Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 115 23.03.2022г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд,
V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
РАЙНА ТОДОРОВА
при
секретар Пенка Маринова и
с участието на прокурор като разгледа
докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 727 по описа за 2021г.,
за да се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка
с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Опан, представлявана от Кмета на общината – Г.К.,
против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/
3390 от 20.10.2021г., издадено от Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което, за нарушение на Закона
за обществените поръчки /ЗОП, отм./, на Община Опан е наложена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на
24 564.00 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
упражняване на строителни и авторски работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304
Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и избран изпълнител „Деомид“ ЕООД,
гр. Варна за изпълнение на одобрен проект по Договор № 24/321/00020 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и по отношение на Община Опан е
установено публично държавно вземане в размер на 6 141лв. с ДДС,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения
за постановяването му при неспазване на нормативно установените изисквания за
съдържание на административния акт; при допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, в нарушение и при неправилно приложение
на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят
поддържа, че не е изпълнено императивното изискване на чл.59, ал.2, т.4 от АПК
за посочване на фактическите и правните основания за издаването на акта, тъй
като не е обосновано нито наличието на извършено от бенефициера нарушение на
ЗОП /отм./ или на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП, отм./,
обуславящо налагането на финансова корекция, нито е мотивирано основанието за
прилагане на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Счита, че с възпроизвеждането на
текста от сигнала за нередност и на подаденото от Община Опан възражение, не се
изпълняват изискванията на закона за мотивировка на акта и за обосноваване на
упражненото административно правомощие, като в нарушение на процесуалните правила
решаващият орган не е разгледал, обсъдил и преценил всички релевантни за случая
факти и обстоятелства и възраженията на бенефициера. Твърди, че доколкото
обществената поръчка, по повод проверката на която е образувано производството
за установяване на нередност, е проведена преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ, по
аргумент от §10, ал. 1 от ПЗР на същия закон, спрямо тази обществена поръчка правилата
на ЗУСЕСИФ са неприложими. Според жалбоподателя възстановяването на
неправомерно извършени разходи във връзка с тази обществена поръчка, следва да
бъде извършено при прилагането на подзаконовите нормативни актове, които са
били в сила преди приемането на ЗУСЕСИФ. Оспорва се и направения от административния
орган извод за наличие на законово регламентирана материалнаправна предпоставка
за определяне на финансова корекция, като жалбоподателят обосновава, че нито е
допуснато възприетото нарушение на чл. 39, ал. 2 от НВМОП /отм./ във връзка с
чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./; нито фактически описаното в обжалвания акт се
субсумира в хипотезата на т.15 от Насоки за определяне на финансови корекции, които
трябва да бъдат весени във финансирани от ЕС разходи в рамките на споделеното
управление; нито е нанесена вреда на общия бюджет на Съюза, тъй като договорът за възлагане на обществена
поръчка е сключен с участника, предложил най-ниска цена. По съображения,
основани на нормите на чл. 7, ал. 1 от ЗНА във връзка с §8, ал. 2 от ПЗР на
ЗУСЕСИФ, твърди, че ако и да е налице основание за налагане на финансова
корекция, то в случая вида и размера на финансовата корекция е следвало да се
определят съобразно Методологията за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС
134/05.07.2010г., а не по приложената от административния орган Наредба за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57/28.03.2017г. Счита, че посочената наредба е неприложима за твърдяно
като извършено нарушение при възлагане на обществена поръчка през 2011г., тъй
като съдържа материалноправни норми, квалифициращи определени нарушения като нередност
по смисъл на ЗУСЕСИФ, а няма изрична разпоредба, която да придава обратно
действие на Наредбата. По подробно изложени в жалбата съображения е направено искане
оспореното решение да бъде отменено, като незаконосъобразно, и в условията на
алтернативност – да бъде намален размера на определената финансова корекция до
минимално предвидения такъв. По направено възражение за изтекла погасителна
давност на основание чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 171, ал. 1 и ал.
2 от ДОПК, прави искане за постановяване
погасяването на установеното публично държавно вземане поради изтекла давност,
респ. поради изтекла абсолютна давност.
Ответникът по
жалбата – Заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно
и своевременно призован за съдебно заседание, не изпраща представител по делото
и не взема становище по основателността на оспорването.
Въз основа на съвкупната преценка на
представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административно-правния спор:
Община
Опан е бенефициер
по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., на
основание сключен Административен договор № 24/321/00020 от 29.06.2010г. /т. I,
л. 149 и сл./ за отпускане на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по мярка 321
"Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /ПРСР 2007-2013г./,
подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/.
Договорът е сключен на основание чл. 32, ал. 2 от Наредба №25 от 29.07.2008г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. и урежда отношенията между
страните по повод предоставянето на БФП за извършване на дейности, посочени в
одобреното заявление за подпомагане на проект №24/321/00020 „Рехабилитация на
път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. Съгласно чл. 2.1 от
договора, първоначално одобреният размер на финансова подкрепа е от 3 630 176,
като със сключен анекс към договора от 08.12.2011г., размерът на БФП е изменен
на 3 226 886.00 лв.
В рамките на одобрените по проекта
дейности, с Решение №2 от 07.02.2011г. и на основание чл. 3, ал. 2 от Наредбата
за възлагане на малки обществени поръчки, Кметът на Община Опан е открил
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждането на открит
конкурс, с предмет: „Определяне на изпълнител на услуга за извършване на
Строителен надзор във връзка със строителство на обект: „Рехабилитация на път IV50304
Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. С решението възложителят е одобрил
обявлението за възлагане на малка обществена поръчка, както и документацията за
участие в процедурата. Прогнозната стойност на поръчката е определена на
70 586.00 лв. без ДДС. В раздел III “Технически спецификации“ от
документацията за участие /т. I, л. 170 -171/, подробно са описани основните
дейности, залегнали в предвиденото изпълнение на предмета на поръчката.
Видно от Протокол № 1/
21.03.2011г. от заседание на назначената със Заповед № 61/ 21.03.2011г. на Кмета
на Община Опан оценителна комисия, в открития конкурс оферти са подали общо
осем кандидата, като до етапа на разглеждане на ценовите предложения от
офертите, са допуснати всички участници. Съгласно Протокол № 3/ 08.04.2011г.
/т. I, л. 200 и сл./, Комисията, посредством математически изчисления, е
извършила проверка дали някоя от предложените от участниците цени е с 30 на сто
по-благоприятна от средната стойност на съответните ценови предложения в
останалите оферти. Установено е, че ценовото предложение на участника „Деомид“
ЕООД, гр. Варна, е с приблизително 34, 3456 на сто по-благоприятно от средната
стойност на останалите ценови предложения. С оглед на което и в съответствие с
разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП /отм./, с писмо изх. №70 00-231 от
11.04.2011г. на Председателя на Комисията /т. I, л. 203/, от участника „Деомид“
ЕООД е изискано представянето на подробна писмена обосновка за начина на
образуване на предлаганата цена, както и посочването на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 1-5 от
НВМОП, повлияли на нейното образуване. В определения срок от страна на „Деомид“
ЕООД е постъпило писмено обяснение, с което дружеството е заявило, че
предложената цена в размер на 20 470 лв., е нормална, предвид условията на
поръчката. Представено е разпределението на средствата по ценовата оферта в т.
ч. за възнаграждения за труд и др. разходи, като е посочено, че цените се
основават на разчетите и дългогодишния опит на участника при изпълнението на
подобни услуги, както и стриктното спазване на изискванията за най-ниска цена.
Изведеното разпределение на средствата се определяло от обективни
обстоятелства, а именно: „Оригиналност на решението за изпълнение на обществена
поръчка“ и „Икономичност при изпълнение на обществената поръчка“.
Видно от Протокол №4 от 15.04.2011 г.
/т. I, л. 202/, оценителната комисия се е запознала със съдържанието на писмото
на „Деомид“ ЕООД, гр. Варна, като е констатирано, че са налице обективни
обстоятелства, свързани с оригинално решение и икономичност при изпълнение на
обществената поръчка. Именно с тези аргументи комисията е приела писмената
обосновка на участника и е предложила класиране на участниците, определяйки
първо място на „Деомид“ ЕООД.
С Решение № 4 от 19.04.2011г. /т. I,
л. 205/, на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП, Кметът на Община Опан е обявил
класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран
„Деомид“ ЕООД, гр. Варна и дружеството е обявено за изпълнител на услугата - предмет
на обществената поръчка.
С Договор №0000002 от 13.05.2011г.
/т. I, л. 247 и сл./, на „Деомид“ ЕООД, гр. Варна е възложено упражняването на строителен
надзор, съгласно изискванията на чл.166 и чл.168 от ЗУТ, по изпълнение на
строително монтажните и ремонтни работи на обект: „Рехабилитация на път IV50304
Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. Цената на договора, която
възложителят е длъжен да заплати, е определена в размер на 20 470.00 лв.
без ДДС. Съгласно раздел II, т. 1 от договора, задълженията на изпълнителя
започват от датата на издаване на протокола за откриване на строителната
площадка, строителна линия и ниво, и приключват с издаване на разрешение за
ползване на обекта.
С Уведомително писмо
изх. №01-0800/1529 от 08.06.2011г. /т. I, л. 83/, във връзка с осъществен
контрол, ДФЗ – Разплащателна агенция е съгласувала проведената процедура за избор
на изпълнител на обществената поръчка.
Съгласно приложеното по делото Разрешение за
ползване №ДК-07-СЗ-30 от 21.05.2014 г., издадено от началник РО „НСК“ Стара
Загора при РДНСК – ЮИР /т. III, l., л. 946/, както и съобразно публикуваната информация
в поддържания от Агенцията по обществени поръчки Регистър на обществените
поръчки, по партидата на възложителя - Община Опан, за изпълнение на договор
№0000002 от 13.05.2011г. /https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=196585/,
изпълнението на договора е приключило на 21.05.2014г.
С подадена заявка за окончателно плащане
№24/321/00020/301 от 07.05.2014 г. /т. II, л. 261 и сл./, от страна на
бенефициера Община Опан е направено искане за предоставяне на остатъчния размер
на БФП по одобрения и изпълнен проект „Рехабилитация на път IV50304 Опан –
Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“, представляващ и размера на всички общо
допустими разходи по проекта, от които е приспадната сумата на извършеното
по-рано авансово плащане. Към заявката е приложена таблица относно разходите за
окончателно плащане, като общата им сума е в размер на 3 162 423.20
лв. Видно от приложените по делото уведомителни писма на Заместник
изпълнителния директор на ДФЗ /т. III, л. 920 и сл.,/ на 29.06.2015г. на Община
Опан са изплатени 1 548 374, 26 лв., представляващи размера на
окончателно одобрените допустими разходи по
изпълнения проект, а на 30.06.2015г. са изплатени и 309 674.85. лв.,
представляващи разходи за ДДС.
С писмо с изх. № 01-0800/ 3474 от
26.11.2020г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ /т. I, л.
115/, Кметът на Община Опан е уведомен, че на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с
установени нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет: „Избор
на изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за обект:
„Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“
по Договор №24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони. Посочено е, че производството се открива по повод издаден
окончателен доклад на Европейската комисия при извършен одит за периода от
16.10.2013г. до 30.06.2015г., като са възпроизведени констатациите на
сертифициращия орган и становището за констатирано нарушение на чл. 39, ал. 2
от НВМОП /отм./ във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./, изразяващо се в
липсата на изложени и документирани мотиви за оценка на комисията за приемане
на обосновките на участниците в търга, при аналогично прилагане на Решение на
Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013г., Приложение „Насоки за определяне на
финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите,
финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено финансиране, за
несъответствие с правилата за обществени поръчки“, № 15: Липса на прозрачност
и/или на равно третиране по време на оценяване, определящо налагането на
фиксирана финансова корекция в размер на 25% от нетната стойност на
действително фактурираните услуги. Посочено е, че ако нарушението бъде
потвърдено, същото може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т.
15 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове –
„Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“. На
Община Опан е предоставена възможност да изрази становище, съответно да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, в
14-дневен срок от получаването на писмото. Уведомлението е получено от
бенефициера на 30.11.2020г.
В
срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Община Опан е подадено възражение, с което
по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснато нарушение,
квалифицирано като нередност и съотв. като основание за извършване на финансова
корекция.
С оспореното в настоящото съдебно производство
Решение за
налагане на финансова корекция № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г., издадено от
Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, на основание на
чл. 20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 10 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите на Закона за обществените
поръчки /отм./, което попада в т.15 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
на Община Опан е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
финансовата помощ в размер на 24 564лв. с ДДС, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Избор на изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за обект:
“Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и
избран изпълнител „Деомид“ ЕООД за изпълнение на одобрен проект по Договор
№24/321/00020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ
„Земеделие“ – РА и Община Опан. Със същото решение, на основание чл.166, ал.1 и
ал.2 във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по отношение на Община Опан е
установено публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, в размер на
6 141лв. с ДДС – сума, равняваща се на 25 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на
строителни и авторски работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан –
Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. В обстоятелствената част на решението е
възпроизведено изцяло съдържанието на уведомително писмо с изх. № 01-0800/ 3474
от 26.11.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ относно направени констатации от сертифициращия орган при
извършен одит за периода 16.10.2013г. – 30.06.2015г. със становище за
извършеното от бенефициера нарушение, при аналогично прилагане на Решение на
Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013г., Приложение „Насоки за определяне на
финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите,
финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено финансиране, за
несъответствие с правилата за обществени поръчки“, № 15: Липса на прозрачност
и/или на равно третиране по време на оценяване, определящо налагането на
фиксирана финансова корекция в размер на 25% от нетната стойност на
действително фактурираните услуги. В мотивите на акта е възпроизведено и част
от подаденото от Община Опан възражение, като същото е прието за неоснователно.
Формулиран е извод, че при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за обект:
“Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“,
възложителят е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП /отм./ и на НВМОП
/отм./, тъй като липсата на документиране на мотивите за оценка на комисията за
приемане на обосновките в обществената поръчка, е нарушение на чл. 39, ал. 2 от
НВМОП /отм./ във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./, попадащо в категорията
нарушения, посочени в т.15 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Решение № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ,
е изпратено на бенефициера с уведомително писмо с изх. №01-0800/3474#5 от
20.10.2021г. /т. I, л. 18/, получено в Община Опан на 22.10.2021г.
По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи
се в административната преписка по издаването на оспореното решение, в т.ч относимата
документация във връзка с проведената процедура за възлагане на малка
обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител на услуга за извършване
на Строителен надзор във връзка със строителство на обект: „Рехабилитация на
път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес – адресат
на обжалваното Решение
№ 03-РД/3390
от 20.10.2021г.
на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ, в законово установения срок /жалбата е подадена
чрез лицензиран пощенски оператор на 05.11.2020г. - л. 233 – л.234/ и против административен акт,
подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално
допустимо.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно
ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съответно
в §4, ал. 1 от ДР
на ЗУСЕСИФ е предвидено, че за Програмата за развитие на селските
райони, функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват
от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие".
Съгласно
разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ бр.51/ 2019г., в сила от
28.06.2019г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите
по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което
представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл. 73 от
същия закон. Съответно в чл. 27, ал .7 от ЗПЗП /ДВ бр. 51 от 2019г.,
в сила от 28.06.2019г./ е регламентирано, че дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издава
актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III от ЗУСЕСИФ, като може да делегира със заповед тези си
правомощия на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните
дирекции на фонда /чл.20а, ал.5 и ал.6 от ЗПЗП/. По
делото е представена и приета като доказателство Заповед № 03-РД/ 1734 от 16.06.2021г.,
с която Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” е делегирал на
Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” Б.А., изпълнение на
правомощия по ПРСР за периода 2007 – 2013г. и по ПРСР за периода 2014 – 2020г.,
вкл. да издава и подписва решения за налагане на финансови корекции по чл. 73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по чл.166, ал.2 от ДОПК във връзка с установени
неспазвания на нормативни и договорни задължения от страна на бенефициерите /т.1.38/.
Следователно оспореното Решение № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г. е издадено от
материално компетентен орган /Заместник изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие” Б.А./ , при упражняване и в рамките на надлежно делегираните със
Заповед № 03-РД/ 1734 от 16.06.2021г. на Изпълнителния директор на ДФЗ
административни правомощия.
Обжалваният административен акт обаче не
съответства на нормативно установените изисквания досежно неговото съдържание.
Съгласно императивната разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, административният
акт следва да съдържа фактическите основания за неговото издаване. Това са
конкретните факти въз основа на които административният орган е приел, че са
налице материалноправните предпоставки за упражняване на предоставената му от
закона компетентност. За да се счита изпълнено изискването на чл.59, ал.2, т.4,
предл. първо от АПК, решението е следвало да съдържа описание на онези
обстоятелства, които имат значение на релевантни юридически факти и обосновават
наличието на някоя от законово регламентираните материалноправни предпоставки
по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В случая
обективираното в обстоятелствената част на оспорения акт като „мотиви” се свежда
до: 1. Възпроизвеждане на констатации на сертифициращия орган при извършен одит
за периода 16.10.2013г. – 30.06.2015г., със становище за извършеното от
бенефициера нарушение при аналогично прилагане на Решение на Комисията
C(2013)9527 от 19.12.2013г., Приложение „Насоки за определяне на финансови
корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС,
съгласно принципа на споделено финансиране, за несъответствие с правилата за
обществени поръчки“, № 15: Липса на прозрачност и/или на равно третиране по
време на оценяване, определящо налагането на фиксирана финансова корекция в
размер на 25% от нетната стойност на действително фактурираните услуги; 2. Възпроизвеждане
на част от подаденото от Община Опан възражение и декларативно изявление за
неговата неоснователност и 3. Формулиран извод, че при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителни и авторски
работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303
Опан – Кравино“, възложителят е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП
/отм./ и на НВМОП /отм./, поради „липсата на документиране на мотивите за
оценка на комисията за приемане на обосновките в обществената поръчка“, като
възложителят е „приел конкретна обосновка, без да извърши своите изводи и
мотивира своето решение“, което представлява нарушение на чл. 39, ал. 2 от
НВМОП /отм./ във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./, попадащо в категорията
нарушения, посочени в т.15 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Очевидно
изложеното и направения извод, не представлява мотивиране
на фактически обстоятелства, запълващи състава на посоченото в решението материалноправно
основание на чл. 70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова
корекция и не удовлетворява изискванията на закона за мотивировка на акта като
единство от фактически и правни основания, даващи възможност на адресата да
разбере волята на органа и да защити правата и интересите си, ако счита че са
нарушени. Не са посочени възприетите от решаващия орган като релевантни факти и
обстоятелства за наличието на допуснато от Община Опан, като бенефициер по
мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., нарушение при
проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, и съответно няма мотиви
за възприемането на това нарушение като нередност по см. на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския Парламент и на Съвета. В нарушение на
изискванията на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, не са разгледани, обсъдени и подложени
на преценка възраженията на Община Опан, като формулираният извод за тяхната
неоснователност е бланкетен. Не е
спазено и изискването на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансовата
корекция по основание и размер с мотивирано решение – не са изложени
конкретни съображения както за мотивиране на извода за наличието на извършени
нарушения на ЗОП /отм./ и на НВМОП /отм./, така и за тяхното квалифициране като
нередност по т.15 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и съотв. за
определяне на финансовата корекция в максималния размер от 25%. Липсата на
изискуемите се от закона мотиви и съответно нарушаването на императивното
изискване за съдържание на акта по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК, е основание за
неговата отмяна, съгласно разпоредбата на чл.146, т.2 от АПК.
По отношение на Решение №
03-РД/ 3390 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в
частта му, с която на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите на ЗОП /отм./,
което попада в т.15 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
на Община Опан е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
финансовата помощ:
На първо място следва да се отбележи че
неоснователно е възражението на жалбоподателя за неприложимост на предвидените
в ЗУСЕСИФ основания и ред за извършване на финансови корекции. По отношение на
всички
актове за определяне по основание и размер на финансова корекция, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция /в т. ч.
кога е извършено твърдяното нарушение/, приложение намира ЗУСЕСИФ. Не води до
друг правен извод предвиденото в §8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ запазване на действието
на приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществени
отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 -
2013г. Съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Съдът
приема, че Решение № 03-РД/3390 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор
на ДФЗ, в частта му, с която на Община Опан е наложена финансова корекция по
реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, е издадено в противоречие и при неправилно
приложение на материалния закон, като съображенията за това са следните:
Материалната законосъобразност на акта за определяне
на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите
основания за извършването й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за извършване на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В случая
упражненото с Решение
№ 03-РД/3390
от 20.10.2021г.
на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от
фактическа страна се основава на допуснати от бенефициера, в качеството му на
възложител, нарушения на разпоредби от НВМОП /отм./ и ЗОП /отм./ при възлагане
на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за
обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан –
Кравино“. Доколкото нарушенията на правилата
за определяне на изпълнител при процедури за възлагане на обществена поръчка,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, се
субсумират в материалноправното основание за извършване на финансова корекция
по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, неправилно като основание за налагането на финансова
корекция се сочи разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. Всъщност
материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ възпроизвежда
дефиницията за нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на
Европейския Парламент и на Съвета и обхваща всички случаи на нередности, които
не попадат в някоя от регламентираните хипотези по чл.70, ал.1, т.1 – т.9 от
ЗУСЕСИФ. След като нередността,
съставляваща основание за определяне на финансова корекция, се свързва с
допуснато от бенефициера при определянето на изпълнител чрез процедура за
възлагане на обществена поръчка нарушение на чл. 39, ал. 2 от НВМОП /отм./ във
връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./ т.е на нормативно регламентирани правила за определяне на изпълнител от
бенефициер на безвъзмездна финансова помощ при възлагането на обществената поръчка,
относимото основание за извършване на финансова корекция в случая би било в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а
не по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, както неправилно е приел решаващият орган.
Следва да се отбележи и че
възприетото материалноправно основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за
издаването на обжалваното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73
от ЗУСЕСИФ, е изключено от
компетентността на Изпълнителния директор на ДФЗ по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, за установяване с решение за налагане
на финансова корекция на дължимостта на подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на
селските райони, доколкото тази компетентност е ограничена до случаите, когато
нарушението представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ. На следващо
място приетата на
основание чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се прилага за случаите на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ. В този смисъл възприетото от
решаващия административен орган основание за извършване на финансова корекция
по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, е извън приложното поле и обхвата на действие
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, по която именно Наредба /т.15 на
Приложение № 1а към чл.2, ал.2/, е квалифицирано твърдяното нарушение като
нередност и е определен размера на наложената финансова корекция.
Липсата на изискуемия се конекситет между посоченото фактическо
основание за упражненото административно правомощие и неговата правна
квалификация от гл.т на възприетото материалноправно основание по чл.70, ал.1,
т.10 от ЗУСЕСИФ за извършването на финансова корекция, обуславя извод за
незаконосъобразност на обжалваното решение в тази му част.
На следващо място, както беше посочено,
твърдяното като извършено от бенефициера нарушение е квалифицирано като нередност
по смисъла на т. 15 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основание за финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №
57/28.03.2017г. Основателно е възражението на жалбоподателя за
неприложимост на посочената Наредба, доколкото приложимият в случая нормативен
акт, както за квалифицирането на нарушението като нередност, така и за
определяне на размера на финансовата корекция, е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори но проекти,
съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" /МОФК/, приета с ПМС №134/ 05.07.2010г. Съгласно §1, ал. 2 от
ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017г. за приемане на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основание за финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
отменената МОФК се прилага до издаване на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад за програмен период 2007 - 2013г. за програмите,
съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите
от Европейската комисия, за съответната програма. Това означава, че макар с
влизането в сила на ПМС №57 от 28.03.2017г. Методологията за определяне на
финансови корекции да е изрично отменена, то по силата на §1, ал. 2 от ПЗР на
ПМС и съобразно чл. 34 от Указ №883 за прилагане на ЗНА, действието на МОФК е
продължено до настъпването на определени факти. По делото, въпреки извършеното
от съда разпределение на доказателствената тежест, от страна на ответника не се
представиха доказателства за приложимостта в случая на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основание за финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Данни за наличието на декларация за приключване и окончателен контролен доклад
на програмния период за Програмата за развитие на селските райони за периода
2007 – 2013г. не се установяват и при служебно извършената от съда проверка на
интернет страницата на Държавен фонд „Земеделие“ относно ПРСР. Независимо от
това, приложимостта на МОФК произтича по силата на разпоредбата от §8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ, съгласно която приетите от МС нормативни актове,
уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените
от министъра на финансите указания за изплащане на БФП, за верификация и
сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на
оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния
период 2007 – 2013г.
Доколкото налаганата финансова корекция може да бъде определена като
административна санкция по см. на чл. 5, § 1, б. „в" от Регламент (ЕО,
ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности, то определянето на процесната финансова корекция по нормативен
акт, приет шест години след провеждането на процедурата за възлагане на
обществена поръчка и три години след приключването изпълнението на договора, е
в противоречие с принципа за действие на санкционните норми във времето, който
е установен и в чл. 2, § 2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18
декември 1995г., съгласно която разпоредба
не може да се налага административна санкция, освен ако тя не е предвидена
предварително в акт на Общността. Според разрешението, дадено с Решение на СЕС от
26.05.2016 г. по съединени дела Judetul Nedmt, C-260/14 и Judetul
Bacru, C-261/14,
принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания
трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови
корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяното
нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при
условие, че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на
бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна
уредба. В случая обаче, с разпоредбата на §1, ал. 2 от
ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017г., изрично е продължено действието на
отменената МОФК за програмите от програмен период 2007-2013г., вкл. за
подкрепената от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони ПРСР
за периода 2007-2013г., поради което, както и на основание §8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ, именно МОФК /отм./ се явява приложимия в случая
нормативен акт. Неправилното определяне на приложимия нормативен акт за квалифицирането на нарушението като
нередност и съотв. за определяне на размера на следващата се за това нарушение
финансовата корекция - Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, вместо Методологията за определяне на финансови
корекции, обуславя извод за материална незаконосъобразност на оспореното
решение за налагане на финансова корекция, като основание за неговата отмяна.
Абсолютно неясно е по
какви съображения административният орган се позовавал в решението за налагане
на финансова корекция на аналогично
прилагане на Приложение №15 „Насоки за определяне на финансови корекции,
които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно
принципа на споделено финансиране, за несъответствие с правилата за обществени
поръчки“ към Решение на Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013г. – както към
момента на откриване на производството за извършване на финансова корекция,
така и към момента на издаване на оспореното решение, е налице действащ
нормативен акт, част от националното право на РБългария, определящ основанията
за извършване, вида и размера на финансовите корекции.
За пълнота на
изложението следва да се отбележи, че при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за
обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан –
Кравино“, е допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ, съставляващо нередност по см. чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013
на Европейския Парламент и на Съвета. Съгласно чл. 39, ал. 1 от НВМОП
/отм./, задължението за изискване на подробна писмена обосновка възниква
за комисията в случаите, когато офертата на участник съдържа предложение, което
в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от НВМОП
/отм./ е с тридесет на сто по-благоприятно от средната стойност на
съответните предложения в останалите оферти. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от
НВМОП /отм./ има императивен характер - Комисията, извършваща оценяването, е
длъжна да изисква писмена обосновка винаги, когато е налице предложение с 30 на
сто по-благоприятно от предложенията на останалите участници. Регламентираното в чл. 39, ал. 3 от НВМОП
/отм./ сочи, че преценката за приемането, съотв. за неприемането на представената
от участника писмена обосновка за обективна, е въпрос на оперативна
самостоятелност на помощния орган. С нормата на чл.39, ал.2 от НВМОП
/отм./ обаче тази оперативна самостоятелност е ограничена от
изискването в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които
трябва да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от
посочените в условията на алтернативност хипотези. Необходимостта
от наличието на мотиви в случаите на приемане от
страна на Комисията на представената от участника писмена обосновка по чл. 39, ал. 1 от НВМОП
/отм./, следва от общото изискване за обосноваване на приеманите от помощния орган
решения във връзка с разглеждането, оценяването и класирането на
офертите, като мотивите могат да се съдържат или
в протокола на комисията по чл.41 от НВМОР /отм./, или в решението на
възложителя по чл. 42, ал. 1 от НВМОП
/отм./ за класирането на участниците и за определянето на изпълнител на
обществената поръчка.
В
случая, с оглед констатацията на назначената от възложителя Комисия за
провеждане на процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит
конкурс, че ценовото предложение на участника „Деомид“ ЕООД, гр. Варна, е с
приблизително 34, 3456 на сто по-благоприятно от средната стойност на
останалите ценови предложения, в съответствие с чл. 39, ал. 1 от НВМОП
/отм./, от участника „Деомид“ ЕООД е
изискано да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на
предлаганата цена, както и посочването на обективни обстоятелства по смисъла на
чл. 39, ал. 2, т. 1-5 от НВМОП, повлияли на нейното образуване. В определения
срок от страна на „Деомид“ ЕООД е постъпило писмено обяснение, с което
дружеството е заявило, че предложената цена в размер на 20 470 лв., е
нормална, предвид условията на поръчката. Представено е разпределението на
средствата по ценовата оферта, като е посочено, че цените се основават на
разчетите и дългогодишния опит на участника при изпълнението на подобни услуги,
както и стриктното спазване на изискванията за
най-ниска цена, като изведеното разпределение на средствата се определяло от
обективни обстоятелства, а именно: „Оригиналност на решението за изпълнение на
обществена поръчка“ и „Икономичност при изпълнение на обществената поръчка“.
Видно от приложения по делото Протокол №4 от 15.04.2011г. на оценителната
комисия, помощният орган лаконично е възприел представената писмена обосновка
на „Деомид“ ЕООД, без да са изложени съображения кои са обективните
обстоятелства, на които се позовава участникът и защо комисията приема същите
за относими към предмета на поръчката и изпълнението й, съответно как тези
обстоятелства се отнасят към сочените от дружеството оригиналност на решението
за изпълнение на поръчката, съответно икономичност при нейното изпълнение. В съдържанието на протокола на Комисията за
разглеждане, оценка и класиране на офертите, не са обективирани каквито и да е
било извършени от помощния орган действия по обсъждане, анализ и преценка на писмената
обосновка на участника, преди нейното приемане. Ето защо съдържащата се в
Протокол №4 от 15.04.2011г. констатация, „че са налице обективни обстоятелства,
свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка и
икономичност при изпълнение на обществената поръчка“, очевидно не представлява
мотивиране на решението на помощния орган за приемане на писмената обосновка на
участника „Деомид“ ЕООД, гр. Варна.
Независимо
от установеното като извършено от бенефициера нарушение на НВМОП /отм./, по
изложените по-горе съображения за несъответствие между посоченото фактическо
основание и неговата правна квалификация от гл.т на възприетото
материалноправно основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция, както и за
неправилното
определяне на приложимия нормативен акт за квалифицирането на нарушението като
нередност и съотв. за определяне размера на следващата се за това нарушение
финансовата корекция, обжалваното решение в частта му за наложената финансова
корекция, се явява незаконосъобразно.
По отношение
на Решение № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на
ДФ „Земеделие“, в частта му, са която на основание чл.166, ал.1 и ал.2 във вр. с
чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по отношение на Община Опан е установено публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
24/ 321/ 00020 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР периода
2007-2013г., в размер на 6 141лв. с ДДС – сума, равняваща се на 25 % от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител
за упражняване на строителни и авторски работи за обект: “Рехабилитация на път
№ IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“:
В тази си част обжалваното
решение, както от гл. т на посочените правни основания за издаването му /чл.166, ал.1 и ал.2
във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК/, така и от гл.т на формулирания диспозитив
/“установявам, че за Община Опан възниква публично държавно вземане/, по своята
същност представлява Акт за установяване на публично държавно вземане. Съгласно
разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, публични са вземанията за
недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или
неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на
Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които
възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции,
надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по
бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични
санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския
съюз. В чл.166, ал. 1 от ДОПК е предвидено, че
установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа,
определен в съответния закон. След изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019г., в
сила от 28.06.2019 г./, законът изрично разграничава случаите, в които
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, се установява с решение за финансова
корекция и с АУПДВ. По силата на чл. 27,
ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са налице
основанията по чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. В случая
производството по издаване на оспореното решение е образувано и проведено при
действието на чл. 27, ал. 6
и ал. 7 ЗПЗП,
като специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6,
изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на: установяване дължимостта на
подлежаща на възстановяване БФП, поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което
представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ; вида на административния акт, с който се
извършва това установяване – решение, както и по отношение на реда за неговото
издаване - чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Следователно при наличие на основание по чл. 27, ал. 6
от ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ,
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено по реда на ЗУСЕСИФ, а не с АУПДВ.
Независимо от извършената от административния орган погрешна според съда правна
квалификация на основанието за извършване на финансова корекция / чл. 70, ал. 1,
т. 10 от ЗУСЕСИФ, вместо чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ/, доколкото се касае за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради това нарушение, се
установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на
ЗУСЕСИФ, а не по реда и на основание чл.166, ал.1 и ал.2 от ДОПК. Ето защо възникващото
публично държавно вземане по см. на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК се установява
и се определя по основание и размер със самото решение по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 27, ал.6 от ЗПЗП за налагане на финансова корекция, а не
с акт по чл.166, ал.2 от ДОПК, каквото по съдържание е обективираното
волеизявление в т. ІІ от диспозитива на обжалваното решение. В този смисъл незаконосъобразно с оспореното решение,
постановено по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ, на основание чл.166, ал.1 и ал.2 от ДОПК е установено като публично държавно вземане недължимо платена финансова
помощ по Договор № 24/ 321/ 00020 за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от ПРСР периода 2007-2013г.
Всъщност публичното държавно вземане представлява не недължимо платена финансова
помощ, а наложената финансова корекция по т.І от оспореното решение.
По отношение на направеното от Община Опан
възражение за
изтекла погасителна давност на основание чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл. 171, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК:
Съдът не споделя съображенията на
жалбоподателя за погасяване на публичното държавно вземане поради изтекла давност, респ.
поради изтекла абсолютна давност по чл.171, ал.1 и ал.2 от ДОПК, доколкото публичното държавно вземане по
чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК /финансова корекция/, се установява и определя по
основание и размер с влязло в сила решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. По
същество давностният срок, изтичането на който явно се претендира от оспорващия, се отнася до погасяване на правото за извършване
на проверки и администриране на нередности от гл. т на възможността за
образуване на предвидените в националното законодателство административни
производства.
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/ 95/, е основният в правото
на Съюза, който определя общи правила, отнасящи се до единните проверки и до
административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото
на Общността, като в този смисъл именно в него са регламентирани правилата,
свързани с института на давността по отношение на процедурите за налагане на
административни мерки и административни санкции за нередности по см. на чл.1 от
Регламент № 2988/ 95 /всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на
действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за
резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях/. Разпоредбата
на чл. 3, §1,
ал. 1 от Регламент № 2988/1995 въвежда общо правило за давност,
приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността е извършена. В
случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност
започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според Решение на
Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011г. по дело С-465/2010, когато
бенефициерът, в качеството си на възлагащ орган, не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща
нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент
№ 2988/ 95 и следователно четиригодишният давностен срок започва да тече от
деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за
обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване
на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.
Регламентът определя също, че в случай на многогодишна програма срокът за
давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде
прекратена, като в тази хипотеза е приложимо приетото в Решение на СЕС от 15 юни
2017г. по дело С-436/2015 относно понятието „многогодишна програма“,
момента на нейното прекратяване и изтичането на давностния срок в подобни
случаи. Съгласно чл. 3, § 1,
ал. 3 от Регламента, срокът за давност се прекъсва от всяко действие
на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за
давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.
В конкретния
случай е налице "продължаваща нередност" по см. на чл. 3, § 1, ал. 2
от Регламент № 2988/ 95, като давностният срок следва да започне да тече
считано от деня, в който е завършило изпълнението на сключения между Община
Опан и „Деомид“ ЕООД Договор №0000002 от 13.05.2011г. Видно, както от
публикуваната в Регистъра на обществените поръчки информация, така и от
представеното по делото Разрешение за ползване на строежа, изпълнението на
договора е приключило на 21.05.2014г. т. е. четиригодишният давностен срок по
чл. 3, §1, ал. 1 от Регламента изтича на 21.05.2018г. Административното
производство за извършване на финансова корекция следва да се счита за
образувано на 26.11.2020г. с изпратеното на бенефициера уведомително писмо по
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Към тази и към датата на издаване на решението по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне по основание и размер на извършваната
финансова корекция, предвиденият минимален срок по см. чл. 3, §1,
ал. 1 от Регламент № 2988/95 е изтекъл, като липсват доказателства
за предприети от компетентния орган действия по чл. 3, § 1,
ал. 3 от Регламента, прекъсващи давностния срок. Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013г. обаче е част от многогодишна програма
за подпомагане развитието на различните региони в държавите-членки от ЕС, чрез
предоставянето на средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони в рамките на прилаганата в ЕС Обща
селскостопанска политика, при прилагане на общовалидните разпоредби, съдържащи
се в Регламент
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. С оглед на което и при прилагането на
чл.3, § 1, ал. 2, изр. второ от Регламент № 2988/ 95, доколкото не е
прекратена многогодишната програма, в рамките и по повод на която е сключен Административен
договор № 24/321/00020 от 29.06.2010г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони" от ПРСР 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР, предвиденият срок за давност в чл. 3, § 1, ал.1 от Регламент
(ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата
на финансовите интереси на Европейските общности, се явява продължен и съотв.
не е изтекъл. Следователно не е погасено и правото на ДФЗ за извършване на
проверки и за образуване на производство за администриране на нередности и за
налагане на финансови корекции.
С оглед на изложените съображения съдът
приема, че обжалваното Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/ 3390
от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, като постановено в нарушение и при неправилно приложение на
материалния закон и при неспазване ни изискванията по чл.59, ал.2, т.4 от АПК
досежно неговото съдържание, следва да бъде отменено, като
незаконосъобразно.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Опан,
представлявана от Кмета на общината – Г.К., Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г., издадено от Заместник изпълнителния
директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка
с чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, на Община Опан е наложена финансова корекция
в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 24 564.00
лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване
на строителни и авторски работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан
– Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и на основание чл.166, ал.1 и ал.2 във
вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по отношение на Община Опан е установено
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в
размер на 6 141лв. с ДДС – сума, равняваща се на 25 % от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по сключения договор за възлагане на обществена
поръчка, като незаконосъобразно.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: