Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 271 от 23.11.2020 г., гр. Кюстендил
В
И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и трети октомври две хиляди
и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Лидия Стоилова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 300 по описа за 2020 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Дупница, с адрес: гр. Дупница,
пл. „Свобода”
№ 1, представлявана от кмета – М.Ч., чрез адвокат И.Г.,
срещу решението, издадено на 03.07.2020 г. от В.К.– главен директор на Главна
дирекция (ГД) „Оперативна програма „Околна среда” (ОПОС) при Министерството на
околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” (ОПОС 2014 – 2020 г.), с което
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) на Община Дупница е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението на чл. 2, ал. 1 във
вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.
33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и признати от УО
на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г.
разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № РД-09-540/05.12.2019 г., сключен между
Община Дупница, като възложител, и „Л.Е.Б.” ЕООД, с ЕИК *********, като
изпълнител, на стойност 242 000,00 лева (без ДДС). В жалбата са изложени
доводи за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 4 и 5
от АПК. Иска се отмяна на решението. Претендира се присъждане на направените
разноски по делото.
Ответникът – главният директор на ГД ОПОС при МОСВ и
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие В. Д. – служител с юридическо образование, оспорва жалбата като
неоснователна. Претендира присъждане юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на платеното от Община Дупница адвокатското
възнаграждение.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 18.12.2018 г.
между министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014
– 2020 г., и от друга страна, Община Дупница – водеща община, и
Община Бобов дол и Община Сапарева баня – общини партьори, всички в качеството
на бенефициер, е сключен Административен договор №BG16M1OP002-2.002-0008-C01 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020
г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз (ЕС) по процедура чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.002
„Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и
на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци” (с изх. № Д-34-82). В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед
точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г.
на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.). Съгласно чл. 2.1 от горепосочения
административен договор ръководителят на УО предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 7 716 298,85 лева по процедура „Комбинирана процедура за
проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за
предварително третиране на битови отпадъци”, по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на ОПОС, съфинансирана в размер до
85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект
ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0008 „Проектиране и
изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително
третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня”, с обща стойност на проекта
11 317 350,00 лева. Срокът на изпълнение на проекта е 24 месеца,
считано от датата на сключването на договора (чл. 2.3 от договора).
Във връзка с изпълнението на сключения
договор с Решение № 9/21.03.2019 г. на кмета на община Дупница е открита процедура за обществена поръчка с вид
на процедурата „публично състезание” и
предмет: „Техническа помощ за управление на проект „Проектиране и изграждане на
инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови
отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня”. Прогнозната стойност
на поръчката е 250 000,00 лева (без ДДС). Обявлението е публикувано в Регистъра
на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки под номер 902486. Внесени са две оферти – от „Л.Е.Б.” ЕООД (класирано на първо място) и Е.К.ЕООД. Между Община Дупница, като възложител, и „Л.Е.Б.” ЕООД, с ЕИК *********,
като изпълнител, е сключен Договор № РД-09-540/05.12.2019 г., на стойност 242 000,00 лева (без ДДС), с предмет: техническа помощ за
управление на проект „Проектиране
и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително
третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня”.
С писмо с изх. № 2-002-0008-2-368/09.06.2020
г. кметът на община Дупница е уведомен от УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че във
връзка с осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на
обществената поръчка и сключения в резултат на нея договор са констатирани две
нарушения с финансов ефект – нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5
и 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и нарушение на чл. 112, ал. 1, т.
2, чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С писмото на възложителя
е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по
направените констатации. Община Дупница е представила писмени възражения с изх.
№ 04-00-172/22.06.2020 г., получени в информационната система ИСУН на
22.06.2020 г., в които са изложени подробни мотиви за липса на сочените в
сигнала нередности. На 03.07.2020 г. е издадено обжалваното решение на
ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., с което е прието, че бенефициерът е допуснал нарушение
на чл.
2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1
от ППЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът
на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. В случая издател на обжалвания акт е В.К.– главен директор на ГД ОПОС,
определена със заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на министъра на околната среда
и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г.,
във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функцията по
издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и предоставяне
на безвъзмедна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6
„Техническа помощ” на ОПОС 2014 – 2020 г., както и заповеди за тяхното
изменение и/или допълване и отмяна.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на
административнопроизводствените правила при издаване на решението. Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 2-002-0008-2-368/09.06.2020
г. на ръководителя УО на ОПОС 2014 – 2020 г. с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции Община Дупница е представила
възраженията си срещу посочените констатации на 22.06.2020 г., но същите са
приети за неоснователни от административния орган по отношение на нарушението на чл.
2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1
от ППЗОП. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени направените от Община Дупница
възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата
цел. В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или
на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не
се спори, че Община Дупница е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от определението
за нередност е налице.
Относно наличието
на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с
прилагане на правото на ЕС:
Като основание за определяне на корекцията от ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1 във
вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което
нарушение е определено като нередност по т. 11 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата
редакция (изм., ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) „Използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква „б” – „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор”.
Законосъобразен
е изводът на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение на
чл. 2,
ал. 1 във вр. с чл.
70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо
се в незаконосъобразна методика за оценка, което е предпоставка за ограничаване
на потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на конкурентната
среда. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално
тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна
конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Разпоредбите на
чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП предвиждат, че обществените поръчки се възлагат въз
основа на икономически най-изгодната оферта (ал. 1), като икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за
възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (ал. 2). Съгласно
чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП показателите, включени в критериите за определяне
на икономически най-изгодната оферта по ал. 2, т. 2 и 3, не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според
чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, в
приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. Горепосочените правилата са императивни и целят приемане на методика, съдържаща конкретни и
ясни критерии за оценка, съобразена със степента на съответствие на всяко
предложение с предмета на обществената поръчка.
В случая в
документацията за участие в обществената поръчка възложителят е предвидил, че възлагането
ще се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално
съотношение качество/цена”. За икономически най-изгодна оферта се определя тази
оферта, която има най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка има
максимална стойност 100 точки. Критерият „оптимално съотношение качество/цена”
включва следните два показателя: показател „Предложение за изпълнение на
поръчката” (П1) с максимална стойност 100 точки и относителна тежест на
показателя в комплексната оценка 70%, и показател „Ценово предложение” (П2) с
максимална стойност 100 точки и относителна тежест на показателя в комплексната
оценка 30%. Офертите се оценяват по всеки един от показателите поотделно. Показателят
П1 включва три подпоказателя: А – „Програма за изпълнение на поръчката”, Б –
„Организация на работата за изпълнение на поръчката” и В – „Аспекти и/или
събития, които могат да заплашат успешното изпълнение на проекта”. Оценката по
показателя П1 за всеки участник се формира от сбора от оценките от трите
подпоказателя, а предложението на всеки участник следва да съдържа дейностите,
описани в редове от таблица за оценка по подпоказатели, за да му бъдат
присъдени съответния брой точки по степенна скала: за А – „Програма за
изпълнение на поръчката”, точките са от 10 до 40, за Б – „Организация на
работата за изпълнение на поръчката”, точките са от 10 до 40, и за В – „Аспекти
и/или събития, които могат да заплашат успешното изпълнение на проекта”,
точките са от 10 до 20. Във всеки подпоказател са определени минимални
изисквания, оценявани с по 10 точки, които се надграждат с допълнителни
изисквания. На оценка подлежат предложенията, които отговарят на
спецификацията. Оценявано с по-голям брой точки е предложението на участник,
което съдържа по-подробно и детайлно описание на ниво отделна дейност в
сравнение с описанието според минималните изисквания, т.е. при оценяването се
акцентира на пълнотата на предложенията, вместо на качеството на изпълнение. Съдът
споделя извода на органа, че в случая липсва достатъчна яснота при определяне
на показателя П1. Утвърдената и предложена методика по този
показател и съответните подпоказатели не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, да се сравнят и оценят техническите
предложения и качествените показатели.
За подпоказател
А – „Програма за изпълнение на поръчката”, възложителят е описал четири елемента
с постепенно градиране на точките от 10 на 20 на 30 на 40. За 10 точки е въведено
изискване предложението на участника да отговаря на минималните изисквания на
възложителя и да съдържа всички елементи за присъждане на минимален брой точки.
За 20 точки е въведено същото изискване, с допълнение участникът да е описал
начина, по който ще се прилагат на практика посочените подходи и методи при
изпълнение на всички дейности. В следващия елемент, оценяван за 30 точки, е посочено
същото, като в предходния, с допълнение „описанието на дейностите и съставните
задачи е обвързано с приложимите към съответната дейност/задача нормативни
документи, стандарти, наръчници и указания”. В четвъртия елемент, оценяван за
40 точки, освен изброеното в третия елемент е допълнено: „посочени са конкретни
мерки за осигуряване на високо качество на изпълнение на дейностите”. За
подпоказател Б – „Организация на работата за изпълнение на
поръчката”, възложителят
е описал четири елемента с постепенно градиране на точките от 10 на 20 на 30 на
40. За 10 точки е въведено изискване предложението на участника да отговаря на
минималните изисквания на възложителя и да съдържа всички елементи за
присъждане на минимален брой точки. За 20 точки е въведено същото изискване, с
допълнение участникът да е включил в описанието част, в която обосновава в
логическа и взаимосвързана последователност график и срокове при изпълнение на
дейностите и съставните им задачи. В следващия елемент, оценяван за 30 точки, е
посочено същото като в предходния, с допълнение „описани са методи за
координация и взаимодействие с възложителя, с изпълнителите на другите дейности
по проекта и с други заинтересовани страни”. В четвъртия елемент, оценяван за
40 точки, освен изброеното в третия елемент в допълнение е посочено:
„представени са мерки за вътрешен контрол, с които да се гарантира качествено
изпълнение на обществената поръчка”. За подпоказател В – „Аспекти и/или
събития, заплашващи успешното изпълнение на проекта”, възложителят е описал два
елемента с градиране на точките от 10 на 20. За 10 точки е въведено изискване
предложението на участника да отговаря на минималните изисквания на възложителя
и да съдържа всички елементи за присъждане на минимален брой точки, а за 20
точки е въведено същото изискване, с допълнение участникът да е предложил
подход за управление на идентифицираните от възложителя аспекти и/или събития
по време на изпълнение на обществената поръчка, с цел избягване/минимизиране на
негативните им последици.
В
методиката по отделните подпоказатели на показател П1 не е
направено разграничение между задължителното съдържание на техническата
спецификация и документацията
на възложителя, което се явява, от една страна, условие за допустимост, а от
друга – условие за получаване на 10 точки по всеки подпоказател. За да бъде
разгледано дадено предложение, то трябва да отговаря на изискванията на
възложителя, посочени в техническата спецификация и в документацията. Ако
участникът не отговаря на минималните изисквания, би бил отстранен. Но при
положение, че получава точки за съответствието с минималните изисквания в
техническата спецификация, той не би следвало да получи точки за тях и като
допълнителни изисквания. Въведените критерии за оценка следва да целят
обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите по начин, водещ до
избор на най-изгодна оферта. В случая, при така заложените показатели, може да
се достигне до необосновано предимство на едни участници за сметка на други,
което би могло да се отрази на крайното класиране в процедурата. Изискванията
за надграждане над предвидените в техническата спецификация условия трябва да
са определени така, че да допълват изискванията към участниците с оглед
предмета на поръчката и постигане на по-добър резултат в изпълнението. Допълнителните
критерии в техническата спецификация следва да бъдат зададени от възложителя,
тъй като той познава най-добре собствените си потребности, но трябва да са
гаранция за добро изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка, да дават възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Не следва да се допуска
преповтаряне на минималните изисквания в техническата спецификация с
надграждащи такива, за които се предвиждат допълнителни точки (вж. в т. см.
Решение № 10632/31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №13319/2019 г., VII о.). Така формулираният показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. По този начин оценката се
определя от наличието или не на допълнителните елементи, които самият
възложител е определил като незадължителни. Отделно от това,
за да бъде разгледано по същество като допустимо
дадено техническо предложение, то трябва да отговаря на всички приложими
нормативни изисквания, наръчници, стандарти и указания, поради
което това изискване не може да бъде надграждащ елемент, даващ основание за експертно присъждане на повече
точки по подпоказател А на показател П1 (вж. в т. см. Решение № 1601/31.01.2020
г. на ВАС по адм. д. № 8541/2019 г., VII о.).
В методиката е налице
неяснота относно това какво би следвало да включват офертите на участниците над
минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки, съответно на какъв обективен критерий оценителната
комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. Липсата на
точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки
не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и
обуславя възможност на субективизъм в процеса на оценяване. Оценява се
наличието на описание на начина, по който ще се прилагат на практика посочените
подходи и методи при изпълнение на всички дейности, описание на конкретните
мерки за осигуряване на качеството на изпълнение на дейностите
и за вътрешен контрол, и описание на методите за координация и взаимодействие с възложителя, с
изпълнителите на другите дейности по проекта и с други заинтересовани страни. Например, в надграждащ елемент 2 на подпоказател А е изискано
участникът да опише начина, по който ще се прилагат на практика посочените
подходи и методи при изпълнение на всички дейности, а в надграждащ елемент 4 на
подпоказател Б е изискано участникът да представи мерки за вътрешен контрол, с
които да се гарантира качествено изпълнение на обществената поръчка. Съгласно тези
условия участникът трябва да направи описание на посочените подходи и методи
при изпълнение на всички дейности и на мерките за вътрешен контрол, което е в
противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, в приложимата редакция (обн., ДВ, бр. 17 от
2019 г., в сила
от 01.03.2019 г.), съгласно която не се допуска оценяване на пълнотата и начина
на представяне на информацията в документите. От посоченото условие в елемент 4
на подпоказател Б не става ясно и колко мерки и с какъв характер следва да се
предложат, за да се гарантира качествено изпълнение на обществената поръчка, неясно
е и нивото на достигнато качество. В надграждащ елемент 2 на подпоказател В е
изискано участникът да предложи подход за управление на идентифицираните от
възложителя аспекти и/или събития по време на изпълнение на обществената
поръчка, с цел избягване/минимизиране на негативните им последици, без в
методиката да е посочено на какви критерии следва да отговаря представеният
подход, така че да се приеме за достатъчен от страна на оценителната комисия.
Не е ясно какво следва да включва този подход и как следва да се прецени дали
има или не такъв в съответната оферта. Следователно липсва
предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си
предложение, така че да получат максимален брой точки по всеки от
подпоказателите А, Б и В на показател П1. Създадена е възможност за субективна
преценка от страна на комисията и не е осигурена на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки подпоказател, тъй като в зависимост от
интерпретирането на посочените надграждащи обстоятелства в едни случаи би могло
да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят
точки (вж. в т. см. Решение №8110/24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12062/2019
г., VII о., Решение №5714/18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2019 г., VII
о. и Решение №4643/21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5946/2019 г., VII о.). Разписаната методика дава преимущество
не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита
наличието на описанието им в предложението на участника, в резултат на което стават
възможни субективният подход на оценка и неограничената свобода на избор без
гаранции за реална конкуренция и без равно третиране на участниците. Методиката
има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати. Това се доказва и от
обстоятелството, че в процедурата са подадени само две оферти.
По изложените
съображения съдът приема за безспорно доказано посоченото в обжалваното решение
нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във
вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от Община
Дупница, в качеството на възложител, т.е. налице е и вторият елемент от
фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013. Извършеното нарушение е квалифицирано правилно от
органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в
приложимата редакция (вж. в т. см.
Решение № 5719/18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3317/2020 г., VII о.).
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размера на
реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи.
Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения,
без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено
изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е.
ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС
не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални
участници, като следствие от допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 1 във
вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите,
които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е
предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. Следва, че доказаното по делото нарушение би могло да
има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и
на други лица в процедурата.
Наличието на нередност предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това
законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази наредба
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите
последици. С оглед спецификата на процесното нарушение е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. За нередности по т. 11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности е предвиден показател за корекция 5 на сто. Правилно финансовата корекция е определена на 5% от стойността на допустимите
разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ (същите са в размер на 242
00,00 лева (без ДДС).
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора е
основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Предвид липсата на изрична уредба в АПК и с оглед нормата на чл. 144 от АПК същото е дължимо на
основание субсидиарното приложение на чл. 78, ал. 8 във вр. с ал. 3 от Гражданския
процесуален кодекс и следва
да бъде определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с
чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100,00 лева, като същото
следва да бъде заплатено на МОСВ – юридическото лице, в чиято
структура е органът ответник.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Дупница, с адрес: гр. Дупница, пл. „Свобода” № 1, представлявана от кмета – М.Ч., срещу решението, издадено на
03.07.2020 г. от В.К.– главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда”
при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”, с което на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове на Община Дупница е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението на
чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, по Договор № РД-09-540/05.12.2019 г., сключен между Община Дупница,
като възложител, и „Л.Е.Б.” ЕООД, с ЕИК *********, като изпълнител, на стойност
242 000,00 лева (без ДДС).
ОСЪЖДА Община Дупница, с адрес: гр. Дупница, пл. „Свобода” № 1, представлявана
от кмета – М.Ч., да заплати на Министерството на околната среда и
водите сумата в размер на 100,00 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: