процедура по пряко
договаряне, само когато обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 към
чл.11 ал. 3 от ЗОП и е на стойност от 70 000 лв. до 1 000 000 лв. без
ДДС. Поради обстоятелството, че всяка поръчка попада в този ценови диапазон и в
това приложение, възложителите посочват, че са провели процедурите по правилата
на пряко договаряне. Посочено е, че следва да се има предвид, че при тези
процедури конкуренцията е изначално ограничена от страна на възложителя. Това е
така, защото именно възложителят решава кой да бъде поканен. Когато всички
девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им
брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в
процедурите.
В оспореният акт се отбелязва, че всички възложители са сключили
граждански договори с едно и също лице – М. К., в. е., която е била п. на
всички девет възлагателни комисии, видно от
данните в протоколите и докладите по чл. 67 от ППЗОП по деветте обществени
поръчки. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А. А. – с.
в ЦУ на БАБХ. В комисиите по чл.103 ал.1 ЗОП п. е М. К., а при осем от
процедурите са сключени граждански договори за г. к. по проектите с
други външни експерти – Т. К. и А. Д.. Посочено е също така, че в три от
комисиите по чл.103 ал.1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ – Варна, Враца и Плевен, от
общо трима членове, двама – М. К. и Т. К., са с. л. – с. в „Краище“ ООД,
ЕИК *********, като М. К. е у. и п. 60 % от капитала в дружеството, а Т. К. -
40 %; двете са и ч. на Управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“,
ЕИК *********. Двете лица са външни за бенефициентите и за Българска агенция по
безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление
на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори)
съответно за р. и г. к. на проектите. Това, според административния орган, е в
противоречие с обективността на избора на външни експерти от страна на
възложителите. Въз основа на тези данни, УО на ОПДУ е приел, че е
налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за
възлагане на обществените поръчки, което представлява нарушение
по т.21 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата по смисъла на §
2, точка 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.
При така установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни
изводи:
Жалбата е подадена
от ОДБХ - Сливен срещу т.9 от решението за определяне на ФК на ОДБХ Сливен, поради
което съдът приема, че пряко са засегнати правата и законните интереси на
жалбоподателя. Административният акт е връчен на жалбоподателя чрез ИСУН 2020
на 20.04.2022 г.(л.179), а жалбата е депозирана пред настоящата инстанция на
03.05.2022 г., следователно е подадена в преклузивния 14-дневен
срок по чл.149 ал.1 от АПК и като подадена срещу т.9 от решението, касаеща ФК наложена на ОДБХ Сливен, е допустима.
Разгледана по
същество, жалбата на ОДБХ – Сливен, е основателна.
Оспореното
решение, издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от
компетентен орган.
Съгласно чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.77а
ал.1 т.1 от Устройствения правилник на
Министерския съвет и на неговата администрация, дирекция „Добро управление“
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Добро
управление“ 2014 – 2020 г. (ОПДУ).
Следователно, на
основание чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, министър-председателят, като ръководител на
правителството, на основание чл.25 ал.1 от Закона за администрацията и чл.77а
ал.1 от Устройствения правилник на
Министерския съвет и на неговата администрация, е ръководител на УО, и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Към административната преписка са приложени
Заповед № Р-73/14.05.2021 г. (л.63) и Заповед № Р-16/01.02.2022 г. (л.61) на
министър председателя на Р България, издадени на основание чл.40 ал.6 ат Закона
за администрацията, чл.77а ал.1 т.1-3, ал.2 и ал.6 от УПМСНА, приет с ПМС №
229/2009, чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, с които министър-председателят да
делегира своите правомощия на друго лице, а именно: - директорът на дирекция
„Добро управление“, като в този смисъл, изрично в оспорения акт са посочени
тези две заповеди.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл.59 ал.2 от АПК във връзка
с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и е подписано от издалото го лице с валиден електронен
подпис /л.53 и сл./. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност.
В оспореното
решение като правни основания са посочени няколко текста: - чл.70 ал.1 т.9 и
чл.73 ал.1 във връзка с чл.72 ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.143 параграф 2 във
връзка с чл.2 параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, Заповед № Р-73/14.05.2021
г., отменена със Заповед № Р-16/01.02.2022 г. на министър-председателя на
Република България. Като нарушени са посочени и разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1 и
т.2 във връзка §2 т.21 от ДР на ЗОП, както и т.21 от Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция, ръководителят на управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения,
аналогични на тези в жалбата до съда.
Решението е
издадено в указания в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ срок. Предвид изложеното, съдът
намира, че в хода на административното производство, органът не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила.
Съдът констатира,
че решението е издадено в противоречие с материалния закон.
Съгласно
разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
С оглед
разпоредбата на чл.170 ал.1 АПК, доказателствената тежест
е на органа и за да се приеме за законосъобразен актът му по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, последният трябва да докаже този елемент на фактическия състав на
нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане.
Това нарушение,
ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ и, специално чл.49 ал.2 т.1, препраща към ЗОП.
Съгласно чл.70
ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017
г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
бр. 19 от 6.03.2020 г.
Съгласно чл.143 §1
от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 §2
от Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност
се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съгласно които „нередност“ е
всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т.37 на същата
разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.
доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
От събраните по
делото доказателствата се установява, че актът в оспорената част, е
издаден на ОДБХ – Сливен, в качеството й на „бенефициент“ („бенефициер“,
съобразно понятието, посочено в член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) по
ДБФП. От съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ, е безспорно,
че предметът на договора визира предоставянето на безвъзмездна помощ на бенефициера, а договорът регламентира права и задължения
на бенефициера и на управляващия орган.
По силата на чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От друга страна, съгласно
чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са посочени
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициера,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ
и, които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1
т.1 и 2 от наредбата.
Целта на налагане
на финансовите корекции е визирана в чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ, а
именно, да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство.
В случая ОБДХ - Сливен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент №
1303/2013 г., тъй като участва в усвояването на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, ОДБХ е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорният момент по
делото е наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
нередността.
Относно вторият
елемент - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане се твърди нарушение чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП,
като принципите в тези разпоредби са нарушени с оглед наличен конфликт на
интереси по смисъла на §2 т.21 от ДР на ЗОП, и което нарушение се квалифицира
по т.21 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Видно от
възприетото от органа в решението нарушението се изразява в това, че всички
възложители са сключили граждански договори с едно и също лице – М. К., в. е.,
което е било п. на всички девет възлагателни комисии,
видно от данните в протоколите и докладите по чл. 67 от ППЗОП по деветте
обществени поръчки. В комисиите по чл.103 ал.1 от ЗОП /включително по
обществената поръчка от ОДБХ - Сливен/ участват М. Г. К. и Т. Д. К., които са с.
л.. Те са с. в ТД „КРАИЩЕ“ ООД, като М. К. е у. и п. 60 % от капитала
в дружеството, а Т. К. - 40 %. Двете лица са същевременно и ч. на Управителния
съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“, както и са външни за
бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) лица и
са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са
сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за р. и г. к. на
проектите. Също при осем от процедурите са сключени граждански договори за
„Главен координатор“ по проектите с други външни експерти – Т. К. (по 3 от
договорите) и А. Д. (по 4 от договорите), както е описано и в писмото за
обосновка от 21.03.2022 г. Твърди се, че това е в противоречие с обективността
на избора на външни експерти от страна на възложителите. Въз основа на тези
данни, УО на ОП „ДУ“ е приел, че е налице конфликт на интереси с
въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените
поръчки.
Наличието или
отсъствието на конфликт на интереси в разглеждания случай следва да се
преценява въз основа на легалната дефиниция, съдържаща се в § 2 т.21 от ДР на
ЗОП. Според последната, конфликт на интереси е налице, „когато възложителят,
негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които
участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да
повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по
смисъла на чл.54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на
незаконно придобитото имущество /ЗНКОНПИ/ и, за който би могло да се приеме, че
влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на
обществената поръчка“.
Следователно, с
оглед конкретиката на настоящия казус
подлежат на преценка следните обстоятелства: - налице ли е интерес на лице,
което участва при възлагането на обществената поръчка; - наличието на такъв
интерес може ли да доведе до облата по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ и за този
интерес би ли могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и
независимостта на горепосоченото лице във връзка с възлагането на обществената
поръчка.
Видно от
елементите от фактическия състав на нормата на §2 т.21 от ДР на ЗОП,
законодателят е свързал иманентно наличието на интерес с възможността за
получаване на облага по смисъла на чл.54 ЗПКОНПИ. Съгласно тази разпоредба,
„облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове
или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на
стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на
привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство,
получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за
избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие.“
В конкретния,
случай никой от членовете на комисията не е имал интерес, който е могъл да
доведе до облага и за който би могло да се приеме, че влияе върху неговата
безпристрастност и зависимост. Като доказателство за наличието на такъв
конфликт на интереси, се сочи единствено обстоятелството, че М. К. и Т. К. са ч.
на сдружение „Национална бизнес мрежа“ и с. в ТД „Краище“ ООД, но
съдът намира, че този факт не налага извод за създадени отношения с
произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на
обвързаност, така, както същата е регламентирана в чл.54 от ЗПКОНПИ.
Обстоятелството, че лицата са ч. в сдружение и същевременно с. в търговско
дружество няма отношение към процесните обществени
поръчки, и сам по себе си, този факт не обуславя извод, че е налице конфликт на
интереси. Легалната дефиниция на понятието „свързани лица“ се съдържа § 1 т.13
от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които
разпоредби препраща от своя страна легалната дефиниция, дадена в § 2 т.45 от ДР
на ЗОП. От своя страна, § 1 т.13 от ДР на ЗППЦК визира различните категории
свързани лица, а в § 1 т.14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е „контрол” по смисъла
на закона.
В случая са две
разпоредби на ЗОП, в които се среща термина „свързани лица“, са тези на чл.101
т.11 и чл.107 т.4 от глава единадесета на ЗОП „Провеждане на процедури за
възлагане на обществени поръчки“. Съгласно правилото на чл.101 т.11, „свързани
лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща
процедура“, а според правилото на чл.107 т.4 от закона „се отстраняват от
участие кандидати или участници, които са свързани лица“. Анализът на нормите налага
извод, че правният режим на „свързаните лица“ по смисъла на ЗОП
намира приложение само досежно кандидати и
участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито
посочените по-горе лица не са.
Следва да се
посочи, че т.21 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности е със
съдържание: „Конфликт на интереси с въздействие върху резултата от процедурата
за възлагане на обществена поръчка.“ „Установен е неразкрит или неадекватно
отстранен конфликт на интереси по смисъла на § 2 т.21 от допълнителните
разпоредби на ЗОП и съответният кандидат или участник е избран за изпълнител на
обществената поръчка. В допълнение конфликтът на интереси може да възникне още
при подготовка на проекта, ако подготовката е оказала влияние върху документацията
или процедурата.“
В случая дори не
се твърди, че съответният кандидат или участник е избран за изпълнител поради
нарушена процедура вследствие на конфликт на интереси. Липсват и доказателства,
че поради конфликт на интереси именно „Макс Травел“
ООД е избран за изпълнител на обществената поръчка. Не са посочени никакви
доказателства, че членовете на комисията по чл.103 от ЗОП имат определени
особени отношения с това дружество, и по тази причина същото е определено за
изпълнител.
Отделно от
изложеното, следва д се отбележи, че чл.63 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 /съответстващ на ллен 59 от Регламент № 966/2012 – отм./, изрично
задължава държавите членки, при споделеното управление, да спазват принципите
на добро финансово управление, прозрачност и публичност и да изпълняват своите
съответни задължения за контрол и одит. Параграф 2 на член 63 задължава
държавите членки при споделеното управление да вземат всички необходими мерки,
в т. ч. законодателни, регулаторни и административни, за да защитят финансовите
интереси на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че изискването за
предотвратяване на конфликт на интереси се основава на принципа на добро
финансово управление – решение от 17 март 2015 г., AFCon,
Т-160/03, EU: T: 2005: 107 т.74, както и на принципите на равно третиране и на
прозрачност – решение от 12 март 2015 г., eVigilio,
C-538/13, EU: C: 2015: 166 т.35, 42 и 43.
С оглед на горното,
задължението на държавите членки за предотвратяване и установяване на конфликт
на интереси следва от установените в чл.63 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 /член 59 от Регламент № 966/2012/ техни
задължения по споделеното управление, каквото с оглед на член 4 параграф 7 от
Регламент № 1303/2013 е управлението на Европейските структурни и инвестиционни
фондове по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ. В съответствие със задълженията си,
произтичащи от споделеното управление, националният законодател в чл.2 ал.2 от
ЗУСЕСИФ изрично е въвел забраната за конфликт на интереси при управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при това със
смисъла и съдържанието на чл.61 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 /член 57 от Регламент № 966/2012/.
За да е налице
конфликт на интереси по смисъла на §2 т.21 от ЗОП, поради който е
било необходимо участникът да бъде отстранен, е необходимо възложителят, негови
служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в
подготовката или възлагането, или могат да повлияят на резултата, да
имат интерес, който води до облага по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ и за който
интерес би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и
независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка и този конфликт
не бил отстранен.
За да е налице
конфликт на интереси следва да е възможно да се приеме, че установеният интерес
влияе на безпристрастността и независимостта на наетото от органа лице във
връзка с определянето на изпълнител. За да е налице тази възможност е
необходимо „пристрастността на експерт да може да се установява само въз основа
на обективно положение, така че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се ръководи от
чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде предпочитание на
даден оферент поради този факт“.
В хипотеза като процесната,
когато от участващите в комисията по чл.103 от ЗОП две лица от общо трима
членове са съдружници в търговско дружество
и членове на сдружение, води до извод за възможна евентуална съгласуваност при
произнасянето им в процедурата. Но конфликт на интереси би могъл да бъде налице
само, ако същите лица имат конфликт на интереси с кандидатите или участниците –
в този смисъл е чл.103 ал.2 от ЗОП, който гласи: „По отношение на членовете на
комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или
участниците.“ Между членовете на комисията може да са налице лични,
професионални, служебни, търговски и всякакви други отношения, но ако липсват
особени отношения с кандидатите/участниците, не може да се приеме, че е налице
конфликт на интереси по смисъла на ЗОП. Ако за един от членовете на комисията е
установен конфликт на интереси с кандидат/участник, при наличие на негови
особени отношения с другите членове на комисията би следвало да се обсъди
въпросът дали и относно другите лица, членове на комисията е налице конфликт на
интереси с оглед на тези особени отношения с лицето, което е в конфликт на
интереси. В случая обаче, за никое от лицата, членове на комисията, не е налице
конфликт на интереси с кандидат/участник. Националният законодател не е
регламентирал изрично възможността органът или съдът да преценяват
„обстоятелството, че евентуалната пристрастност на експерт е повлияла или не
върху решението“. В решение eVigilio Съдът на Европейския съюз е приел, че
приложимото към датата на произнасянето право на Съюза относно обществените
поръчки допуска „по принцип незаконосъобразността на оценката на офертите да
бъде установена само въз основа на факта, че получателят на поръчката е имал
съществени връзки с експерти на възлагащия орган, извършили оценките“, като „националното
право е това, което трябва да определи дали и до каква степен компетентните
административни и съдебни органи са длъжни да вземат предвид обстоятелството,
че евентуалната пристрастност на експертите е повлияла или не върху решението
за възлагане на поръчката“.
Нещо повече, както
приема Съдът в решение от 20 март 2013 г., Nexans,
Т-415/10, EU: T: 2013: 141, т.116 и 117, „не съществува абсолютно задължение за
възлагащите органи системно да изключват оференти при
наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е обосновано, когато
може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху
поведението им в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и, че
не съществува реална опасност от възникване на практики, които могат да нарушат
конкуренцията между оферентите... и обратно,
изключването на оферент при наличие на
конфликт на интереси е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се
избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност“ (и цитираната там съдебна
практика). Същото и в решение от 13 октомври 2015 г., Intrafsoft,
T-403/12, EU: T: 2015: 774, т.76.
По отношение на
твърденията на УО, че липсва конкуренция поради избора на процедура по чл.18
ал.1 т.13 от ЗОП, съдът намира, че съгласно чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП,
възложителите прилагат процедурите по чл.18 ал.1 т.12 или 13, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и
услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния
праг по ал.1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Видно
от така посочената разпоредба, възложителят е обвързан със стойността на
поръчката, когато обявява вида на процедурата по ЗОП. Стойността на поръчката е
малко над минимума от 100 000 лева. Не е необходимо излагането на някакви
допълнителни мотиви от възложителя защо е избрана тази процедура, тъй като
изборът на същата е по силата на закона - произтича от ЗОП. Обществената
поръчка има за предмет и цел организиране на специализирани обучения на
служителите на БАБХ, избраният изпълнител следва да предостави комплексни
услуги по организиране и провеждане на заложените в проекта специализирани
обучения, като осигури необходимите лектори, обучителни програми и материали,
както и настаняване и кетъринг на
участниците в обученията. Възложителят не е длъжен да се възползва от
разпоредбата на чл.20 ал.9 от ЗОП, като в случая УО не излага никакви мотиви в
тази насока – че възложителят е бил длъжен да приложи тази разпоредба. В същата
се дава право на възложителя, но не и задължение да я приложи при определени
условия.
С оглед на изложеното, съдът приема за основателен доводът на ОДХ Сливен,
че в случая липсва посоченото от УО нарушение на ЗОП, липсва конфликт на
интереси, липсва ограничаване на конкуренцията, като процедурата по чл.18 ал.1
т.13 от ЗОП е била законосъобразно избрана. По тези причини липсва посоченото
нарушение на правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално
право. С оглед липсата на нарушение, липсва вреда на бюджета, и е безпредметно
да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като и двете не са
налице.
Решението не е
съобразено и с целта на закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на
Съюза само неправомерно изразходвани средства, а в случая, средствата са били
законосъобразно изразходвани, доколкото не е налице нередност.
Предвид
изложеното, съдът намира, че оспореният административен акт в частта му по т.9,
касаеща ОДБХ Сливен е валиден, издаден в предписаната
от закона форма, при спазване на съществените административно производствени
правила, но е постановен в нарушение на материалния закон и целта на закона,
поради което следва да бъде отменен в тази му част.
Разноски от ОДБХ
Сливен не се претендират, поради което не се присъждат.
Водим от горното, Административен
съд Сливен
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
№ ФК-2022-317 от 19.04.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от
директор на дирекция „Добро управление“ – ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Добро управление“ гр. София, в обжалваната от ОДБХ Сливен част
по т.9, с което е наложена финансова корекция на Областна дирекция по
безопасност на храните – Сливен, пр. от д. Д. К., в размер на 100% върху
допустимите разходи, засегнати от нарушение по договор №1/02.04.2021 г. с
изпълнител „МАКС ТРАВЕЛ“ ООД, - в изпълнение на административен
договор BG05SFОP001-2.019-0030-C01 от 04.06.2020 г., сключен от ОДБХ – Сливен,
като незаконосъобразно.
Решението подлежи
на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд гр. София в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: