Р Е
Ш Е Н
И Е
№420
гр. Хасково, 23.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково
в открито съдебно заседание на двадесет
и шести май две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
при участието на секретаря
Ангелина Латунова,
като разгледа докладваното от
съдия А. Митрушева
адм. д. № 247 по описа на
Административен съд - Хасково за 2022 г.
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по
реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
на ОБЩИНА ДИМИТРОВГРАД, представлявана от И. Т. Д. – Кмет на Общината, депозирана чрез
адв.М.Б., против Решение от 25.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за
определяне на финансова корекция по ЗУСЕСИФ по обществена поръчка с предмет:
„Демонтаж от жилищни имоти, последващо третиране и предаване за рециклиране на
отоплителни устройства за битово отопление на дърва и въглища“.
В жалбата се твърди,
че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в
противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
В същото се излагали
твърдения за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен
критерий за подбор, формулиран от Възложителя, като част от условията за
участие в процедурата. Според административния орган, изискването на
Възложителя, посочено в точка 10.2 от критериите за подбор, ограничавало лицата
по чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО поради наличие на утежняваща административна
процедура. Жалбоподателят оспорва тези изводи, като заявява, че предвиденият
критерий за подбор бил в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и на
приложимия специален закон – ЗУО. Едно от основните изисквания, установени в
ЗОП, било Възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само
критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката, като поставените критерии са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Това предполагало при подготовката и
откриването на процедура по възлагане, Възложителят ясно да дефинира обхвата на
дейностите, които трябва да бъдат изпълнени, като се преценят конкретните нужди
и цели. По този начин следвало да се определи предмета на възлагане, както и
критериите за подбор, чрез които да се осигури такова качество на изпълнение,
което да защитава в максимална степен обществения интерес и да гарантира
ефективно разходване на публичните средства. Именно това изискване било водещо
за Възложителя при формулиране на критериите за подбор, а така също и при
разработване на Техническата спецификация - неразделна част от документацията
за участие в процедурата.
Безспорно се
установявало, че дейността - обект на възлагане, била с комплексен характер и
представлявала съвкупност от редица други поддейности със съответната
специфика, изпълнението на която законодателят обвързал с прилагането на
специални изисквания: регистрационен, респективно разрешителен режим,
регламентирани в специален закон - ЗУО, а по отношение на комплексните
разрешителни - ЗООС. В т. 3 от Техническата спецификация много ясно бил описан
обхватът на работата:
1) демонтаж на
отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в жилищни
имоти на лица, посочени от възложителя;
2) изнасяне,
натоварване и транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и
прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за
временно съхраняване и оползотворяване с код R12 и R13 от Приложение № 2 към §
1, т. 13 от ЗУО;
3) претегляне на
кантар на доставените демонтирани отоплителни устройства и разтоварване на
площадката;
4) разкомплектоване,
разделяне, сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код
съгласно Наредба № 2 за класификация на отпадъците;
5) претегляне и
предаване на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с код
R4 от Приложение № 2 към § 1, т. 13 от ЗУО;
6) превеждане на
получените приходи от предадените метални отпадъци по банкова сметка ***.
Обхватът на работата бил
определен в резултат на проучване, извършено в рамките на Първия етап от проект
„Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление”. Обхватът на дейностите бил определен по начин, който да гарантира в
максимална степен законосъобразното оползотворяване на отпадъците.
Във връзка с обхвата
на дейностите, които изпълнителят следвало да извърши, били определени и
неговите задължения:
1. Демонтаж; събиране
и натоварване на отоплителните устройства и прилежащи елементи към тях;
2. Транспортиране на
събраните отоплителни устройства до площадка за последващо третиране;
3. Третиране на
отпадъците на площадката;
4. Предаване на
отпадъците от метали за крайно оползотворяване с цел рециклиране;
5. Изготвяне на
необходимите документи, доказващи произхода на отпадъка и неговото управление
от момента на образуване до момента на крайно оползотворяване с цел
рециклиране.
Тоест Възложителят
изисквал като част от изпълнението на поръчката не само да бъде извършен
демонтаж и транспортиране на отпадъците, но и други дейности, за които
задължително се изисквали цитираните разрешителни, а именно: третиране и
предаване за крайно оползотворяване с цел рециклиране, за което се изисквало
наличието на разрешително по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС.
Цитираната от УО
хипотеза на чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО, която допускала облекчен режим, а
именно: наличие на регистрационен документ и сключен договор с лица,
притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности
с ОЧЦМ бил приложим само по отношение предаването на отпадъци в случаите по чл.
39, ал. 2, но не и по отношение на тяхното транспортиране и последващо
третиране, каквото се изисквало от изпълнителя. В този смисъл бил неприложим
към конкретното възлагане и обхвата на дейностите, които Възложителят изисквал
да бъдат изпълнени.
По отношение на
третирането на отпадъците изискванията на закона били категорични и никакъв
по-облекчен режим не бил приложим, като в подкрепа на този довод е цитирана
разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗУО по отношение на изискванията за извършване
на дейностите по третиране на отпадъци, както и понятията, установени в § 1 на
ДР на ЗУО, които давали дефиниция на дейността "Третиране на
отпадъците", "Оползотворяване", "Оползотворяване на
материали" и "Рециклиране". В тази връзка се твърди, че подходът
на Възложителя при определяне на критериите за подбор по т. 10 бил
законосъобразен и обоснован, в съответствие с изискванията на ЗОП и на
специалния закон - ЗУО, респективно - ЗООС. Цитира се и Решение № 2461 от
27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 117/2017 г., IV о., в което се посочвало, че ЗОП
задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се
съобрази, като същият има свобода да зададе свои собствени изисквания, които
стават част от процедурата и не могат да бъдат преодолени.
Посочва се още, че при
определяне на критериите за подбор Възложителят действал в рамките на своята
оперативна самостоятелност при съобразяване с изискванията на ЗОП. В
оперативната самостоятелност на Възложителя било да определи критериите за
подбор, необходими за установяване на възможността на кандидатите или
участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността,
обема и сложността й, като с тях били определени минималните изисквания за
допустимост (чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП). В процесния случай Възложителят
преценил предварително условията, при които възлаганата дейност следвало да
бъде изпълнена, като конкретизирал своите изисквания, без да нарушава тези на
ЗОП. Чрез изискването за избор на изпълнител, титуляр на правата по разрешение
или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО, а не чрез посредничеството
на друго, трето лице, с което да се сключи за целта договор, Възложителят
поставил ясни условия за отговорността по отношение на изпълнението. По правило
дейностите, свързани с третиране на отпадъци, били силно регулирани на
национално и европейско ниво и волята на възложителя, дефинирана в рамките на
оперативната му самостоятелност, била да избере най-надеждния и безопасен начин
за това, като изключи „опосредяването“ на тези дейности. Целта била поръчката
да се възложи на титуляр на правата по чл. 35, ал. 1 от ЗУО, а не на лице,
което има сключен договор с такъв и тази цел била напълно оправдана, предвид
спецификата на поръчката. Безспорно било правото на Възложителя да определи
условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото
изпълнение на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на
закона.
На трето място се
посочва, че независимо от горното, предвид комплексния характер на дейностите,
подлежащи на изпълнение, следвало да се има предвид, че всеки участник в
процедурата можел да изпълни поставените изисквания чрез създаването на
обединение. Тази законова възможност била предвидена именно за подобни случаи,
в които спецификата на дейността и изпълнението й чрез взаимосвързани елементи
(поддейности) изисквала изпълнението на няколко, стриктно определени на
законово ниво изисквания. В този смисъл поставените от Възложителя изисквания
категорично не били „изключително високи“, както се твърдяло от УО, и всеки
участник в процедурата можел да ги покрие, както със собствен ресурс, така и
чрез обединяване капацитета на повече от един стопански субект. Неслучайно
законодателят предвидил тази възможност в чл. 10, ал. 1 от ЗОП, като допускал
участието на обединения в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които
се отличават с по-специфичен предмет и съответно изискват по-сложна
конфигурация при участниците в поръчката. В тази връзка, справка от регистъра
на ИАОС, достъпен на http://eea.government.bg/bg/nsmos/waste/registri-spravki, показвала, че на територията на
страната има повече от 40 търговци с действащи комплексни разрешителни,
включващи дейностите, изисквани от изпълнителите, съгласно Техническата
спецификация, и повече от 80 с разрешителни по реда на ЗУО. Следователно, не било
налице ограничаване на конкуренцията или невъзможност изискванията на
Възложителя да бъдат удовлетворени по начина, изискуем от законодателя.
На следващо място се
посочва, че нито едно заинтересовано лице не оспорило решението за откриване на
процедурата, с което били утвърдени и условията за изпълнение на поръчката,
включително критериите за подбор по т. 10 от указанията. Това обстоятелство,
макар да не било гаранция за липса на възпиращ ефект и ограничаване на
конкуренцията, както посочвал УО, било индикация от обективен характер за
липсата на каквито и да било елементи, ограничаващи конкуренцията: прекомерни
или завишени изисквания, заложени в процедурата. Всяко заинтересовано лице
имало потенциална възможност да подаде жалба срещу решението и да инициира
неговото изменение. Нито едно лице не се възползвало от тази възможност, което показвало,
че изискванията към изпълнението на възлаганата дейност не засегнало интересите
на стопанските субекти и не препятствало участието им в процедурата. Предвиденият
от Възложителя критерий за подбор бил необходим за установяване възможността на
кандидатите и участниците да изпълнят възлаганата дейност. Поставеният критерий
бил съобразен и с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Във връзка с
определянето на нарушението, като нередност по т. 11, б. "а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
следвало да се има предвид, че в решението си УО не посочил коя конкретна
хипотеза на текста визира, като основание за налагане на финансова корекция.
Заявява се още, че не
била доказана причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет
на ЕС. Твърди се, че при анализ на съюзното и националното право се налагал
извод, че не всяко нарушение на разпоредба на националното или съюзното
законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е
"нередност" по смисъла на правото на ЕС и основание за налагане на
финансова корекция. За да се направи извод за наличие на основание за налагане
на финансова корекция, следвало да се мотивира и финансовото отражение на
нарушението. В случая в решението на УО от 25.02.2022 г. изобщо не бил
изследван въпросът за финансовата вреда или възможност за понасяне на такава.
Липсвали мотиви нанесена ли е финансова вреда на Съюза или има опасност,
възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и
непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В решението на УО не
били посочени каквито и да било обстоятелства, свързани с наличието на
финансово отражение, поради което същото било немотивирано.
Посочва се също, че УО
действал в нарушение на един от основните принципи на правото на Съюза -
принципа за пропорционалност, налагайки финансова корекция на бенефициента за
описаните нарушения. Принципът на пропорционалност изисквал способите,
предвидени в дадена разпоредба на правото на Съюза, да са годни да осъществят
набелязаната цел и да не надхвърлят необходимото за постигането й. Определянето
на 10 % финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив, правел
решението за определяне на финансова корекция незаконосъобразно. В случая не
можело да се определи дали има потенциална вероятност от настъпване на вреда.
Поради това и стойността на определената финансова корекция била незаконосъобразна.
Налице било противоречие
и с чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране
на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския
съюз, тъй като в обжалваното решение не се съдържали обективирани и мотивирани
заключения, които въз основа на конкретни факти да доказват, че е извършена
нередност. Не било доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС, което по всички приложими правила се явявало необходимо условие
за налагането на финансови корекции. Макар нередност да била налице и само при
потенциално, тоест при възможно финансово отражение, този нормативно закрепен принцип
не отменял задължението на установяващия нередността орган надлежно да обоснове
и докаже, че такова потенциално финансово влияние действително е налице. В
конкретния случай подобна обосновка не се съдържала в Решението на РУО на ОПОС.
В тази връзка се
твърди, че не са налице основания за налагане на финансова корекция и се моли
за отмяна на оспореното решение като неправилно и незаконосъобразно.
В съдебно заседание
процесуалният представител на жалбоподателя поддържа така подадената жалба и
моли за отмяна на оспореното решение. Поддържа твърденията, че същото е
неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материално-правни
разпоредби и в несъответствие с целта на закона, тъй като критерият за подбор,
обект на проверка и определен като нередност по смисъла на Наредбата за
финансовите корекции, бил в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и на
приложимия специален закон - Закона за управление на отпадъците. Развива
подробни съображения и в представена по делото писмена защита. Прави възражение
за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение. Представя Списък на
разноските, в който посочва внесената държавна такса в размер на 35.52 лева.
Ответникът - Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните
периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г. при Министерство на околната среда и
водите, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание, поддържа
оспореното решение на ръководителя на управляващия орган на ОПОС с мотивите,
изложени в същото. Моли жалбата на Община Димитровград да бъде отхвърлена като
неоснователна и недоказана, като съдът приеме, че обжалваният индивидуален
административен акт е правилен и законосъобразен. Представя писмени бележки, в
които излага подробно съображенията си. Прави искане за присъждане на разноски,
както и в случай, че другата страна претендира разноски, прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение поради липса на фактическа и правна сложност по
делото.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и
съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна
следното:
На 19.06.2019 г. между
Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, от една
страна, и Община Димитровград, като бенефициент, от друга, е сключен Административен
договор рег. № BG16M10P002-5.003-0005-C01 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7
555 396,72 лева по процедура BG16M10P002-5.003 „Мерки за подобряване качеството
на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух”
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до
85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнение на проект ИСУН №
BG16M10P002-5.003-005 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община
Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с
алтернативни форми на отопление“.
В изпълнение на
проекта в Община Димитровград е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Демонтаж от жилищни имоти, последващо третиране и предаване
за рециклиране на отоплителни устройства за битово отопление на дърва и
въглища“. При описанието на обществената поръчка е посочено, че предметът й
включва:
- демонтаж
на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в
жилищни имоти на лица, посочени от Възложителя, на територията на община
Димитровград;
- изнасяне, натоварване и
транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им
елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за предварително
третиране и временно съхраняване;
- претегляне на кантар на доставените
демонтирани отоплителни устройства и разтоварване на площадката;
- разкоплектоване, разделяне, сортиране
на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба № 2
за класификация на отпадъците;
- предаване на сортираните метални
отпадъци за последващо оползотворяване с цел рециклиране;
- превеждане на получените приходи от
предаване на метални отпадъци по банкова сметка ***.
В Техническата
спецификация за обществената поръчка в Раздел 4 „Задължения на изпълнителя“ са
предвидени пет групи такива:
4.1. Демонтаж,
събиране и натоварване на отоплителните устройства и прилежащи елементи към
тях;
4.2. Транспортиране
на събраните отоплителни устройства до площадка за последващо третиране;
4.3. Третиране на
отпадъците на площадката;
4.4. Предаване на
отпадъците от метали за крайно оползотворяване с цел рециклиране;
4.5. Изготвяне на
необходимите документи, доказващи произхода на отпадъка и неговото управление
от момента на образуване до момента на крайно оползотворяване с цел
рециклиране.
В Указанията за
участие и изготвяне и подаване на документите, в раздел IV - Критерии за подбор,
по отношение на критерия „Годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност“ - т. 10 са предвидени следните изисквания:
10.1. Участникът трябва да притежава
регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5,
Раздел II от ЗУО във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 от ЗУО, за събиране и
транспортиране на отпадъци с код 20 01 40, или комплексно разрешително,
издадено по реда на Глава седма, Раздел II от ЗООС.
10.2. Участникът трябва да притежава разрешение,
издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или комплексно разрешително,
издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС. Разрешението за дейности с
отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на
отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и
R13.
10.3. Участникът трябва да притежава лиценз за
извършване на превоз на товари на територията на Република България по чл. 6,
ал.1 от Закона за автомобилните превози. При участие на чуждестранни участници
същите следва да съобразят изпълнението на поръчката и с чл. 17 от Наредба № 11
от 31 октомври 2002 г. за международен автомобилен превоз на пътници и товари.
В резултат на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка на 17.12.2021 г. е
сключен Договор за възлагане на обществена поръчка рег.№ Дог-МСП-622/17.12.2021
г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Феникс“ гр.Хасково с обща крайна цена на договора,
изчислена на база на прогнозните обеми - 44 395.00 лева без ДДС и
53 274.00 лева с ДДС.
С писмо изх. №
5-003-0005-2-96/02.02.2022 г. на Галина Симеонова – ръководител на УО на ОПОС, Кметът
на Община Димитровград е уведомен за осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка, при който е установено нарушение
с финансов ефект: Незаконосъобразни критерии за подбор. В писмото са цитирани
визираните в т. 10 критерии за подбор, посочени в указанията за участие и за
изготвяне и подаване на документите, както и чл. 39, ал. 2 от Закона за
управление на отпадъците. Заявено е, че съгласно техническата спецификация,
одобрена от възложителя, предмет на разглежданата поръчка - генерираният
отпадък се класифицира като отпадък от 20-а група „Битови отпадъци“ (домакински
отпадъци и сходни с тях отпадъци от търговски, промишлени и административни
дейности), включително разделно събрани фракции, съгласно Наредба № 2 за
класификация на отпадъците от 23 юли 2014 г. Цитирана е и дефиницията на
понятието „Отпадъци от черни и цветни метали с битов характер“, съгласно т. 20,
§ 1 от Допълнителни разпоредби на Закона за управление на отпадъците. Заявено
е, че в техническата спецификация
задълженията на изпълнителя са: 4.1. Демонтаж, събиране и натоварване на
отоплителните устройства и прилежащи елементи към тях; 4.2. Транспортиране на
събраните отоплителни устройства до площадка за последващо третиране; 4.3. Третиране
на отпадъците на площадката; 4.4. Предаване на отпадъците от метали за крайно
оползотворяване с цел рециклиране; 4.5. Изготвяне на необходимите документи,
доказващи произхода на отпадъка и неговото управление от момента на образуване
до момента на крайно оползотворяване с цел рециклиране. Посочено е, че според
детайлните изисквания в т. 4.1. изпълнителите трябва да осигурят Декларация за
произход на отпадъци от черни и цветни метали по чл. 39, ал. 4 от ЗУО от
лицето, предало отпадъците, и че същите следва да се предадат на възложителя
при отчитането и приемането на изпълнението. Посочено е, че това изискване е
във връзка с чл. 39, ал. 2 от ЗУО - Физическите лица могат да предават ОЧЦМ
само с битов характер при наличие на декларация за произход. В тази връзка е
посочено, че ЗУО дава възможност предаването на ОЧЦМ да се извърши и само на
лица, притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на
отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или
комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ. Според критериите
за подбор обаче, изискването на възложителя, посочено в точка 10.2 - участникът
да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или
комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС, се
явявало утежняващо условие, което ограничавало участието на лицата по чл. 39,
ал. 3, т. 3 от ЗУО в поръчката. По този начин се стеснявал кръга на
изпълнителите, които биха могли да изпълнят поръчката, тъй като посоченото
условие изисквало още едно разрешително за осъществяване предмета на поръчката.
В случая, за да участват в поръчката, потенциалните участници, които притежавали
само документ за събиране и транспортиране на отпадъците с код 20 01 40, се
налагало да издават или допълват своите разрешителни или да участват в
обединения, за да могат да изпълнят поръчката. Според изложеното, лицата,
попадащи в хипотезата на чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО, щели да бъдат
възпрепятствани да участват заради утежняваща административна процедура. Тези
потенциални участници щели да имат повече административни тежести и пречки при
подаване на офертите си, без да имат увереност, че ще спечелят поръчката. В
тази хипотеза потенциални участници, които имали сключен договор с лица, притежаващи
разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ,
щели да бъдат възпрепятствани да вземат участие в поръчката. УО на ОПОС е счел горното
за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно нередност по т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г. В тази връзка Община
Димитровград е уведомена, че за допуснатото нарушение се определя финансова
корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на
сключения договор № МСП-622/17.12.2021 г. с Дружество по ЗЗД „Аква Феникс“, на
стойност 44 395 лв. без ДДС, и е предоставена възможност в срок от 14
календарни дни, считано от датата на получаване на писмото, да бъде представено
писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената
финансова корекция, както и да бъдат приложени доказателства в подкрепа на изложените
твърдения.
В предоставения срок от
страна на Община Димитровград е депозирано Възражение рег.индекс № РД-22-19#1/11.02.2022
г., в което са изложени подобни съображения за несъгласие с изводите за
допуснато нарушение, обуславящо налагане на финансова корекция.
Доводите, изложени
във възражението, не са приети, съответно с оспореното в настоящото
производство решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал.
1 и ал. 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и сключен административен
договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ ДБФП № Д-34-50/19.06.2019
г. на Община Димитровград, за изпълнение на проект № BG16M10P002-5.003-0005 -
„Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление“ и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 5-003-0005-2-96/02.02.2022
г. и сигнал за нередност с номер № 915, регистриран в Регистъра на сигналите за
нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. на УО на ОПОС, е
определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № МСП-622/17.12.2021 г. с Дружество по ЗЗД „Аква
Феникс“, на стойност 44 395 лв. без ДДС.
В решението са
обсъдени доводите, изложени в депозираното от Община Димитровград възражение,
като същите са приети за неоснователни, съответно е посочено, че се поддържа
становището за определяне на финансова корекция, изразено в писмо с изх. №
5-003-0005-2-96 от 02.02.2022 г.
Посочено е, че е
налице фактическият състав на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Цитирана е
дефиницията за „нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013,
съответно е посочено, че в конкретния случай УО на ОПОС е установил
противоправно поведение при провеждане на обществената поръчка, финансирана със
средства по ОПОС 2014-2020, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за
подбор. По отношение съставомерността на понятието за нередност, е заявено, че
са установени изискуемите предпоставки: нарушени конкретни нормативни
разпоредби на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 ЗОП; нарушенията
произтичат от действието на бенефициента - Възложител; нарушенията, за които е
определена финансова корекция, имат финансово отражение, тъй като се предполага
наличие на вреда за средства от ЕСИФ, доколкото възложителят е утвърдил
незаконосъобразен критерий за подбор. Посочено е, че при определяне на размера
на финансовата корекция УО на ОПОС е отчетен фактът, че се касае за нарушение
на приложимото национално законодателство при провеждането на обществената
поръчка. Заявено е, че УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на
нарушението, отчитайки факта, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ приема като
основание за извършването на финансова корекция наличието на нередност,
съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, съответно, че законодателят
предвиждал финансова корекция не само при реално установена вреда, имаща
цифрово отражение, но и при установяването на хипотетична възможност за
нанасянето на вреда на средства, предоставени от ЕСИФ с оглед нарушена правна
норма на ЗОП.
Заявено е, че при
определяне размера на финансовата корекция УО на ОПОС е отчел характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение и съгласно чл. 5, ал. 3 от
горецитираната наредба е приложил пропорционалния метод при определяне размера
на финансовата корекция, предвид, че същността на установеното нарушение не
позволява прилагане на диференциалния подход при определяне размера на
финансовата корекция, тъй като финансовото отражение не можело да бъде
определено количествено и съответно остойностено. Заявено е, че в т. 11, буква
„а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
допуснатото нарушение попадало сред основните категории нарушения и за него бил
предвиден и съответен процентен показател на финансова корекция.
Липсват данни за
датата на връчване на така постановеното решение на засегнатото лице, но жалбата
срещу същото е заведена в Министерство на околната среда и водите с вх.№ Ж-42/09.03.2022
г. в законоустановения 14-дневен срок за обжалването му.
Така събраните по
делото доказателства налагат следните правни изводи:
Оспорването се явява
процесуално допустимо, като направено в срок и изхождащо от активно
легитимирано лице, против подлежащ на съдебен контрол административен акт, наведено
пред местно компетентния административен съд. Не се установяват други
обстоятелства по смисъла на чл. 159 от АПК за оставянето му без разглеждане.
По валидността на
акта – решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и изхожда от
определеното за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ за програмните периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г. при
Министерство на околната среда и водите длъжностно лице, във връзка с което по
делото е представен и надлежен писмен акт – Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на
Министъра на околната среда и водите. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващият
орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди
2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г., по която е одобрен за изпълнение процесният
проект № ИСУН № BG16M10P002-5.003-005 „Подобряване качеството на атмосферния
въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо
гориво с алтернативни форми на отопление“, е Министерство на околната среда и
водите. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се предвижда, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на
администрацията е Министърът на околната среда и водите. Видно от приложената
Заповед РД-13/06.01.2022 г. Министърът
на околната среда и водите е определил за Ръководител на УО, и.д. Главен
директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ Галина
Симеонова Симеонова. Не се спори, че именно въпросният служител заема
конкретната длъжност към датата на издаване на процесното решение, като също е
безспорно, че процесното решение изхожда именно от това длъжностно лице,
удостоверено чрез поставени от нея подпис и то с оглед заеманата от нея
длъжност. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо по аргумент на
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, като съдът намира, че то е извършено редовно. Ето защо
не е налице основание да се обяви нищожността на процесния акт.
Решението
е издадено в изискуемата съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма.
Същото е подробно мотивирано с конкретни фактически основания за своето
издаване, така както се изисква от специалния закон, като на тези фактически
основания е дадена съответна правна обосновка. Съдът намира, че са спазени
регламентираните в специалния ЗУСЕСИФ правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по ал. 1 управляващият орган е длъжен
да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
а съгласно ал. 3, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно
от данните по делото, налице е изпратено от органа до бенифициента нарочно
уведомително писмо, с което Ръководителят на УО на ОПОС уведомява оспорващия,
че е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка и че е установено нарушение с финансов ефект:
Незаконосъобразни критерии за подбор. В уведомителното писмо има развити
подробни съображения в какво се изразява конкретното нарушение на проведената
процедурата по ЗОП, касаещо заложените критерии за подбор, като Община
Димитровград е била уведомена в какво се състоят конкретните фактически
основания, които според органа налагат прилагане на процедурата по чл. 73 от
ЗУСУЕСИФ. С писмото бенифициентът е уведомен, че при провеждане на процедурата
по ЗОП за излъчване на изпълнител има допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, което представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ.
бр.19 от 6 март 2020 г. В пълно съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ на засегнатото лице е определен минимално установения в закона
14-дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция, както и за представяне на писмени
доказателства, считано от датата на получаване на писмото. Установява се, че от
страна на жалбоподателя е подадено подробно писмено възражение, което е
разгледано от ответника, но не е уважено по изложени в самия процесен акт
подробни съображения.
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът съобрази следното: за материалната законосъобразност на акт, с
който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно
ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод (какъвто
е избраният в конкретния случай) и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
В тази връзка, на
първо място, следва да се посочи какво законът визира под понятието
"нередност". Дефиниция на същото се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент
№ 1083/2016, според която нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно,
за да е налице "нередност", следва да е налице проявление на трите
елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. от нарушението да има или да би могло да има като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Безспорно
по делото е обстоятелството, че оспорващият има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Околна среда", Община Димитровград осъществява
задължителните за нея действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Община Димитровград съответно има
качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР,
съфинансирана от ЕФРР на ЕС, по процедура № BG16M10P002-5.003 „Мерки за
подобряване качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване
качеството на атмосферния въздух” на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на
Европейския съюз за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-5.003-005
„Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление“.
В изпълнение на
задълженията си по този договор бенифициентът - Община Димитровград, е провела
съгласно установеното в чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ процедура за възлагане
на обществена поръчка по реда на ЗОП, чрез която е определила външно лице за
изпълнител на одобрения проект. Въз основа на проведената процедура за
изпълнител е избран ДЗЗД „Аква Феникс“ гр.Хасково и именно с това дружество е
сключен и процесния Договор за възлагане на обществена поръчка рег.№
Дог-МСП-622/17.12.2021 г.
За
да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от
фактическа страна е налице нарушение в проведената по ЗОП процедура за избор на
изпълнител на обществената поръчка, а именно нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Същото е релевирано като правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на
Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата),
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Тоест, за да има
приложение визираната от органа хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо
– нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта (в
частност на правилата на ЗОП),
извършена чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нарушението
да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено по несъмнен
начин от административния орган. Жалбоподателят изрично възразява, че не e налице нередност по смисъла на
нормата, която да се явява основание за прилагане на реда по чл. 70 и сл. от
ЗУСЕСИФ. Следва обаче да се посочи, че ако се установи допуснато нарушение на
правилата на ЗОП от страна на възложителя в проведената от него процедура по
избор на изпълнител на обществената поръчка, то тогава несъмнено ще е налице
едната от кумулативно изискуемите материални предпоставки от фактическия състав
на "нередност". Бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за
определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ,
структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ "Специални правила за определяне
на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", а както
вече бе посочено, според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
В
конкретния случай в решението си органът мотивира, че вследствие на подаден
сигнал за нередност във връзка с изпълнена от бенефициента процедура по ЗОП, се
констатира нарушение, което се определя като "нередност" по смисъла
на визирания текст от Регламент № 1083/2016 г. Приема се, че в проведената
процедура Възложителят (бенифициент на помощта) е заложил незаконосъобразни
критерии за подбор. В тази връзка се посочва, че изискването на възложителя,
посочено в точка 10.2 от Критериите за подбор, установени в Указанията за
участие и изготвяне и подаване на документите - участникът да притежава
разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или комплексно
разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС, се явява
утежняващо условие, което ограничава участието на лицата по чл. 39, ал. 3, т. 3
от ЗУО в поръчката.
В тази връзка следва
да се има предвид следното:
При възлагане на
обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални
изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за
изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се
съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира
свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на
дискриминация. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на
обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП,
Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности, а съгласно ал. 2, Възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за
всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността,
обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии, като цяло,
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Тоест в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да определи
предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при
спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл
преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна
на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко
възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил
границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с
императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и дали е
съобразил цялостната регламентация в ЗОП.
В контекста на спора
и при анализ на твърденията на административния орган относно вмененото
несъответствие, това означава да се извърши преценка дали въведеното изискване участникът
да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или
комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС, е
необходимо и съответно на предмета на поръчката.
Доколкото оперативната
самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е
ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, същият има право да формулира само
изисквания, които са пряко свързани с предмета на обществената поръчка, тоест
абсолютно необходими са за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. В
този смисъл, ако съответното разрешение или разрешително не е било необходимо
за законосъобразното изпълнение на дейностите от предмета на поръчката,
възложителят е нямал право да изисква представянето му.
Поради горното в случая преценката
за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при
определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при
съпоставката му със законовите ограничения и предмета на поръчката. Безспорно по
делото бе установено, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка е
демонтажът на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащите им
елементи, изнасянето, натоварването и транспортирането им до площадка,
притежаваща необходимите документи за предварително третиране и временно
съхраняване, претеглянето на кантар и разтоварването им, разкомплектоването,
разделянето и сортирането на получените метални отпадъци по вид, наименование и
код съгласно Наредба № 2 за класификация на отпадъците, предаването на
сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с цел рециклиране и превеждането
на получените приходи от предаване на метални отпадъци по банкова сметка ***. В
тази връзка следва да се има предвид дефиницията на § 1, т. 44 от ДР на ЗУО, съгласно
която "Третиране на отпадъците" са „дейностите по оползотворяване или
обезвреждане, включително подготовката преди оползотворяване или
обезвреждане".
Действително, съгласно чл. 39, ал.
3, т. 3 от ЗУО, който текст се цитира от административния орган, предаването на
ОЧЦМ с битов характер може да бъде извършено и на лица, притежаващи
регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат
сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по
чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ, а не само на площадки по чл. 19, ал. 3, т. 11
или чрез кампании за разделно събиране на отпадъци от домакинствата,
организирани от кметовете на общини (чл. 39, ал. 3, т. 1 ЗУО) и на лица,
притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности
с ОЧЦМ (чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО). Съществено в случая обаче е обстоятелството,
че за извършването на дейностите по третиране на отпадъци се изисква разрешение,
издадено по реда на глава пета, раздел I, или комплексно разрешително, издадено
по реда на глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда, съгласно
чл. 35, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗУО.
След
като за участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка в случая е
предвидено задължение не само за събиране и транспорт, но и за третиране на
събраните отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО
може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение или
по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС, то следва, че ограничението е
обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения.
Последната задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е
длъжен да се съобрази, като не може да въведе по-облекчен режим от нормативно
определения. Ограничението е продиктувано и от спецификата на обществената
поръчка – именно доколкото се касае не само за събиране и транспортиране на
отпадъци, но и за третирането им, следва, че е необходимо лицата, участващи в
процедурата, да притежават съответните документи. Изискването по отношение на
третирането, от своя страна, е продиктувано от целесъобразността на проведената
обществена поръчка, която следва да избере за изпълнител кандидат, който да
може да изпълни всички дейности, предмет на бъдещия договор. В тази връзка
съдът не възприема изразеното становище в оспореното решение, че предметът на
обществената поръчка и нейният обхват ще могат да бъдат изпълнени и от
участници, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране
на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или
комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ и че за
изпълнението на предмета на поръчката не е от значение дали участникът ще бъде
лице по чл. 39, ал. 3, т. 2 от ЗУО или лице по 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО. За участника
в процедурата по възлагане на обществена поръчка, съответно изпълнителя в
договора са установени задължения не само за събиране и транспортиране, но и за
третиране на съответните отпадъци, като това изискване се явява обосновано с
оглед спецификата на обществената поръчка и законовата регламентация, изискваща
тази дейност да се осъществява от лица, които имат право на това по ЗУО или ЗООС.
Безспорно
е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би
следвало да направи максималното, за да гарантира качественото и цялостно
изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е
този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета
на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна
самостоятелност избора на критериите за подбор – тези, които ще гарантират
изпълнението на поръчката с исканото качество.
Предвид изложеното, настоящата
инстанция приема, че не е налице нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, доколкото,
за да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не
само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това
ограничаване следва да е и необосновано, каквото в случая процесното изискване
не е.
По
горните съображения, съдът намира, че оспореният административен акт е
незаконосъобразен, като постановен в несъответствие с приложимия материален
закон, поради което следва да бъде отменен.
При
този изход на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените по
делото разноски, съобразно представения списък на разноските в размер на 35.52
лева – внесена държавна такса.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на
ОБЩИНА ДИМИТРОВГРАД Решение от
25.02.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС за определяне на финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране от Договор № МСП-622/17.12.2021 г. с Дружество по ЗЗД
„Аква Феникс“, на стойност 44 395 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Министерство на
околната среда и водите - гр.София да заплати на Община Димитровград разноски
по делото в размер на 35.52 лв. (тридесет и пет лева и 52 ст.).
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.
Преписи от решението
да бъдат връчени на страните.
СЪДИЯ: