Решение по дело №230/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба на Община Бяла Слатина против решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена за възстановяване финансова корекция (ФК) в размер на 118925.58 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0040-C01-S-06 от 29.03.2017 г. с изпълнител "Роан-90" ООД, гр. Русе, на стойност 1189255.84 с ДДС и предмет "Инженеринг-работно проектиране, СМР и авторски надзор", във връзка с реконструкция и обновяване на ПАГ "Н. Й. Вапцаров" гр. Бяла Слатина, обект на интервенция по проект "Създаване на модернизирана учебна среда за професионално образование в Община Бяла Слатина". Така наложената ФК се разпределя по следния начин: частта от ФК в размер на 66611.02 лева с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, а частта от 52314.56 лева с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ следва да се възстанови доброволно от получателя.

Твърди се в жалбата, че решението е издадено при неспазване на установената форма, при противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона.

Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Прави искане за присъждане на съдебни разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: сигналът със съмнение за нередност е във връзка с твърдени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП, с предмет "Инженеринг-работно проектиране, СМР и авторски надзор", във връзка с реконструкция и обновяване на ПАГ "Н. Й. Вапцаров" гр. Бяла Слатина, обект на интервенция по проект "Създаване на модернизирана учебна среда за професионално образование в Община Бяла Слатина", финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, договор за предоставяне на БФБ № BG16RFOP001-3.002-0040-C01, с предмет "Създаване на модернизирана учебна среда за професионално образование в Община Бяла Слатина", с бенефициент община Бяла Слатина.

С решение № 1/12.01.2017 г. кметът на Община Бяла Слатина е инициирал открита процедура с предмет "Инженеринг-работно проектиране, СМР и авторски надзор". Датата на публикуване на обявлението за откритата обществена поръчка е 12.01.2017 г., видно от представените писмени доказателства по делото. В резултат на проведената процедура е избран изпълнител - дружество "Роан-90" ООД, с когото е сключен цитирания договор № BG16RFOP001-3.002-0040-C01-S-06 от 29.03.2017 г.

В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 322 от Регистъра за нередности на УО, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-374(1)/30.03.2018 г. за сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило становище от бенефициента с писмо вх.№ 99-00-6-374(2)/16.04.2018 г., в което бенефициентът е изложил подробни доводи за липса на нарушения и е направил искане за "преразглеждане" на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ.

Във връзка с приключването на процедурата по сигнала за нередност е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-374(3)/31.05.2018 г. до ответника, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.

Прието е, че с четирите описани в атакуваното решение нередности възложителят е нарушил разпоредбата на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн., ДВ, бр.27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68/22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Прието е, че нарушенията изпълняват предпоставките за нередност, произтичат от действие на бенефициента-възложител и имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз, при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, макар и след срока предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който е инструктивен и неспазването му не обуславя незаконосъобразност на процесния акт. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. В производството са спазени процесуалните правила.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова, заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила.

Съгласно чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Първото, което органът следва да докаже, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Административният орган сочи нарушения по чл.2, чл.59, ал.2 и чл.70 от ЗОП - нередности, които съставляват нарушение на общностното и националното право, извършени чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По отношение на твърдението на ответната страна, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., следва да се отбележи, че няма въведено легално определение за „нередност“ по смисъла на ЗУСЕСИФ. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е посочено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. С чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 са дадени дефиниции: „36. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза; „38) „системна нередност“ означава всяка нередност, която може да има повтарящ се характер, с висока степен на вероятност от поява при сходни по вид операции, която се дължи на сериозни недостатъци в ефективното функциониране на дадена система за управление и контрол, включително липса на подходящи процедури, установени в съответствие с настоящия регламент и правилата за отделните фондове“. За да има нередност, следва да са изпълнени следните материално правни предпоставки: а) установено нарушение на съответния закон, и б) привързване към относимата разпоредба.

Още в самото начало на документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, съответно в „Общи изисквания“, т.1.1. Община Бяла Слатина, като възложител на поръчката посочва: „всички заинтересовани лица могат да подадат оферта. Заинтересовани лица са български или чуждестранни физически или юридически лица, включително техни обединения, които отговарят на определените в Закона за обществените поръчки и предварително обявените от възложителя условия“.

Отделно от това в документацията за участие по конкретната обществена почъка възложителят е поставил изискване екипът за изпълнение на проектирането и авторския надзор да притежава пълна проектантска правоспособност или еквивалентна и след това препраща към чл. 229, ал. 1 и чл. 230, ал. 1, ал. 5 от ЗУТ при условията и реда на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Логически и законово обосновано е това препращане към чл. 229, ал. 1 и чл. 230, ал. 1, ал. 5 от ЗУТ при условията и реда на ЗКАИИП, с оглед обстоятелството, че проектирането в  България следва да се извършва при законоустановени условия и ред. Именно ал. 5 на чл. 230 от ЗУТ определя начина, по който чуждестранни лица могат да извършват дейности по чл. 229, ал. 1 от ЗУТ (проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности): „Чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране“. От своя страна, ЗКАИИП определя именно условията и реда за придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност, както и услугите, които лицата, придобили съответната правоспособност, могат да предоставят съобразно това дали е пълна или ограничена.

Налага се изводът, че възложителя на конкретната обществена поръчка е допуснал представяне на еквивалентна пълна проектантска правоспособност, но закона в България изисква да бъдат спазени определени условия, без наличието на които е невъзможно да бъде изпълнена тази част от предмета на поръчката. В противен случай, възложителят би допуснал нарушение на материалния закон, което би довело до противоправни последици не само за него, а и би довело до вреда върху разходваните средства.

В документацията участие Възложителят изрично е заложил следното уточнение: „ При използването на експерти - чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образование и квалификационна степен се удостоверява с посочване на еквивалентни на изброените по-горе специалности“.

Под „еквивалентно образование” или „еквивалентна специалност” следва да се разбира, придобито образование или специалност приравнени към посочените. Приравнени са специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на някоя от специалностите посочените по-горе.

Когато участникът е установен и регистриран извън  България, се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт. По отношение ключовите експерти – чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/26/ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в България. По този начин, възложителят допуска участието на чуждестранни лица и по никакъв начин не ограничава такова участие, напротив, посочва реда и начина, по който може да бъде осъществено това участие. Възложителят е спазил всички законови изисквания, и то не само на ниво национално законодателство, а и на ниво европейски такова. Към момента на подаване на офертата всеки участник (вкл. и чуждестранно лице) има възможността да докаже заложения критерий за подбор посредством посочване на правоспособност, съобразно законодателството на съответната държава, а изискването за спазване изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ, както и на ЗКАИИП, са законовоустановени за територията на България, без изпълнението на които не би могла да бъде осъществена тази част от услугата на конкретната поръчка.

В своето решение управляващият орган посочва, че изискването, което е поставила Община Бяла Слатина е „следвало да съществува към момента на сключване на договора, съгласно чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП“. С това свое твърдение управляващият орган изпада в противоречие, защото от една страна определя посоченото изискване като нарушаващо разпоредбите на ЗОП, а от друга страна го посочва като изискуемо условие преди сключването на договора за възлагане. Противоречие е налично и от друга гледна точка –твърдението на управляващия орган, че условието е следвало да бъде поставено едва преди сключването на договора за възлагане, след като процедурата по обществената поръчка вече е приключила, защото това поставя възложителя пред необоснован риск, именно в този момент да установи, че спрямо избрания участник не е налице пълна проектантска правоспособност или еквивалентна такава, което означава, че макар и избран този участник  не може да започне да изпълнява възложената поръчка и то този начин да опорочи целия, вече приключен процес. Относно твърдението на управляващия орган за наличието на ограничително условие в обявлението за откриване на процедурата, изразяващо се в изискване участникът в процедурата да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, без да е предвидена възможност чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. Съобразно чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е поставил изискване за притежание на валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството”, като освен това е пояснил, че тази застраховка следва да е съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, което, от своя страна, дава яснота на участниците на какви условия следва да отговаря застраховката „Професионална отговорност в строителството”. В случай на формирано желание/намерение за участие в процедурата от чуждестранно лице, същото лице може да провери дали притежаваната от него застраховка е съгласно националното законодателство и водейки се от чл. 171 на ЗУТ да прецени дали попада в чл. 171а от ЗУТ. Чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗУТ гласи: „да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт“.Макар и да допуска основателността на изложеното възражение за насочващото действие на указанията на Общината, както и наличието на основен принцип, че „непознаването на закона не се приема за оправдание“, въпреки това излага твърдения, че е следвало да посочи действието на друга правна норма, която по презумция всеки участник познава, а евентуалното непознаване няма релевантно правно значение. Относно твърдението на управляващия орган за наличието на ограничително условие в обявлението за откриване на процедурата, изразяващо се в изискване за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката/специфичен оборот/, в размер на 1 980 000.00 лева без ДДС, което е два пъти повече от прогнозната стойност, следва да се има предвид, че съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Възложителят е поставил изискване за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, в размер на: 1 980 000,00 без вкл. ДДС. Изискуемият от възложителя оборот следва да е реализиран през последните 3 приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.Предвид разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, касаеща стойността на изискуемия общ оборот, който не може да надхвърля двукратния размер на прогнозна стойност, следва да се има предвид, че Законът поставя ограничение за размера на общия оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали като минимум. Възложителят е поставил изискването за оборот, реализиран през последните 3  приключили финансови години. В конкретния случай изискването предвижда период от 3 години, като по този начин се стига до изводът, че реализираният средно-годишен оборот следва да бъде в размер на 660 000 лв., което не само е стойност под двукратния размер на прогнозната стойност, но дори е стойност под еднократния размер на същата. В този случай възложителят е спазил разпоредбите на закона относно минималната стойност на изискуемия оборот с оглед стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и залагайки посочения критерий за подбор не е ограничил възможността на заинтересовани кандидати или участници да вземат участие в процедурата. Относно твърдението на управляващия орган за наличието на ограничително условие в обявлението за откриване на процедурата, изразяващо се в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на офертите по поръчката следва да се има предвид, че заложените от Община Бяла Слатина показатели за оценка за съобразени с проведената обществена поръчка, нейният обем и сложност. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват отделно и тяхната относителна тежест. При изготвяне на методиката, възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. Видно от методиката за оценка, по показател "Работна програма" е даден максимален брой точки по този показател - 50 точки и тристепенна скала за оценка - 15, 30 и 50 точки, като в методиката за комплексна оценка е изчерпателно описан начинът, по който ще се присъждат съответните точки. Възложителят е посочил минимално необходимото съдържание на частта „Работна програма“ с конкретни елементи, като: дейности в етапа на проектиране; дейности при осъществяване на авторски надзор; дейности в етапа на строителство и други , като е посочено, че всеки участник, който представи техническо предложение, което не съдържа минимално посоченото от възложителя в частта „работна програма“ ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Дадени са подробни конкретни обстоятелства, при наличието на които се присъждат 15, 30 или 50 точки. Цялостното изложение в методиката за оценяване по тристепенната скала осигурява на потенциалните участници достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по спорния показател П1, с което възложителят е спазил изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП, според който в документацията се посочва методика, която да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.На следващо място, по отношение твърдението, че мерките за намаляване на затрудненията Възложителят е посочил единствено качествени критерии, по който ще се оценяват офертите и не били разписани указания за оценяване на ефективност и приложимост на мерките, следва да се има предвид, че твърдението е неоснователно, тъй като е ясно, че възложителят изисква да се представят конкретни мерки за гарантиране на качество на изпълнение за съответните етапи, като гарантирането на качество на изпълнение следва да се обоснове от участниците. В случай че участник предложи мерки без да предостави обосновка защо тези мерки ще гарантират качеството, помощният орган на възложителя - комисията за оценка и разглеждане на офертите, няма да ги приеме. Не биха могли да се дадат изначално конкретни мерки, които да се разпишат от участниците, тъй като възложителят иска да му бъдат предложени такива, като в повечето от случаите тези мерки касаят ноу-хау относно организация на работа на екипи и прочие.

Видно от съдържанието на методиката за оценяване, възложителят е идентифицирал рискове, които могат да рефлектират върху техническото решение на участника. От прегледа на предвидените рискове се установява, че те са изцяло свързани с изпълнението на обществената поръчка, кореспондирайки напълно с нейния предмет. В контекста на изложеното залагането от страна на възложителя на техническия показател "Рискове при изпълнението" като критерий за оценяване е законосъобразно. По този начин на оценяване ще подлежи техническото предложение на участниците в процедурата, в частта му, в която се излага виждането и предлагането на конкретни действия от страна на участниците в случаите на възникнали в хода на осъществяване предмета на поръчката рискове, които пряко влияят върху неговото надлежно и своевременно изпълнение. Със заложените от възложителя обстоятелства, при наличието на които ще бъдат присъждани различен брой точки, с методиката се определя, че за да бъдат присъдени едни или други точки, в техническото предложение следва да е обърнато задълбочено внимание на всеки един от рисковете. За оценката на показател "Рискове при изпълнението", възложителят е предвидил, че в тази част от офертата, участниците в техническите си предложения следва да разгледат дефинирани от възложителя рискове, които могат да рефлектират върху техническото им решение. Същевременно в тази връзка в методиката е уточнено, че техническото предложение на всеки един от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да съдържа изброените в самата методика атрибути, за всеки един от посочените рискове. Показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на обществената поръчка. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Относно твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Методиката е разписана в съответствие с цитираната разпоредба и е  ясна и конкретна, и съдържа достатъчно информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти.

На последно място в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието "нередност". Това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл, нанасянето на вреда на общностния бюджет на съюза като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност". В тежест на управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общностния бюджет, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция. Според практиката на Европейския Съд неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки се определя като нередност по смисъла на цитираните разпоредби, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата, но необходимостта от обосноваване на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността като съставомерен елемент от фактическия състав на нередността не попада в колизия с даденото от Европейския Съд задължително тълкуване, тъй като липсата на точно дефинирана количествена стойност на неоправданите разходи не отрича принципното условие за установяване на финансов ефект като последица от нарушението, т.е. финансовото отражение и количественото му измерение не са тъждествени понятия.  Няма нито едно искане по реда на чл.33, ал.1 от ЗОП от страна на участник на когото нещо по документацията по поръчка не е било ясно и се е нуждаел от допълнителни указания. Няма друга дадена оферта по поръчката, освен на избрания участник. Няма каквото и да било обжалване на проведената обществена поръчка от страна на трети лица, за които би следвало да се отнасят твърдените от управляващия орган „нередности“.  Посочените безспорни факти по казуса контрастират с изложените абстрактни твърдения от страна на управляващия орган. За да е налице „нередност” по смисъла на закона която дава правото на контролния национален орган да наложи финансова корекция и ангажира отговорността на икономическия оператор – да възстанови неправомерно разходваните средства, следва от обективна страна да са налице три кумулативни предпоставки:

1.           Доказано нарушение на разпоредба на общностното /или националното/ право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор;

2.           Доказано нанасянето на вреда или доказана реална /а не абстрактна/ възможност да бъде нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

3.           Наличието на причинно-следствена връзка между нарушението и вредата или реалната възможност да се причини вреда.

Ето защо и от тази гледна точка обжалваното решение не отговаря на очертаното от закона/чл.59 ал2 т.4 от АПК/ задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на общността в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Установяването на реална или потенциална финансова вреда е  съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя посочва, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея /В този смисъл Решение № 13844 от 15.12.2016г. по адм. № 8684/2016г. на Върховния Административен Съд/. В случая въпросът за финансова вреда, респ. – потенциална възможност за нанасяне на такава, не е изследван от решаващия орган. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението му да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията, като отсъствието на каквито и да било съображения в тази насока прави акта немотивиран. Управляващият орган единствено общо е посочил една абстрактна възможност за потенциална финансова вреда, но изобщо не е изследвал фактите по казуса.

 При провеждането на обществената поръчка Община Бяла Слатина е действала законосъобразно. Процедурата е проведена при прозрачност и възможност на всяко трето физическо/юридическо, местно или чуждестранно лице да участва в същата. Това се потвърждава от доброволния избор на Община Бяла Слатина да проведе обществената поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП/открита процедура/, при която в най-голяма степен е защитен интересът на всеки потенциален участник в обществената поръчка, при максимална публичност и максимална прозрачност, въпреки, че прогнозната стойност на поръчката и нейната характеристика/строителство/ напълно законосъобразно предполага възможност за процедура по публично състезание и пряко договаряне с контрагент на Общината.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

От процесуалните представители на жалбоподателя са поискани разноски за процесуално представителство по делото в размер общо на 3720.00 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, за което е представено съответно писмено доказателство. Размерът на направените разноски е оспорен от процесуалния представител на ответника, който е направил искане за намаляването им до нормативно установения минимум, поради прекомерност. След като съобрази, че заплатеното възнаграждение от жалбоподателя е определено съобразно чл.36, ал.2 от ЗА, във връзка с чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът намира, че същото не е прекомерно и не следва да бъде намалявано, тъй като е в минималния нормативно определен размер. Искането за разноски е основателно и следва да бъде уважено, като ответникът следва да бъде осъден да заплати от бюджета си на жалбоподателя направените разноски за процесуално представителство по делото в размер на 3720.00 лева.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

 

                                        Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 118925.58 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0040-C01-S-06 от 29.03.2017 г. с изпълнител "Роан-90" ООД, гр. Русе, на стойност 1189255.84 с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Бяла Слатина сумата от 3720.00 (три хиляди седемстотин и двадесет) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

Административен съдия: