Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 740
07.11.2022 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на шести октомври две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ивелина Въжарска
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №522 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Тъй като съгласно §70 от ПЗР на закона, до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми, в решението законът ще бъде посочван като ЗУСЕСИФ.
Делото е образувано по жалба на Община Димитровград, с адрес: гр.***, ***, представлявана от Кмета И. Д., против Решение от 16.05.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС) за определяне на финансова корекция във връзка с нарушение, установено при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление“, финансирана по ОПОС, по която е сключен Договор №ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. с „Темпекс“ ЕООД на стойност 2 837 990 лв. без ДДС и регистриран Сигнал за нередност №983.
В жалбата се твърди, че оспореното Решение за определяне на финансова корекция било неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Развиват се
съображения за неоснователност на изложените в административния акт твърдения
за нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като формулираното от възложителя
изискване, част от критериите за подбор, се счита за съответстващо на
приложимия закон и на правото му в рамките на своята оперативна самостоятелност
да определя критерии, които в най-голяма степен съответстват на нуждите му, при
отчитане спецификата, обема и сложността на възлаганата дейност, и при
допускане на всякакви еквивалентни документи за доказване съответствието си с
тях.
Твърди се, че
процесното изискване по отношение на експерт „Електротехника“, като част от
критериите за подбор, било в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и международно
установените стандарти по отношение областите на образование и обучение. По
отношение критерия, касаещ образованието на един от експертите, предвидени за
изпълнение на поръчката, възложителят се бил позовал на Класификацията на
областите на образование и обучение (КОО-2008). Съгласно Правилника за
прилагане на Класификацията на областите на образование и обучение, утвърден
със Заповед №РД-07-239 на НСИ, обн.ДВ бр.91 от 09.11.2007 г., в сила от
01.01.2008 г., КОО-2008 бил обща рамка и методология за описание на
образователни програми във формалното образование и обучение, в неформалното
обучение и в самостоятелното обучение и за групирането им в международно
съпоставими категории. Тя била изготвена в пълно съответствие с Международната
стандартна класификация на образованието (ISCED-97) на ЮНЕСКО, както и с Методическото ръководство на
Евростат „Области на образование и обучение“ от 1999 г., като в този смисъл
КОО-2008 обхващала възможно най-широк кръг области на образование, приложими не
само на европейско, но и на международно ниво. Това категорично оборвало
твърдението, че прилагането на тези „международно съпоставими категории“, на
които възложителят се позовавал, имало ограничителен ефект спрямо
чуждестранните експерти, тъй като същите били обхванати от цитираната
класификация на образованието по силата на документите, в съответствие с които
тя била изготвена. По същество тази класификация отразявала приложимия по
отношение на образованието единен, международен (не само европейски) стандарт.
Твърди се, че възложителят
бил предвидил възможност за доказване на установените минимални изисквания чрез
еквивалентни документи, като следвало да се има предвид, че в Указанията към
участниците – неразделна част от Документацията за участие в процедурата, навсякъде
изрично бил посочил, че ще приеме еквивалентен документ по всяко от поставените
изисквания, когато се позовава на норми от националното законодателство. С това
бил изключил всякаква възможност за отстраняване на чуждестранни участници или
предложени от тях експерти, дори да се реферирало към национални изисквания или
норми. Сочи се, че при определяне на разглеждания критерий за подбор възложителят
действал в рамките на своята оперативна самостоятелност, в която било да
определи критериите за подбор, необходими за установяване на възможностите на
кандидатите или участниците да изпълнят услугата.
Прави се
позоваване и на приложимостта на Решение на Съда на ЕС от 31.03.2022 г.,
постановено по преюдициално запитване от Районен съд – Луковит, отнасящо се до
тълкуването на член 58, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки.
Излагат се
съображения за неоснователност на изводите на РУО за наличие на ограничителен
критерий за подбор, което се потвърждавало от данните за броя на участниците в
процедурата (общо 5), което било признак за много добро ниво на конкуренция.
Като допълнителен аргумент следвало да се има предвид, че нито едно
заинтересовано лице не било оспорило Решението за откриване на процедурата, с
което били утвърдени и условията за изпълнение на поръчката, включително
критерия за подбор, определен от РУО като ограничителен.
Не била доказана
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС. Твърди
се, че евентуалната невъзможност за определяне на количественото изражение на
вредата (действителна или потенциална) не изключвало задължението на управляващия
орган да се произнесе по този въпрос. В решението на УО от 16.05.2022 г. изобщо
не бил изследван въпроса за финансовата вреда или възможност за понасяне на
такава, не били посочени каквито и да било обстоятелства, свързани с наличието
на финансово отражение, поради което решението било немотивирано. Сочи се също,
че когато констатираното нарушение нямало и не би имало финансово отражение, то
нямало нередност и не се извършвала финансова корекция.
Счита се, че
налагайки финансова корекция на бенефициента за описаното нарушение, УО
действал в нарушение на принципа на пропорционалност, изискващ способите,
предвидени в дадена разпоредба на правото на Съюза да са годни да осъществят
набелязаната цел и да не надхвърлят необходимото за прилагането й.
Твърди се, че не
били налице основания за налагане на финансова корекция от 10% – не бил доказан
финансовият ефект в конкретния случай, а той не можел да се предполага, тъй
като се касаело за производство със санкционен характер. Финансовият ефект,
дори и в хипотезата на възможност да настъпи, следвало да бъде доказан, като
изводите в този смисъл трябвало да почиват на обоснован анализ на фактите и
отражението им върху бюджета на общността. В конкретния случай необосновано се
формирали изводи за потенциална, хипотетична вреда на средствата от ЕСИФ, без
да се излагали твърдения за нейния вид, стойност и причинно-следствена връзка с
действия или бездействия на възложителя.
Претендира се оспореният
административен акт да бъде отменен.
Ответникът, Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС, в представено чрез процесуален представител писмено
становище и в съдебно заседание излага съображения за
неоснователност на жалбата, и претендира същата да бъде отхвърлена.
Административен
съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното:
С Административен
договор Д-34-50/19.06.2019 г. (л.61-80) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОЗ002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на
атмосферния въздух“ на конкретен бенефициент Община Димитровград, сключен на
основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ, между Министъра на околната среда и водите, в
качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. и
Община Димитровград, в качеството на бенефициер, на бенефициера се предоставя
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 555 396,72 лева
за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОЗ002-5.003-005 „Подобряване качеството на
атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства
на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“.
Договорът е изменен
последователно със сключени между страните Допълнително споразумение №1,
изх.№Д-34-50/18.11.2020 г. (л.88-89) и Допълнително
споразумение №2, изх.№Д-34-50/04.06.2021 г. (л.81-87), като според последното
изменение проектът е на стойност 7 555 305,20 лева, от които
6 422 009,43 лева от Кохезионния фонд и 1 133 295,77 лева
национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Съгласно
договора, планира се изпълнението на дейността да бъде възложена на външен
изпълнител, по реда на ЗОП.
Публикувано е
Решение (л.36-37) по чл.22, ал.1 от ЗОП изходящ номер ОК-10-135 от дата 11
октомври 2021 г., с възложител Община Димитровград, представлявана от Кмета И.Д.,
за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с
проект, финансиран със средства от европейските фондове и програми, а именно
Проект BG16М1ОЗ002-5.003-005. Определен е вида на процедурата – открита
процедура, с правно основание чл.73, ал.1 от ЗОП, за поръчка с наименование:
„Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово
отопление“, с обект на поръчката – доставка на 2 815 броя инверторни
климатици за битово отопление в жилищни имоти на територията на община
Димитровград, като освен доставката предметът включва: монтаж, тестване и пускане
в експлоатация на доставените климатици; инструктиране на крайните получатели
за правилна експлоатация и поддръжка; гаранционно обслужване на климатиците и
др., като прогнозната стойност на поръчката е 3 247 311 лв. без да се
включва ДДС.
От Кмета на Община
Димитровград са одобрени обявление и документация/описателен документ, като по
делото са представени Деловодна информация Обявление за публикуване (л.40-47),
съдържаща вкл. Раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“ и Указания за участие в
процедурата и за изготвяне и подаване на документите (л.48-55) в обществената
поръчка с предмет „Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на
климатици за битово отопление“. В Указанията са включени раздели относно изискванията
към участниците в процедурата – раздел III „Изисквания
към личното състояние на участниците“, и раздел IV „Критерии за подбор“, с т.12 „Технически и
професионални способности“.
Съгласно т.1.1. от
Общите условия, процедурата се провежда електронно, чрез Централизираната
автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ по чл.39а,
ал.1 от ЗОП.
На основание чл.112 от ЗОП и Решение №ОК-10.175 от 16.12.2021 г. на Кмета на Община Димитровград за определяне на Изпълнител на обществената поръчка с предмет „Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление“, на 24.01.2022 г. е сключен Договор (л.56-60) Рег.№ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г., между Възложителя Община Димитровград и Изпълнителя „Темпекс“ ЕООД, гр.Пловдив.
От Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС до Кмета на Община Димитровград е изпратено писмо (л.27-28) изх.№5-003-0005-2-391/18.04.2022 г., относно осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагана на обществената поръчка, по която е сключен Договор Рег.№ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. на стойност 2 837 990,00 лв. без ДДС. С писмото адресатът се уведомява за установено нарушение с финансов ефект, както следва: формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата – нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. В писмото подробно е описано установеното и на адресата е предоставена възможност, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в срок до 14 календарни дни от получаването му да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция, и представи доказателства.
Писмото е изпратено до адресата си по електронен път (л.33) на 18.04.2022 г.
Във връзка с изложените в горепосоченото писмо твърдения за нарушения, от Кмета на Община Димитровград до Ръководителя на УО на ОПОС по електронен път (л.34) на 28.04.2022 г. е депозирано Възражение (л.29-32) с рег.индекс РД-22-82#1/28.04.2022 г.
От Г.а С., Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е издадено процесното Решение (л.21-25), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ №Д-34-50/19.06.2019 г. с бенефициент община Димитровград за изпълнение на проект BG16М1ОЗ002-5.003-005 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“, и с оглед констатация, обективирана в писмо изх.№5-003-0005-2-391/18.04.2022 г., и сигнал за нередност №983, регистриран в Регистъра за сигналите за нередности по ОПОС, на бенефициента Община Димитровград е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по Договор №ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. с изпълнител „Темпекс“ ЕООД, сключен на стойност 2 837 990,00 лв. без ДДС, за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление“.
В решението е посочено, че
финансовата корекция се определя по т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл.3, ал.2 и
чл.5 от Наредбата. Изложено е, че констатираното нарушение се изразява в
нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, като
възложителят е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано
ограничава участието на лица в процедурата. В решението е изложена фактическата
обстановка и са обсъдени поотделно аргументите, наведени в направеното от
възложителя възражение.
Решението за налагане на финансова корекция от 16.05.2022 г., с придружително писмо изх.№5-003-0005-2-445/16.05.2022 г. (л.20) е изпратено на Кмета на Община Димитровград по електронен път на 16.05.2022 г. което е удостоверено с представена по делото (л.35) разпечатка.
Жалбата срещу решението е постъпила чрез МОСВ на 26.05.2022 г., видно от поставения вх.№Ж-119 от същата дата.
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ 14-дневен срок от съобщаването на акта. Жалбата е насочена срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в качеството му бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за неоснователна.
Оспореният административен акт е в писмена форма, подписан е от издателя си и е издаден от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена и Заповед №РД-13/06.01.2022 г. на Министерство на околната среда и водите (л.90, непълна), видно от която Г. С. С.– и.д. Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена за ръководител на Управляващия орган на оперативната програма „Околна среда 2014-2020“, с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното Решение лице.
Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и правни основания за издаването му.
Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
За преценка законосъобразността на обжалваното Решение, съдът съобрази следното:
В чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, в приложимата редакция на нормата (ДВ бр.52 от 2020 г.) са изброени основанията, при които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция, като в т.9 на нормата е предвидено това да става „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“
Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (16.05.2022 г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.19 от 06.03.2020 г.), Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ е предвидено (в т.10), че нередност е „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“, която е пояснена като:
– буква „а“ – случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. Например такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите: – да са установени или да имат представител в страната или региона, или – да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или – да притежават оборудване в страната или региона. Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите „или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова корекция.
– буква „б“ – съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 10 на сто.
С оспореното Решение се мотивира наличието на нередност, представляваща нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, изразяваща се в това, че възложителят на обществената поръчка е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участие на лица в процедурата.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, в приложимата му към датата на обявяване на обществената поръчка редакция, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: (т.1) равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а в чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Според чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Безспорно е по делото обстоятелството, че в документацията за обществената поръчка, част от която са приложените Указания, в раздела относно изискванията към участниците в процедурата, а именно раздел IV „Критерии за подбор“, т.12 „Технически и професионални способности“, е включено следното изискване:
„12.2 Участникът трябва да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение на поръчката.
Минимални изисквания:
– едно квалифицирано лице с образование бакалавър или магистър в област „Електротехника“, което ще осъществява ръководни функции при доставката и монтажа на съоръженията, което притежава минимум 2 години професионален опит в изпълнение на дейности по монтаж и поддръжка на климатици. Забележка: отнасянето на придобитото от лицето образование към съответната изискуема/и от възложителя област/и ще се извършва съгласно Класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2008), утвърдена със заповед РД-07-239 от 11.10.2007 г. на председателя на Националния статистически институт, обнародвана в ДВ бр.9/09.11.2007 г.“
От страна на административния орган в решението не са изложени съображения, че включването на визираното изискване в случая не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Налагането на финансовата корекция е мотивирано с това, че включено по този начин, условието необосновано ограничава участието в обществената поръчка на стопански субекти, които не могат да удостоверят придобито от квалифицираното лице образование към изискуемата от възложителя област „Електротехника“, доколкото документацията изисква отнасянето да се извършва съгласно посочената Класификация на областите на образование и обучение. На практика основният формиран по делото спорен въпрос е дава ли визираната Класификация КОО-2008 наднационален, единен международен стандарт, който да е приложим и към международните експерти. При преглед на съдържанието на утвърдената със Заповед №РД-07-239/11.10.2007 г. на Председателя на НСИ Класификация на областите на образование и обучение (КОО-2008) и Правилника за нейното прилагане (обн.ДВ, бр.91 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г.), настоящият съдебен състав намира отговора на този въпрос за отрицателен. Независимо от това, че съгласно § 2 от ПЗР на Правилника, Класификацията е разработена въз основа на Международната стандартна класификация на образованието (ISCED-97) на ЮНЕСКО, Методическото ръководство на Евростат „Области на образование и обучение“ от 1999 г. и на основание на предложение за Регламент (COM/2005/0625) на Европейския парламент и Съвета на Европа, отнасящ се до производството на статистика на образованието и обучението през целия живот, то тя несъмнено има статут на национална класификация (чл.1, ал.2 и ал.3 от Правилника) и е предназначена за ползване в системата на образованието и националната статистическа система. Изводите, направени в проверяваното решение, че по начина на формулиране на изискването в т.12.2, първо тире от документацията на обществената поръчка налага чуждестранните лица да разполагат с придобито висше образование в област „Електротехника“ съгласно националния класификатор в Република България, без да имат възможност да декларират еквивалентна на посочената в съответствие с националното им законодателство, се явява правилен. Споделя се от настоящия съдебен състав и изводът, че формулирано по този начин, включеното условие ограничава конкуренцията, като нарушава равнопоставеността между участниците, съответно нарушава принципа за недопускане на дискриминация и осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност. Това ограничение би било преодоляно, ако възложителят беше включил възможност за еквивалентно доказване на това специфично изискване, относимо към критерия за подбор. Противно на изложените в жалбата твърдения обаче, такова включване на израз „или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция, не се установява в документацията. В тази насока административният орган в решението си много подробно е разгледал всички части от документацията, в които се съдържа този израз и правилно е установил, че нито една от тях не се отнася до изискването по т.12.2, първо тире.
В оспореното решение много
подробно са обсъдени всички аргументи, изложени във възражението на
бенефициера, които са идентични на наведените с процесната жалба. Управляващият
орган аргументирано е обосновал защо не ги възприема, а мотивите му в тази
насока са правилни. Съдът приема за безспорно осъществено визираното в
решението нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта
от ЗУСЕСИФ, извършено от страна на бенефициента. Правилно е прието също, че
това нарушение би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като финансовото отражение на нарушението в случая се изразява във възпиращия
ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. Въведеното от
възложителя дискриминационно изискване несъмнено има разубеждаващ ефект за участие,
тъй като води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници в
процедурата по ЗОП – за онези субекти, разполагащи с лице с образование в
област еквивалентна на изискуемата от възложителя, и от допуснатото е налице
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността.
Неспорните по делото данни за 5 броя участници в процедурата не могат да опровергаят извода за наличие на ограничителен критерий за подбор, тъй като е напълно вероятна възможността за много по-голям брой участници, ако изискването не беше заложено по този начин. Правилно наличното ниво на конкуренция е обосновало прилагането на финансовата корекция в хипотезата на буква „б“ от т.10 на Раздел І в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Наличието на визираното в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта е безспорно установено, а размерът на наложената финансова корекция е правилно определен като 10 на сто от стойността на допустимите разходи по сключения между възложителя Община Димитровград и изпълнителя „Темпекс“ ЕООД, гр.Пловдив, Договор Рег.№ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г.
Неоснователни са и наведените в жалбата възражения за налагане на финансовата корекция в нарушение на принципа на пропорционалност, тъй като основанието и размера на наложената корекция не могат да доведат до извод за използвани способи, надхвърлящи необходимата за постигането й цел, визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. При наличието на обективно извършено нарушение, съставляващо нередност, държавата-членка чрез управляващия орган е длъжна да извърши финансова корекция, като отмени финансовата подкрепа, в размер, отговарящ на тежестта на допуснатото нарушение, което именно е сторено в случая.
Оспореното Решение се явява законосъобразен акт и подадената срещу него жалба следва да се отхвърли като неоснователна.
На основание чл.143, ал.3 от АПК, основателна е своевременно заявената претенцията на ответника в негова полза да се присъди юрисконсултско възнаграждение, платимо от жалбоподателя. На основание чл.25, ал.2, вр. ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл.37, ал.1 от ЗПП, при материален интерес над 10 000 лева, съдът определя юрисконсултското възнаграждение за осъщественото процесуално представителство на ответника в размер на 400 лева.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪЛЯ жалбата на Община Димитровград против Решение от 16.05.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ за определяне на финансова корекция във връзка с нарушение, установено при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление“, финансирана по ОПОС, по която е сключен Договор №ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. с „Темпекс“ ЕООД на стойност 2 837 990 лв. без ДДС и регистриран Сигнал за нередност №983.
ОСЪЖДА Община Димитровград, с адрес ***, ***, да заплати на Министерство на околната среда и водите – гр.София, Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 (четиристотин) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: