Р Е Ш Е Н И Е
№293 21.07.2020г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
На
седми юли 2020г.
в
открито заседание в следния състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
Секретар: Албена Ангелова
Като разгледа докладваното от съдия
Драгнева административно дело № 351 по описа за 2020г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 128 и сл. от АПК, образувано по жалбата на Община
Стара Загора против Решение №РД-02-36-647/14.05.2020г на Ръководителя на УО на
ОПРР –Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството,
компетентен по силата на Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, с която г-жа Д. Н. като
заместник-министър е определена за ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г, съгласно чл. 9 ал.5 о от ЗУСЕСИФ / стр.11/. Решението се
обжалва в частта му с наложена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018г с изпълнител „ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ“
ЕООД с ЕИК *********, като договора е на
стойност 77 791.42 без ДДС, и е за извършване на СМР по обособена позиция
№1 „Ремонт на съществуващия Център за обществена подкрепа на ул. „Христо Ботев“
№205, гр. Стара Загора с цел увеличаване на потребителите на предоставяните в
него услуги“. Посочения договор за е сключен в процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР във връзка с проект
„Най-доброто за децата“ по процедура: BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по ОПРР 2014-2020г. Община Стара
Загора е бенефициер по ДБФП № №BG16RFOP001-5.001-0012-C01
в изпълнение на който е проведена и процедурата по ЗОП за избор на изпълнител
по обособена позиция №1. Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 е установил
нередност по т.23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка“, буква „а“ промени в договора, които не са в съответствие с чл.116
ал.1 от ЗОП“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, приета с МПС №57 от 28.03.2017г, в редакцията ДВ чр.19 от 06.03.2020г.
Установени са следните нарушения, допуснати от община Стара Загора: на чл.2
ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.116 ал.1 т.2 вр. с ал.5 т.2 от ЗОП. Изчислената
финансова корекция е в размер на 23 337.43лв с ДДС, представляваща 25% от
стойността на допустимите разходи по сключения договор поп ОП №1 и включва сума
в размер на 22 367.47лв без ДДС, представляваща верифицирана и заплатена
безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя, която следва да бъде
възстановена от бенефициера, и сума в размер на 968.96лв ДДС, като последната
не следва да се верифицира при последващи искания за плащане. Неправомерния
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с
изпълнителя в размер на 93 349.70лв с ДДС / 77 791.42 плюс
15 558.30 ДДС/ и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и
допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансиран със
средства от ЕСИФ. Собственото финансиране от страна на възложителя по договора
– Община Стара Загора не се засяга от финансовата корекция.
Фактите по случая, по които и страните не
въвеждат спор:
С решение
№10-00-471/02.04.2018г Заместник-кмета на община Стара Загора, редовно
упълномощен със Заповед №10-00-435/30.03.2018г на Кмета на общината, е
възложена обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР във връзка с проект
„Най-доброто за децата“ по процедура №BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по ОПРР 2014-2020 по обособени
позиции: Обособена позиция №1 „Ремонт на съществуващия център за обществена
подкрепа на ул. „Христо Ботев“ №205, гр. Стара Загора с цел увеличаване на
потребителите на предоставяните в него услуги“ и Обособена позиция №2
„Извършване на ремонт на апартамент №12, ет.6, вх. №, ул. Загорка“ №15, кв.
„Железник“, гр. Стара Загора за създаване на услугата „Наблюдавано жилище за
младежи от 18г до 21г възраст“, която не е предмет на настоящото решение.
Вследствие на процедурата са сключени следните договори:
№BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01 от
11.07.2018г с изпълнител „ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ“ ЕООД с ЕИК *********, на стойност
77 791.42 без ДДС, с предмет на договора: „Ремонт на съществуващия Център за
обществена подкрепа на ул. „Христо Ботев“ №205, гр. Стара Загора с цел
увеличаване на потребителите на предоставяните в него услуги“, по обособена
позиция №1 от предмета на обществената поръчка. Със същия изпълнител е сключен
и договор на стойност 26 809.33лв без ДДС с предмет- обособена позиция №2.
, който не е предмет на оспореното решение за налагане на финансова корекция по
договора с изпълнителя с предмет обособена позиция №1.
Твърдените нарушения,
според сигнала за нередност са две: нарушение на чл. 70 ал.2 от ЗОП вр. с чл.33
ал.1 изр.2 от ППЗОП, което не е прието за осъществено от УО на ОПОС въз основа
на доводите, изложени от бенефициера в подаденото възражение по чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, сочещо на спазване на процедурата по издаване на оспореното решение.
Възражението е с вх. №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-М083
от 22.04.2020г и е разгледано подробно / стр. 84 по делото и сл. до стр. 97
гръб/. УО на ОПРР е изразил становище, че методиката за оценка е формулирана
законосъобразно и потенциалните участници разполагат с достатъчно информация
как ще се определя оценката, с оглед на което сигналът в тази му част е
прекратен поради липса на нарушение, съответно нередност.
Второто нарушение, описано
в т. А.2 от оспореното решение е следното и по него възраженията на бенефициера
са приети за неоснователни: УО на ОПРР е установил, че Договора за обществена
поръчка №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018г с изпълнител „ДЕСКРИЙМ
БИЛДИНГ“ ЕООД с ЕИК *********, на стойност 77 791.42 без ДДС, с предмет на
договора: „Ремонт на съществуващия Център за обществена подкрепа на ул. „Христо
Ботев“ №205, гр. Стара Загора с цел увеличаване на потребителите на предоставяните
в него услуги“, по обособена позиция №1 е изменен след подписването му.
Сключено е допълнително Споразумение №1543-1/16.07.2018г, съгласно което цената
по договор №1519 / №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01/ от 11.07.2018г е увеличена
от 77 791.42лв без ДДС на 116 621.97лв без ДДС тоест стойността на
договора е увеличена с 38 830.55лв без ДДС, което е увеличение с 49.90%.
До сключване на допълнителното споразумение – основание е посочена Докладна
записка от Главния архитект на община Стара Загора, в която е изложено, че
сградата е построена през 2006-2007г като до момента наводнявана многократно,
поради което е компрометирани пластове на покрива. От датата на подписване на
договора с ОПРР до стартиране на ремонтните дейности се констатира наличие на допълнително
възникнали количества СМР, във връзка с обилните валежи през зимния и пролетен
сезон от началото на 2018г. Това са допълнителни повреди и щети по стени и
тавани, негодни подови настилки, в следствие наводняване на втория етаж,
влошени условия за обитаване на всички помещения, унищожена част от фонда на
Центъра. В количествено-стойностната сметка по проекта е предвидена частична
подмяна на повредената топлоизолация в под покривното пространство, но към
момента на разкриване на покрива се установява необходимост от нейната пълна
подмяна, включително и на обшивките с поцинкована ламарина по бордовете на
извития покрив и други елементи за отвеждане на дъждовната вода. Според УО на
ОПРР непредвидените обстоятелства не следва да с резултат на действие или
бездействие на страните и да не е могло да не е могло да се предвидят при
полагане на дължимата грижа от страната по договора. Посочените факти не са
непредвидени обстоятелства, тъй като изменението на договора не се дължи на
такива, които възложителят да не е могъл да предвиди. Точно обратното.
Постройката е собственост на възложителя и му е било известно, че е наводнявана
многократно, а и обществената поръчка е открита на 05.05.2018г, с оглед на
което посочените обилни валежи през зимата и пролетта на 2018г са били известни
преди провеждане на процедурата. Състоянието на сградата би следвало и е могло
да бъде известно на възложителя. При
откриването на процедурата за възлагане на обществена поръчка, в
количествено-стойностната сметка, възложителят е предвидил „ до 10% за
непредвидени разходи“, а с допълнителното споразумение е допуснал увеличение на
цената с 49.90% поради непредвидени работи. Предвид на този факт ответника е
приел, че изменението на договора за обществена поръчка е съществено по смисъла
на чл.116 ал.5 от ЗОП, тъй като е налице условието по т.1 изменението въвежда
условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемането на оферта, различна от
първоначално приетата. ; и по т.2 Изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите участници в процедурата. В този смисъл
се установява несъответствие на изпълнението на договора с първоначално
обявените условия и сключения договор и правилно е прието от подателя на
сигнала, че е налице неизпълнение и промяна в изискванията на договора за
обществена поръчка, което е съществено изменение на договора, доколкото
изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата по възлагане
на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и
кандидати. Стойността на сключеното споразумение променя икономическия баланс в
полза на изпълнителя по начин, който не е предвиден в документацията за участие
и в проекта на договор. Относно твърдението на бенефициера, че увеличението на
стойността на основния договор в размер на 38 830.55лв без ДДС е изцяло за
сметка на Община Стара Загора, е изразено следното становище: Съгласно чл.1
ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ са средства от изброените фондове,
предоставени по програми на РБ. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране, което обаче не може да бъде предмет на
финансова корекция, независимо че когато е определен в процент,
незаконосъобразни съответния процент, ще бъдат и разходите по договора,
финансирани от националния бюджет и тези финансирани със собствени средства на
бенефициера. Поради това няма да бъдат верифицирани, независимо че собствените
разходи не са предмет на финансовата корекция. Предмет на финансова корекция –
основа за нейното определяне могат да бъдат само допустимите средства от
Европейския фонд за регионално развитие, в настоящия случай, предоставени по
Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и предвиденото
национално съфинансиране, но не и собственото участие на бенефициера. И този извод следва от правната норма, съдържаща
се в разпоредбата на чл.71 ал.3 от ЗУСЕСИФ според която общият размер на
финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално
предоставената финансова подкрепа по него. Предвид това финансова корекция
върху разходите по Допълнително споразумение №1543-1/16.07.2018г не се
определя. Обществената поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразно
съществено изменение на договора, което е създало предпоставки за намаляване на
конкурентна среда и допуснато нарушение следва да се определи като нередност,
тъй като се установява съставомерност: Нарушението произтича от действието на
бенефициера – Възложител; нарушена е нормативна разпоредба от националното
законодателство – чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.116 ал.1 т.2 вр. с чл.116 ал.5 т.2
от ЗОП; нарушението има финансово изражение – нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП и чрез незаконосъобразното съществено
изменение на договора е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно
води невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да
се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, като чрез
незаконосъобразно осъществено изменение на договора е засегната конкуренцията.,
и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране
на икономически по изгодни оферти, което води до вреда на националния или
бюджета на ЕС. Квалификацията на нарушението: Нарушен е чл.160 от Регламент ЕС Евратом 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от
18.07.2018г за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Нарушен
е чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.116 ал.1 т.2 и ал.5 т.2 от ЗОП. Класификация на
нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т.23 „ Възлагане
на допълнителни договори за обществени поръчки в нарушение на чл.116 от ЗОП“
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/28.03.2017г Определен размер на финансова корекция: стойността на
изменението е 49.90% от първоначалната стойност на договора и са изпълнени едно
или повече от условията по чл.116 ал.5 от ЗОП. Поради тези причини УО на ОПРР
счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определен на 25% финансова корекция върху разходите по договор №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018г. с изпълнител „ДЕСКРИЙМ
БИЛДИНГ“ ЕООД на стойност 77 791.42лв без ДДС, предмет на договора „Ремонт
на съществуващия Център за обществена подкрепа на ул. „Христо Ботев“ №205, гр.
Стара Загора с цел увеличаване на потребителите на предоставяните в него
услуги“ по обособена позиция №1. Дефиниция за нередност: Нарушенията следва да
се дефинират като „нередност“ по смисъла на чл.2 т.26 от Регламент ЕС
1303/2013г на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи
задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след
прилагане на финансова корекция чл. 143 от същия Регламент и Общите условия за
предоставяне на БФП.
Възражението на бенефициера/жалбоподателя
поддържано в хода на административното производство и в настоящата съдебна фаза
на административния процес: От приложената количествена сметка е видно, че по
проекта е предвидена частична подмяна на повредената топлоизолация на под
покривното пространство на сградата.
Потенциалните участници са преценява възможностите си спрямо първоначално
определените видове СМР и тяхната стойност, и в този смисъл не може да се
твърди, че е ограничено привличането на още потенциални участници в процедурата
по възлагане на обществената поръчка. Възникналата в хода на изпълнението на
поръчката необходимост от извършване на допълнителни дейности е установена към
момента на разкриване на покрива. Нужно е да се подмени напълно
топлоизолацията, включително и на обшивките на поцинкованата ламарина по
бордовете на извития покрив и други елементи за отвеждане на дъждовната вода.
Тези обстоятелства са непредвидени и в същото време обуславят невъзможност от
изпълнение на договорените СМР и въвеждане на обекта в експлоатация. Всеки
изпълнител би бил изправен пред невъзможност да завърши обекта и да го направи
годен за ползване, поради което изменението на стойността на договора за СМВР в
тази хипотеза не е основание да се приеме, че е в негова полза. Срещу
увеличението на стойността той престира допълнителни
СМР, за да се постигне крайната цел на договора за възлагане на обществената
поръчка – завършен и годен за експлоатация обект. Извършването на непредвидени
строителни дейности, обуславя завършването на СМНР и предаването на обекта с
констативен акт образец 15. Предвид изложеното и с оглед обстоятелството, че
увеличението на стойността е изцяло за сметка на бюджета на общината, контрола
от страна на УО на ОПРР върху допълнителното споразумение е неоснователен.
Касае се за разходване на средства, които са от бюджета на бенефициера, което
обстоятелство дали е извършено законосъобразно и в хипотезата на непредвидени обстоятелства
по смисъла на закона, не е в компетентността на УО на ОПРР, а на други
институции.
В открито съдебно
заседание жалбоподателя не изпраща представител, претендира се с жалбата отмяна
на решението за налагане на финансова корекция и присъждане на възнаграждение
за юрисконсулт.
Ответника се представлява
от редовно упълномощен адвокат, който представя Допълнително споразумение
№1543-1/16.07.2018г към Договор №1519/11.07.2018г, докладната записка на
Главния архитект на община Стара Загора, количествено-стойностна сметка към
проектното предложение на изпълнителя и бюджета на проекта, за да се установи
законосъобразното определяне на размера на финансовата корекция върху основа,
която не включва собствен принос на община Стара Загора. Иска от съда да бъде
отхвърлена жалбата и да се присъди възнаграждение за един адвокат.
Административен съд Стара
Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и
закона, намира за установено следното:
Жалбата е подадена на
28.05.2020г в последния 14-ти ден на преклузивния
срок, считано от 15.05.2020г, предвид датата на връчване на оспореното решение
на 14.05.2020, съгласно извлечение на стр.132 от ИСУНСИЕС в България. Допустима
е, но разгледана по същество е неоснователна.
Задължителната процедура по чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ за предоставяне на възможност за възражения по основателността и
размера на финансовата корекция е спазен, тъй като бенефициера е бил запознат с
всички фактически и правни основания, на които административния орган ще се
позове в своето неблагоприятно за адресата решение. С това правото на участие и
защита в производството е напълно удовлетворено. Видно е от приложеното на стр.
30 до 40 по делото, че Кмета на община Стара Загора е уведомен на 09.04.2020г
за регистриран в УО на ОПРР сигнал за нередност №1252, в който са изложени
идентични фактически и правни съображения на онези, които се съдържат в
оспореното решение. Срещу тези основания се е защитил с възражение, което е
постъпило при решаващия орган на 23.04.2020г в рамките на даден разумен срок не
по-малко от две седмици. Възражението е разгледано, чрез обсъждане на правните
аргументи, на които е основано. Спор по фактите бенефициера не въвежда. Спорът
и по настоящото съдебно производство се свежда да тяхната правна квалификация
на нередност и оттук основание за определяне на финансова корекция, която
изисква предварително да се прецени дали представляват нарушение на ЗОП.
За да извърши тази преценка е необходимо да се
разкрие съдържанието на правните норми, които се съдържат в приложените от УО
на ОПРР законови разпоредби – чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с чл.116 ал.1 т.2 вр. с
чл.116 ал.5 т.2 от ЗОП. Съгласно чл. 2 ал.1 ЗОП Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. Като се има предвид, че
нормата е правен принцип се налага извода, че той не може да бъде изключен от
приложение. Правните норми – принципи не се изключват един друг, а се прилагат
заедно и те определят кои правни норми – правила за поведение, уреждат
възникналите факти. Този принцип трябва да е спазен при всяко едно правно
действие на бенефициера, основано на прилагане на процедурите по ЗОП, конкретно
при сключване на договорите по чл.49 от ЗУСЕСИФ по аргумент и на основание чл.
70 ал.1 т.9 от същия закон. Разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, посочена
като материално правна норма, уреждаща установените факти, квалифицира като
нередност всяко нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Като се има предвид, че допълнителното споразумение изменя стойността на
договора за определяне на изпълнител по смисъла на чл.49 от ЗУСЕСИФ, се налага
извода, че няма никакво правно значение за съществуване на нередността, дали
ново определената по-висока стойност на договора ще се финансира от бюджета на
общината или със средствата по чл.2 от ЗУСЕСИФ. Този факт изключва правното
основание да се определи финансова корекция въз основа на средствата,
предоставени от бенефициера и с това правило за поведение / правна норма/
ответникът се е съобразил изцяло като основата за налагане на финансова
корекция са допустимите средства по ДБФП, които са засегнати от нередността.
Правилата на ЗОП за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ са нарушени защото: Разпоредбата на чл.116 от ЗОП лимитира императивно
основанията за изменение на договорите за обществени поръчки при това като
провежда последователно и точно това е нейната цел принципите на чл.2 ал.1 т.1
и т.2 от ЗОП, посочени по-горе. Бенефициера е посочил като основание за
изменение стойността на договора за обществена поръчка с 49.90% спрямо
първоначално определена хипотезата на чл.116 ал.1 т.2 от ЗОП, която касае
непредвидени обстоятелства, но такива не се установяват. На първо място предмет
на извършваните СМР е подмяната на топлоизолацията на покривната конструкция,
което означава, че за състоянието на покрива бенефициера е имал информация,
предвид и довода в становището на Главния архитект, че сградата е наводнявана
многократно преди април 2018г, а дъждовете на които се позовава са от зимата и
пролетта на същата година. Следователно това са минали събития, чиито последици
за покривната конструкция са били известни на бенефициера или поне е било
възможно да се предвидят, така че стойността на допълнителните разходи,
определена в поръчката да не е 10%., както е сторено в случая. Няма формална и
житейска логика, чиито правила да се приложат към фактите, за да се мотивира
извода, който поддържа жалбоподателя, че необходимостта от допълнителни СМР в
обем и вид като тези в становището на Главния архитект, са узнати при
разкриване на покрива и не е могло преди това да бъдат известни. След като
елемент от този покрив – неговата топлоизолация е компрометирана, то е логично
да са компрометирани и други негови конструктивни части, а и нещо повече – този
покрив е в състояние, което допуска наводняване на сградата многократно преди
възлагане на обществената поръчка. Въпреки тези известни на бенефициера факти,
непредвидените разходи са до 10% от стойността. Следователно, онова което
потенциалните участници са знаели не включва информация, че при непредвидени
обстоятелства по смисъла на чл.116 ал.1 т.2 от ЗОП, ако приеме, че съществуват,
ще доведат до увеличение с повече от 10% на стойността на поръчката. Ето защо
принципа на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП е нарушен. Цената, която изпълнителя ще
получи, изпълнявайки договора, след неговото изменение, не е включено в
ценовото му предложение и ето защо е препятствана и възможността да се избере
при тези нови параметри на СМР, най-доброто съотношение между качество/цена.
Всъщност по този начин изпълнителя получава ползи, защото му е предоставена
възможност да извърши СМР и да получи възнаграждение за тях без конкуренция,
без да участва в процедура по определяне на изпълнител. Ето защо посочените
факти правилно са определени като нарушение на принципите и правилата на ЗОП
при определяне на изпълнител по смисъла на чл.49 от ЗУСЕСИФ, а това засяга
именно договора за безвъзмездна финансова помощ, защото изпълнението на
дейности по проекта се възлага на външно лице. След като този факт е установен,
следва и извода, че са налице и другите елементи на нередност, а именно
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, с които се покриват разходите по
осъществяване на дейностите по проекта – предмет на договора за безвъзмездна
финансова помощ. Тя е недопустима и ако са верифицирани и платени средства,
същите следва да се върнат от бенефициера, когато не се спазват правилата на
националното и/или европейското законодателство за определяне на изпълнител по
смисъла на чл.49 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка няма правно значение, че увеличената
стойност е за сметка на бюджета на бенефициера, тъй като допълнителното
споразумение изменя договор за определяне на изпълнител за дейност по проект,
който е предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ тоест засяга се
изискване, което гарантира, че при неговото спазване не би имало възможност да
се нанесе вреда на средствата от ЕСИФ. Целта на финансовата корекция е да се
гарантира, че всички разходи сертифицирани пред Европейската комисия са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Разходването на средства от ЕСИФ и от национално съфинансиране
по ДБФП трябва да се извършва при спазване на правилата на Европейското и
националното законодателство, в частност тези за определяне на изпълнител по
чл.49 и сл. от ЗУСЕСИФ, като в противен случай то засяга реално / има конкретно
финансово изражение/ или създава възможност за накърняване на бюджета на ЕС и
поради това е нередно, а с цел да се възстанови или постигне ситуацията, при
която да се гарантира, че всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство, компетентния национален орган е длъжен да приложи
финансова корекция върху засегнатите от нарушението разходи. Това е
съдържанието на приложимата правна норма – хипотеза / изискуемо поведение/,
диспозиция / фактическия състав на отклонение от това поведение - нередността/
и съответно какви са инструментите – правата и задълженията при сбъдване на
фактическия състав на нередността. Правната норма като общо валидно правило за
поведение, състоящо се от изискуемо поведение - хипотеза, отклонение -
диспозиция и правни последици – санкция в смисъл, не само на наказание, но на
права и задължения за възстановяване на правно търпимото състояние на
реалността, рядко се съдържа в една правна разпоредба, поради което, за да се
отговори на главното възражение на жалбоподателя, че осигуряването на средства
от бюджета на бенефициера, изключва състава по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, е
необходимо да се разкрие цялостното й съдържание – чл.49 / при определяне на
изпълнител се спазват правилата на ЗОП/, чл. 70 ал.1 т.9 / когато не се спазят,
се консумира състав на нередност/ и чл. 71 / когато се установи нередност,
финансовата помощ се отменя или се намалява/ от ЗУСЕСИФ. В компетентност на УО на съответната оперативна
програма е да гарантира, че чрез прилагане на института на финансовите корекции
ще бъде постигната или възстановена ситуация, която удовлетворява целта по
чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съответно на разпоредбата на чл. 71 ал.1 вр. с ал.2
и ал.3 от ЗУСЕСИФ е определена основата
за налагане на финансова корекция, а размерът от 25 % е съответен на
изискването да се отчете сериозността на допуснатото нарушение и на неговото
финансово отражение върху средствата от ЕСИФ като се има предвид, че когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
реалните финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи,
независимо че ще бъдат включени в последващи искания за плащане.
По класификацията на
нередността: т.23 буква „а“ от приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове / Наредбата/ е приложена правилно, тъй като
е изпълнено условието за съществено изменение на договора при наличие на поне
една от предпоставките на чл.116 ал.5 от ЗОП. В случая изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници, а
именно че стойността може да бъде увеличена с повече от 10 % при допълнително
възникнали СМР. Ставката е твърда – 25% от първоначалния договор, като не може
да се наложи финансова корекция в размер 100 на сто върху увеличената стойност
на договора, тъй като увеличението е за сметка на бенефициера. Ето защо жалбата
е неоснователна, а на основание чл.143 ал.4 от АПК вр. с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ
на ответника се следват разноските за един адвокат в размер на минималното
възнаграждение, определен по реда на чл. 36 ал.2 от Закона за адвокатурата вр.
с чл. 8 вр. с чл.7 ал.2 т. 4 от Наредбата за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, а именно 830лв плюс 400лв /3 % върху горницата над
10 000лв до 23 337.43лв / 13 337.43 х 3% =400лв/ или 1230лв.
Претенцията за присъждане на сумата от 1476.14лв не може да бъде уважена по
аргумент от чл. 143 ал.4 от АПК – другата страна е административния орган,
който има право да получи минималното възнаграждение за един адвокат, ако е
ползвал такъв. Правилото гарантира принципа за достъп до съд, неограничен от
финансови съображения и се прилага спрямо всички жалбоподатели, дори когато
юридически лица, разполагащи с обществен бюджет.
Водим от горните мотиви и
на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Стара Загора против Решение №РД-02-36-647/14.05.2020г на Ръководителя на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. за определяне на финансова
корекция в размер на 23 337.43лв /двадесет и три хиляди триста тридесет и
седем и четиридесет и три/ с ДДС, представляващи 25 % върху разходите по
договор №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-01 от 11.07.2018г с
изпълнител „ДЕСКРИЙМ БИЛДИНГ“ ЕООД ЕИК *********.
ОСЪЖДА Община Стара Загора
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 1230лв/хиляда двеста и тридесет/, възнаграждение за един адвокат.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е
обявено.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: