Решение по дело №1213/2019 на Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

№ …

Гр. София, 29.01.2024 г.

В   И М Е ТО   Н А   Н А Р О Д А

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав, в публичното съдебно заседание на първи ноември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА

при секретаря Й. Петрова, като разгледа т.д. № 1213/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1 и чл. 86 ЗЗД.

Ищецът „В.Б.“ ЕАД (с предишна фирма „Б.Т.К.“) твърди, че на 20.03.2017 г. сключил с „Ц.Г.“ ЕООД договор за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура, а на 21.03.2017 г. сключил такъв договор и с ответника „Ц.Г.П.“ ЕООД. На 31.03.2017 г. било подписано допълнително споразумение, съгласно което първият договор се прекратил, а трасетата-негов предмет били включени в предмета на договора от 21.03.2017 г. Договорено било ответникът да заплаща месечно цена за осигурения достъп и такса според вида и дължината на ползваните трасета, вкл. за неправомерно положени или неправилно маркирани кабели. На 12.06.2018 г. страните подписали споразумение за разсрочено плащане на задължения по фактури, издадени в периода 01.01.-01.05.2018 г., в общ размер от 94 092,03 лв. По силата на споразумението ответникът следвало да погаси установения дълг на десет вноски, както и да заплаща занапред издаваните след 30.05.2018 г. фактури. Той обаче забавил дължимите плащания, като последното извършено от него погасяване било извършено на 18.02.2019 г. Междувременно договорът бил прекратен, но за периода след прекратяването му и за времето, през което кабели и усилватели били разположени в подземната канална мрежа, също се дължало възнаграждение на основание чл. 4.6 от договора. Въз основа на изложеното ищецът моли съда да осъди ответника да му заплати главница в размер от 103 141,48 лв., от която 84 323,39 лв. – цена за предоставени в периода февруари-май 2019 г. услуги и 18 818,09 лв. – неплатени вноски по споразумението за разсрочване, както и 2 372,20 лв. – лихва за забава, от която 1 771,07 лв. – лихва върху главницата от 84 323,39 лв. за периода от падежа на всяко месечно вземане до 26.06.2019 г. и 601,13 лв. – лихва върху главницата от 18 818,09 лв. за периода от падежа на всяка вноска до 26.06.2019 г. (вж. справката по чл. 366 ГПК), както и законна лихва от подаване на исковата молба до погасяването. Наред с това ищецът оспорва възражението за прихващане с вземане за надвнесени суми, като твърди, че същите не били платени, а също и че ответникът не бил оспорвал нито размера на начисляваните му такси, нито дължините на недекларираните кабели, установени от страните при съвместни проверки. Сочи, че част от активното вземане била предмет на сключеното споразумение за разсрочено плащане, а останалата част била цена, начислена за посочени в приложението към допълнителното споразумение от 31.03.2017 г. трасета, както и санкция за новоустановените недекларирани кабели. Поради това ищецът моли за отхвърляне на възражението за прихващане. Претендира разноски.

Ответникът „Ц.Г.П.“ ЕООД оспорва исковете. Твърди, че в допълнителното споразумение от 31.03.2017 г. не била посочена цената за ползване на трасетата, предмет на прехвърленото правоотношение по договора с „Ц.Г.“ ЕООД, и за същата не било постигнато съгласие. Същевременно не били полагани нови мрежи и не били изграждани нови трасета в пасивната инфраструктура, поради което липсвало основание за начисляване на месечни задължения в увеличен размер. Напротив, ищецът дублирал фактурираните суми за едно и също трасе, както и едностранно и без обосновка посочвал дължината на кабелите - в допълнителното споразумение от 31.03.2017 г. дължината на трасетата била определена на 177 953 м, а по фактура № **********/01.02.2019 г. била фактурирана дължина от 224 021 м. Наред с това ответникът сочи, че считано от 31.01.2019 г. собствеността върху разположените в подземната канална мрежа съоръжения била прехвърлена на помагача „Н.1“ ЕООД, като съществуващите към датата на прехвърлянето задължения били надлежно погасени от ответника преди сделката, а приобретателят поел задължение да заплаща занапред задълженията, дължими до края на срока на договора. Последният пък бил прекратен по силата на отправено от него на 08.03.2019 г. предизвестие, получено от ищеца на 11.03.2019 г. Допълнително ответникът сочи, че за периода от 01.04.2017 г. до 31.01.2019 г. заплатил без основание (поради липса на реално ползване на фактурираните трасета) сумата от 86 728,07 лв. (вж. уточнителна молба от 18.11.2019 г., л. 617, т. ІІ), която подлежала на връщане, и с това вземане той заявява в настоящия процес възражение за съдебно прихващане. Ето защо моли съда да отхвърли исковете като неоснователни, а евентуално – като погасени чрез прихващане, както и да му присъди разноски.

Помагачът „Н.1“ ЕООД твърди, че сключеният между него и ответника договор в частта относно прехвърляне на собствеността върху електронната съобщителна мрежа бил нищожен поради липса на форма и предмет. Наред с това не било налице заместване на ответника от помагача в облигационните му отношения с ищеца по процесния договор, а задължението му да заплаща разходите на ищеца по този договор предполагало такива да са направени, което в случая не било сторено. Помагачът поддържа и възраженията на ответника срещу иска за главница, претендирана за периода февруари-май 2019 г.

Съдът, като съобрази събраните доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:

Безспорно е, а и се установява от писмените доказателства, че на 20.03.2017 г. между ищеца и „Ц.Г.“ ЕООД е сключен договор № 35137 за предоставяне на достъп до собствената на ищеца пасивна инфраструктура, по силата на който третото лице е получило правото да положи кабели в канална тръба по посочени в приложение трасета, съставени от сегменти с начална и крайна точка, срещу задължението да заплаща на ищеца цена съгласно ценовата му листа, която съгласно договора следва да е обективирана в Приложение № 3, но представеното към исковата молба приложение не е подписано от страните.

Наред с това на 21.03.2017 г. такъв договор (договор № 41515) е сключен и между ищеца и ответника. В същия е договорено, че при установяване на неправомерно положени или ненадлежно маркирани кабели ищецът има право на обезщетение в размер от шест месечни абонаментни цени за дължината на неправомерно положените кабели (чл. 3.3.7.4), а също и че ползвателят дължи заплащане на месечните такси за времето, през което са разположени кабели и усилватели, докато бъдат извадени, включително и след прекратяване на договора – до изваждане на кабелите съгласно чл. 7.2 (чл. 4.6).

На 31.03.2017 г. между ищеца, ответника и „Ц.Г.“ ЕООД е сключено споразумение, с което договор № 35137 е прекратен, а договорените с него трасета, описани в приложение към споразумението (Приложение № 1), с обща дължина от 177 953 м, стават част от предмета на процесния договор № 41515. Предвидено е, че за тези трасета ще се дължи цена, посочена в Приложение № 1, но видно от съдържанието на приложението, такава не е посочена.

На през юни 2018 г. страните са подписали споразумение за разсрочено плащане, в което е удостоверено, че по фактури № № 21760139/02.01.2018 г., 21891421/01.02.2018 г., 22022622/01.03.2018 г., 21152878/01.04.2018 г. и 22283345/01.05.2018 г., издадени по договор № 41515, ответникът дължи 92 567, 44 лв. – главница и 1 524,59 лв. – лихва. Със споразумението ответникът е поел задължение да заплати дължимата сума на десет равни месечни вноски в размер от 9 409,20 лв. с падеж на първата до 18.06.2018 г. и с падеж на последната до 18.03.2019 г. Относно предоставените след 30.05.2018 г. услуги ищецът се е задължил да заплаща издаваните фактури съгласно Типово предложение за предоставяне на достъп до пасивната инфраструктура.

На 16.11.2018 г. ответникът е сключил с помагача „Н.1“ ЕООД договор за продажба на електронна съобщителна мрежа и на база абонати на електронни съобщителни услуги, в чл. 1.2 от който е посочено, че се прехвърля правото на собственост върху притежаваната от ответника мрежа на територията на гр. София, ведно с всички активи, технически и функционално свързани с нея. Във връзка с това ответникът е отправил до ищеца предизвестие за прекратяване на договора, в което е посочил, че считано от 31.01.2019 г. правото на собственост върху всички кабели, тръби и други съоръжения, разположени в подземната канална мрежа е прехвърлено на помагача, както и че са погасени падежиралите към тази дата задължения. Изявлението е достигнало до ищеца на 11.03.2019 г., който факт е отделен като безспорен. От своя страна на 21.03.2019 г. ищецът е отправил до ответника покана, в която е заявил, че към 21.03.2019 г. е налице просрочено задължение по фактура № 23468989/01.02.2019 г. в размер от 23 833,94 лв. Във връзка с това е поискал заплащането му в 30-дневен срок и е предупредил, че при неизпълнение до 15 дни от изтичане на дадения срок договорът следва да се счита прекратен на основание чл. 7.3.1. Посочено е също, че в срок от 30 дни след прекратяването следва да бъде освободена каналната мрежа, като до освобождаването й ще се дължи уговорената такса. Наред с тази покана в същия ден ищецът е отправил до ответника и второ писмо относно просрочените задължения по споразумението за разсрочване в размер от 18 818,09 лв., с което също е предоставен 30-дневен срок за плащане и е волеизявено, че с изтичане на 15 дни след този срок договорът ще се счита прекратен, както и че в 30-дневен срок от прекратяването му каналната мрежа следва да бъде освободена, а до освобождаването й ще се дължи съответната цена. В отговор на тези две писма ответникът е заявил, че на 12.02. и 18.02.2019 г. е заплатил падежиралите към този момент задължения в размер от 96 251 лв., както и че считано от 31.01.2019 г. не е собственик на активите, разположени в каналната мрежа, съответно не би могъл да ги премахне.

При тези факти могат да се направят следните правни изводи относно общите (за исковете и за възражението за прихващане) факти:

Относно съдържанието на съществувалото между страните облигационно отношение и относно момента на неговото прекратяване:

Видно е, че страните са били обвързани от договор № 41515, сключен при условията на Закона за електронните съобщения (ЗЕС), чийто основен предмет е осигуряване на достъп до стопанисваната от ищеца пасивна инфраструктура за полагане на кабелни трасета, определени първоначално в приложение към договора, а впоследствие – и за трасетата, посочени в приложение към сключения от „Ц.Г.“ ООД договор, съгласно споразумението от 31.03.2017 г. Възражението на ответника, че между страните не е постигнато валидно съгласие относно цената на допълнително договорените със споразумението трасета, тъй като такава цена не била вписана нито в договора, нито в споразумението, е неоснователно. Действително, както беше посочено, договорът предвижда заплащане на цена съгласно Приложение № 3, което не е подписано от страните, а споразумението предвижда заплащане на цена, определена в Приложение № 1, каквато то не съдържа. Същевременно обаче, от заключението на ССчЕ от 25.04.2023 г. се установява, че всички фактури, издавани от ищеца във връзка с договора, са остойностявали услуги по цени, посочени в неподписаното Приложение № 3, и ответникът е извършвал плащания по част от тях, от което може да се направи извод, че се е съгласил с единичните цени, послужили за остойностояването. Нещо повече, ответникът не оспори въведеното с допълнителната искова молба твърдение, че ценовата листа, обективирана в Приложение № 3, съставлява част от типово предложение, обявено от ищеца при условията на чл. 167, ал. 3 ЗЕС (в редакцията, действала към 2017 г.), а то съгласно ал. 8 от същата разпоредба (в съответната редакция) формира съдържанието на индивидуалния договор. Допълнително следва да се посочи, че липсата на уговорка относно цената по процесната търговска сделка сама по себе си не би довела до недействителност на съглашението по аргумент от чл. 326, ал. 2 ТЗ (норма, уреждаща правилата за търговската продажба, но приложима по аналогия и към договорите за услуга като подвид на изработката, какъвто е и настоящият), а приложима би била обичайната цена, която в случая предвид специфичната регулация се явява цената по типовото предложение.

Поради всичко изложено следва да се приеме, че дължимата за новодоговорените трасета такса е тази, която ищецът е начислявал съгласно ценовата листа, включена в обявеното от него типово предложение, и косвено приета от ответника чрез изпълнение. Освен уговорката за цената, в същественото съдържание на съществувалото между страните облигационно отношение се включва също и съдържанието на насрещната престация – ищецът следва да осигури достъп за полагане на кабелни трасета. В тази връзка обаче ответникът-ползвател е длъжен да маркира ползваните от него кабели (чл. 3.2.6), като при установяване на немаркирани кабели (т.е. кабели, положени в трасета извън първоначално или последващо договорените) ответникът дължи еднократно заплащане на шест месечни абонаментни цени за дължината на новоположените кабели, както и заплащане на такса за тяхното ползване занапред (от момента на установяването им).

Относно момента на прекратяване на процесното правоотношение страните навеждат различни фактически и правни твърдения: ответникът твърди, че задълженията му по договора са преустановени с прехвърляне на правата върху кабелната мрежа на помагача по силата на договор от 16.11.2018 г., считано от 31.01.2019 г., а също и че е отправил нарочно предизвестие за прекратяване, получено от ищеца на 11.03.2019 г., а ищецът – че договорът е развален в резултат от неизпълнение на задълженията за плащане, посочени в отправените на 21.03.2019 г. изявления.

Възражението на ответника, че с прехвърляне на активите, положени в пасивната инфраструктура, се е освободил от задълженията си към ищеца, е неоснователно. Договорът, сключен между него и помагача, не може да се отрази на правата на ищеца, тъй като спрямо това съглашение той има качеството на трето лице. Задължението на помагача да заплаща разходите във връзка с ползването на активите след тяхното придобиване (каквото се твърди да е поето по силата на сключения договор за прехвърляне) е към ответника, но не и към ищеца, и в този смисъл не е годно да освободи ответника спрямо неговия кредитор. Същевременно няма данни към процесния момент кредиторът да е дал съгласие за заместване на длъжника по правоотношението, каквото е необходимо съгласно чл. 102, ал. 1 ЗЗД и чл. 10.1 вр. 10.3 и чл. 3.2.13 от договора.

И тъй като прехвърлянето на мрежата, не е факт, с който договорът или законът да свързват промяната в страната на облигационния ползвател, то ирелевантно е кой фактически е ползвал мрежата след прехвърлянето. Отделно, в допълнителното заключение на ССчЕ е посочено, че процесът по прехвърляне на абонати по договора между ответника и помагача е продължил до 03.06.2019 г., което само по себе си опровергава тезата на ответника, че не той е бил ползвател на мрежата за процесния период.

Ирелевантно е и кога е настъпило прекратяването на договора – дали в резултат от отправеното от ответника 30-дневно предизвестие по чл. 7.1.1 или в резултат от развалянето, тъй като страните са уговорили „преживяване“ на договора до момента на фактическото премахване на кабелите от ползваните трасета, в какъвто смисъл следва да се тълкува разпоредбата на чл. 4.6 – „Предприятието дължи всички плащания за времето, през което кабели са разположени в подземната канална мрежа, докато бъдат извадени, включително и след прекратяване на договора до изваждане на кабелите.“ Тази разпоредба е основана на свободата на договаряне и не противоречи на императивна норма, а напротив – в съответствие е с уредбата на друг сходен институт (чл. 236, ал. 2 ЗЗД), като по волята на страните тук е установено договорно задължение за плащане на таксата до преустановяване на ползването (до който момент е извършвана и аварийна поддръжка на мрежата според разясненията на вещото лице Г., дадени в о.с.з. на 05.08.2020 г.). Дали ответникът е могъл да извади кабелите, които вече е прехвърлил на трето лице, отново е въпрос на относителните му отношения с това трето лице (помагача), но не е факт, противопоставим на ищеца – спрямо него той носи облигационното задължение за изваждането им, дори същите вече да са собственост на другиго, съответно спрямо него носи и облигационното задължение за заплащане на такса до преустановяване на ползването. В настоящия случай ответникът нито твърди, нито доказва кабелите да са извадени преди крайната дата, до която ищецът претендира заплащане на такса (31.05.2019 г.).

В обобщение може да се заключи, че страните са били обвързани от валидно облигационно отношение, по силата на което ответникът дължи заплащане на такса за кабелните трасета, положени по силата на договора, и за тези, включени в предмета на договора съгласно допълнителното споразумение от 31.03.2017 г., а също и за всяко установено по надлежния ред новоположено кабелно трасе, до момента на изваждане на кабелите, което не е било осъществено преди 31.05.2019 г.

Относно обема на осъщественото ползване (брой и вид на положени кабели):

Както беше посочено, първоначално кабелните трасета са били договорно установени от страните чрез посочването им в приложение към договора и към допълнителното споразумение. По силата на договора обаче ищецът е начислявал и такси за т.нар. новоположени и немаркирани кабели, чието полагане твърди да е установил при извършвани по време на договора проверки. Тъй като между страните е налице спор относно действителния брой, вид и дължина на положените кабели, за които се дължи такса, за установяването им са събрани писмени доказателства (констативни протоколи, съставяни при проверките), гласни доказателствени средства (чрез разпит на свидетелите Н.и В.), както и са приети заключения на основна и повторна съдебно-технически експертизи).

Свидетелят Н.– служител на ищеца на длъжност „Старши специалист продажби на едро, управление на канална мрежа“, сочи, че ползвателите на мрежата, вкл. ответникът, предварително били уведомявани по електронна поща относно мястото на проверката, като им се изпращала карта с трасетата, подлежащи на проверка, и таблица. Самата проверка се извършвала в присъствието на явилите се представители на ползвателите, като съответната шахта се отваряла, всеки ползвател маркирал ползваните от него кабели и на място се съставял констативен протокол, а неприпознатите от никого кабели се прекъсвали. По силата на служебните си задължения свидетелят присъствал при извършване на проверките и съставял констативни протоколи. Последните съдържали „карта, в която се начертава проверената канална мрежа, и …. трасетата, които клиентите имат“ с посочване на начало и край и на типа кабел. Това се извършвало в присъствието на ползвателите, а дължината на сегмента в метри се нанасяла впоследствие в офиса на дружеството-ищец чрез компютърна информационна система, където се извършвала и проверка на посочените от ползвателя в т. 8 от констативния протокол точки от договора, по които се заплащало съответното трасе. Копие от така съставения протокол се изпращало на клиента, а новоустановените кабели – тези, които до момента на проверката не били включени в точка към договора - се включвали „нов анекс“ („в ново приложение се правят новите точки, които не са се плащали, изпраща се на клиента, ако той има възражение, го връща, ако няма, би трябвало да се подписва анекс“).

Свидетелят В. – служител на ответника на длъжност „техник“, потвърждава ежедневното извършване на проверки на кабелната мрежа, за които ответникът бил канен чрез имейли от съответния акаунт мениджър, както и начина, по който те се извършвали – шахтата се отваряла, маркирали се немаркираните кабели, а след това информацията се нанасяла в протоколи, разписвани от присъстващите. Свидетелят потвърждава също, че в т. 8 на протокола се вписвали съществуващите съгласно досегашната договореност трасета, както и че ищецът „има програма, с която изчисляват дължината между тези джипиес точки, които са посочени в протокола“. Макар и рядко, според свидетеля е имало случаи, в които бива установен кабел, невключен до момента в приложение към анекса, но обслужващ клиент на ответника. Чий е немаркираният кабел, можело да се прецени по вида му, тъй като „различните фирми използват различни видове кабели“. Свидетелят сочи и че проверката включвала и вече маркираните (според анекса или според предходна проверка) кабели, както и че в някои случаи уличните ремонти налагали изместване на кабелните трасета, но не знае в този случай как се разбирало дали изместеният кабел е стар (но с ново местонахождение) или новоположен. Свидетелят заявява и че имал „съмнения, че дължините между две шахти могат да бъдат в действителност различни от тези, за които ищецът има информация в своята система“, но не били предприемани действия за измерване на реалната дължина. Случвало се обаче да се констатира дублиране на трасета, като в този случай ответникът уведомявал ищеца и последният „връщал пари“ за тях.

За установяване на действителната дължина на използваните кабелни трасета е прието заключение на СТЕ от 27.07.2020 г., изготвено от вещото лице Г.. В същото е посочено, че ищецът регулярно е извършвал инвентаризация на мрежата чрез проверка на различни зони от нея. По време на проверката се отразяват всички кабели и тръби, намиращи се в проверяваните междушахтия, като всеки ползвател подписва отделен констативен протокол, в картата към който се нанасят всички установени кабели/тръби (проверките са независими и не отчитат предишно установени и описани трасета); в протокола се описват характеристиките им (брой, тип, диаметър), както и се посочват междушахтията, в които са разположени. Картата се подписва и от двете страни, но тя е само информативна, а не е в точен мащаб и поради това само по нея не могат да се определят дължините на кабелите. За целта ищецът ползва система, съдържаща информация за координатите на шахтите и разстоянията между тях. Отбелязаните при проверката трасета се наслагват в системата и точната им дължина се определя от одобрените кадастрални карти. Коректността на въведените в тази система данни се потвърждава според вещото лице от наличието на одобрени проекти от компетентните органи относно конкретните трасета. Както в информационната система, така и в одобрените проекти, имената на шахтите и техните координати са определени еднозначно.

Според вещото лице уточнената по този начин дължина се отразява в табличен вид в констативния протокол. Новоустановените трасета се допълват към трасетата, описани в приложението към анекса от 31.03.2017 г. чрез нанасянето им в електронна таблица, водена от ищеца – отбелязват се основните характеристики на кабела (начална и крайна точка, дължина, вид, диаметър) и с кой протокол е установен, като се маркира начална дата за шестмесечния период, за който ползвателят дължи обезщетение. Ако част от дадено трасе вече се заплаща, това се отразява в полето за забележка. Всеки ред от таблицата съответства на трасе от констативен протокол, но дължината може да се различава, защото част от трасето се таксува от предишно описано трасе.

Вещото лице е извършило проверка на 150 констативни протокола – от КП 639/22.02.2017 г. до КП № 1850/29.03.2019 г., като в о.с.з. на 05.08.2020 г. уточнява, че е проверявал не самите протоколи в цялост, а обобщените данни от тях, предоставени му в табличен вид от ищеца („гледал съм протоколите на избирателен принцип“). Според експерта общо са описани 80 588 м кабели/защитни тръби с различен размер и цена, от които 44 570 м са неправомерно положени, а 36 018 са дублирани с трасета, открити при предишни проверки, и не са включени в таблицата, по която са съставени фактурите. Вещото лице посочва, че при това изчисление дължините на кабелните трасета не могат да бъдат „манипулирани“, но могат да бъдат неточно измерени.

В допълнителната СТЕ, изготвена от вещото лице Г., е посочено, че т.нар. от ответника дублирани трасета най-често са трасета с различни типове кабели, което ги прави различни. В табличен вид са индивидуализирани части от четири трасета от Приложение № 1 към споразумението от 31.03.2017 г., които според експерта се дублират. Общата дължина на двойно отчетения коаксиален кабел е 458 м.

Приета е и повторна съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице Д.Р., в която са посочени трасетата, които според вещото лице са дублирани и част от които са предмет на претенцията за прихващане. Експертизата е изготвена след анализ на констативните протоколи, в които са установени спорните трасета, както и на други документи, имащи според експерта отношение към отговор на задачата. Относно претенция 1 (трасе 391 и 392) вещото лице заключава, че за трасе 391 е налице дублиране на коаксиален кабел 26 м, а трасе 392 съществува и е с дължина 18 м; относно претенция 2 (трасета от 378 до 382 вкл.) се признава дублиране в КПП 771 на трасета 87(2), 379 и 382 с обща дължина 201 м оптичен кабел и 375 м коаксиален кабел; за претенция 3 (трасета от 274 до 279) е установено припокриване на трасе 276 с трасе 49 с дължина 313 м коаксиален кабел; за претенция 4 (трасета от 94 до 103) е установено дублиране на трасе 95 - 54 м коаксиален кабел, трасе 96 - 98 м коаксиален кабел, трасе 98 –38 м коаксиален кабел; относно претенция 5 (трасета от 247 до 251) е установено дублиране на трасе 247 - 28 м коаксиален кабел и трасе 250 - 131 м коаксиален кабел; за претенция 6 (трасе 13), претенция 7 (трасе 322) и претенция 8 (трасета от 350 до 353) не е установено дублиране; за претенция 9 (трасе 270) е установено дублиране с трасе 50 73 м HDPE ф 32 мм; за претенция 10 (трасе 271) се признава частично дублиране – за 243 м HDPE ф 32 мм; по претенция 11 (трасе 280) вещото лице счита, че не следва да се фактурира цена за HDPE ф 32 мм; по претенция 12 не е установено дублиране на трасе 282; по претенция 13 (трасе 293) е установено дублиране на HDPE ф 25 мм 145 м; по претенция 14 за трасе 294 не е установено дублиране; претенция 15 (трасе 298) не е призната; по претенция 16 (трасе 300) е установено дублиране на 205 м коаксиален кабел; претенция 17 (трасе 305), претенция 18 (трасета 222 и 223) и претенция 19 (трасе 1335) не са приети; относно претенция 20 вещото лице приема частично дублиране на трасета 1325 и 1327; за претенция 21 (трасе 1292) е установено посоченото от ответника дублиране на HDPE ф 32 54 м. В допълнението към СТЕ вещото лице Р. сочи, че трасе 10 е с дължина 4995 м HDRE защитна тръба ф 32 мм.

При разпита в о.с.з. на 04.05.2022 г. експертът уточнява, че не е налице разминаване в дължините на трасетата, а в дублирането на кабелите по тези трасета. Относно трасе 247 експертът разяснява, че изводът му за дублиране на 28 м е относно данните в констативния протокол, а дължината, отбелязана в Приложение № 1 от 90 м „е коректна“. Вещото лице сочи също, че в някои от констативните протоколи след подписването им е допълвана информация за кабели и шахти, както и че не знае дали всички посочени от него като дублирани трасета са били фактурирани (вж. напр. разясненията за трасе 270).

Анализът на горепосочените доказателства сочи, че дейността по установяване на действително положените трасета не е била извършвана при спазване на всички гаранции за точност на установените данни, като основна предпоставка за допускане на грешка според вещото лице Г. е обстоятелството, че всяка проверка е била независима една от друга, т.е. проверяват се и се записват всички установени трасета, а не само новоустановените, като впоследствие се прави документална проверка относно това кои от вписаните трасета са нови и кои – положени по вече постигнато споразумение. Тази проверка се определя и от двете вещи лица като изключително усложнена дейност, особено предвид необходимостта от съобразяване и „наслагване“ на информация от множество констативни протоколи, удостоверяващи данни за проверки относно различни сегменти на едно и също трасе. В резултат и двете вещи лица, изготвили СТЕ, констатират неточности, изразяващи се в т.нар. дублиране, т.е. двойно отчитане, на някои трасета или сегменти от тях, което се дължи именно на погрешното отчитане на едно трасе като новоустановено въпреки вече извършеното му предходно му включване в съответното приложение. Относно броя и дължината на дублираните трасета съдът кредитира изводите на повторната СТЕ, доколкото същата е изготвена въз основа на задълбочен анализ на двустранните протоколи, за разлика от заключението на основната СТЕ, което почива на фрагментарна проверка.

Тъй като процесният договор предвижда заплащане за положени кабели (според техния вид и дължина), то начисляването на такса за кабел, който в действителност не е положен, е без основание и не може да бъде зачетено от съда. Обратен извод не може да бъде направен от формално постигнатото съгласие относно дължината на трасетата, обективирано в приложенията към договора и споразумението за разсрочване, тъй като съгласието в частта, в която кабелът се явява двойно отчетен, се явява без предмет - страните могат да постигнат съгласие за предоставяне на услуга с определен предмет, но не и ако този предмет реално липсва. Действително, подписването на горепосочените документи от ответника съставлява и извънсъдебно признание относно удостоверените в тях факти, но няма пречка верността на това удостоверително изявление да бъде опровергана чрез заключенията на СТЕ, приети в настоящото производство. В тази връзка следва да се посочи, че няма други факти, от които да се извлече признание относно сочената от ищеца дължина на трасетата – няма данни за изпращане до ответника на нарочно уведомление съгласно чл. 3.3.7.5 от договора (при разпита в о.с.з. на 05.08.2020 г. вещото лице Г. сочи, че не се е уверил лично в изпращане на уведомления, а такава информация е получил от служител на ищеца („доколкото съм говорил с акаунт мениджъра, изпращана е таблицата“)). Същевременно издаваните от ищеца фактури, в които тези трасета са били фактурирани, не са съдържали ясна и разбираема информация относно новоустановените трасета, вкл. за лице със специални знания (в СТЕ вещото лице Г. сочи, че „във фактурата липсва описание на обезщетение по чл. 3.3.7.4 …. Не се разбира по фактурата кога е за абонаментна месечна такса и кога е за еднократно обезщетение“, като допълва, че са използвани за описание вътрешни документи, недостъпни за ответника, и термини, неописани в типовото предложение). Ето защо и факта на осчетоводяване на фактурите, в приложения към които са посочени трасетата, не може да се третира като обвързващо ответника извънсъдебно признание, още повече, че съгласно чл. 4.4 от договора страните са установили правило за приоритетно осчетоводяване, вкл. при наличие на спор относно фактурираните суми.

Поради изложеното съдът приема, че действителната дължина на положените за процесния период кабели (и техния вид) следва да се определи на база подписаните от страните приложения, но при отчитане на техническите грешки, установени в повторното заключение на СТЕ, изготвено от вещото лице Р..

По главните искове по чл. 79, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД:

Въз основа на така установените общи факти, посочени по-горе, съдът приема, че за процесния период между страните е съществувало облигационно отношение, ищецът е предоставял договорената услуга, а ответникът дължи плащане за нея според действително осъщественото ползване на пасивната инфраструктура.

За определяне на размера на дължимото плащане са приети основно и допълнителни заключения на ССчЕ, изготвени от вещото лице Д. въз основа на данните в повторната СТЕ

В основното заключение експертът установява, че според издадените от ищеца фактури за периода февруари – май 2019 г. дължимата главница е на обща стойност 84 323,39 лв., а според счетоводните записвания относно споразумението за разсрочване непогасени са две вноски – с падеж съответно 18.02.2019 г. и 18.03.2019 г., в общ размер от 18 818,09 лв. В допълнителното заключение на ССчЕ от 26.09.2023 г. са представени изчисления относно дължимите суми след отчитане на данните за дублирани трасета, като относно данните за трасетата за май и септември 2018 г. и януари, февруари и май 2019 г. в о.с.з. на 04.10.2023 г. експертът уточнява, че те са идентични с „данните в предходната фактура“ и на тази база са направени изчисленията.

Тъй като в о.с.з. на 04.10.2023 г. вещото лице Д. посочва, че не са остойностени таксите, дължими за периода от установяване на новооткритите трасета до включване на дължимото за тях възнаграждение във фактура, е възложено изготвяне на второ допълнително заключение на ССчЕ от 24.10.2023 г. Според него коригираното главно задължение за периода февруари-май 2019 г. възлиза на 82 213,80 лв., а задължението за лихва – 1 728,95 лв. Относно вноските по споразумението е посочен коригиран размер от 16 102,18 лв. - главница и лихва върху нея в размер от 514,38 лв. Коригираната главница по споразумението след приспадане само на фактурираните по разсрочените фактури такси за дублирани трасета (посочени в колона ХІ на таблица 9) е по-голяма, но вероятно при извършване на корекцията вещото лице е съобразило и отражението на намалената фактурирана главница върху размера на разсрочената лихва. Представен е и вариант с начисляване на ДДС върху главницата, но той не следва да се кредитира, доколкото сумите по споразумението са с включен в тях ДДС.

Както беше посочено по-горе, задълженията за периода февруари-май 2019 г. тежат върху ответника, като не се установява тяхното погасяване към момента на устните състезания. Не се установява и погасяване на последните две вноски от споразумението за разсрочване. Действително, според ССчЕ в счетоводството на ответника всички фактури, до които се отнася споразумението, са осчетоводени като погасени чрез плащания, извършени след юни 2018 г. Част от тези плащания обаче са осъществени в момент, в който не е била налице падежирала вноска по споразумението, и в този случай ищецът е осчетоводявал погасяване в хронологичен ред на вече падежирали задължения по фактури, издадени след сключване на споразумението (след юни 2018 г.). Това е видимо от данните, представени в таблица 10 от допълнителното заключение на ССчЕ от 26.09.2023 г., като идентично становище вещото лице застъпва и при разпита си в о.с.з. на 04.10.2023 г. – „когато е имало непадежирала вноска от споразумението и по сметката са постъпвали пари, те са отивали за погасяване на други задължения по вече падежирали фактури“.

В случай че след сключване на споразумението задълженията по разсрочените фактури бяха запазили своята самостоятелност (напр. бяха разсрочени главницата и лихвата по всяка фактура поотделно), посочването от ответника, че погасява дълг по конкретна фактура би обвързало ищеца (стига сумата да е била достатъчна да покрие посочения дълг и акцесорите му, в какъвто смисъл са мотивите на ТР 3/2019 г. на ОСТК на ВКС). В случая обаче със споразумението страните са сумирали всички непогасени главници и техните лихви, а след това сборът е разделен на десет равни вноски с отделни падежи. По този начин задълженията по отделните фактури са изгубили своята самостоятелност и не биха могли занапред да се индивидуализират чрез посочване на фактурите, които са били техен първоизточник. Ето защо изявлението на ответника, че погасява задължение по конкретна фактура (дори да се приеме, че плащането е било достатъчно да погаси изцяло това задължение и лихвата за него), не обвързва ищеца, доколкото дълг с такава индивидуализация вече не е бил налице.

Поради това съдът приема, че към момента на устните състезания дължимата от ответника главница е в общ размер от 98 315,98 лв. (82 213,80 лв. + 16 102,18 лв.), а лихвата – в общ размер от 2 243,33 лв. (1 728,95 лв. + 514,38 лв.).

По възражението за прихващане:

Ответникът е заявил прихващане с вземане в размер от 86 728,07 лв., представляващо платени без основание такси за периода 31.03.2017 г. – 31.01.2019 г.

Както беше посочено, повторната СТЕ установява, че част от фактурираните трасета са дублирани, като в допълнителната ССчЕ от 24.10.2023 г. е дадено преизчисление на фактурите и в колона ХІ на таблица 9 е посочена разликата, с която всяка фактура надвишава дължимото възнаграждение.

От данните в таблица 9 е видно, че по издадените в периода 01.04.2017 г. – 01.12.2017 г. и в периода 01.06.2018 г. – 02.01.2019 г. фактури ищецът е фактурирал сума в размер от 4 990,94 лв. в повече от дължимото и доколкото ССчЕ сочи, че задълженията са погасени във фактурирания им размер, то установената разлика се явява надвнесена и подлежи на връщане. Посочената обща стойност в колона ХІ на таблица 9 не може да бъде взета изцяло предвид, тъй като в нея са включени и такси за дублирани трасета, обхванати от споразумението и дължими в периода след януари 2019 г., и разликата за тях вече е съобразена при определяне на главницата по иска на ищеца.

След прихващането в полза на ищеца следва да се присъди главница в размер от 93 325,04 лв. (98 315,98 лв. – 4 990,94 лв.). За разликата до пълния заявен размер възражението за прихващане е неоснователно.

По разноските:

Съобразно изхода от делото ответникът следва да заплати на ищеца разноски в размер на 6 322,59 лв.

Ищецът следва да заплати на ответника разноски съобразно отхвърлената част от исковете в размер на 858,67 лв.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОСЪЖДА „Ц.Г.П.“ ЕООД, ЕИК ******, да заплати на „В.Б.“ ЕАД, ЕИК ******, на основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД сумата от 93 325,04 лв., представляваща възнаграждение за ползвани услуги по договор № 41515/21.03.2017 г. за достъп до пасивна инфраструктура, ведно със законната лихва от 27.06.2019 г. до погасяването, и сумата от 2 243,33 лв., представляваща лихва за забава за периода от падежа на отделните месечни такси до 26.09.2019 г., като ОТХВЪРЛЯ иска по чл. 79, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата от 4 990,94 лв. като ПОГАСЕН ЧРЕЗ ПРИХВАЩАНЕ с насрещно вземане с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за връщане на платено без основание възнаграждение по горепосочения договор за периода 01.04.2017 г. – 31.01.2019 г. и като НЕОСНОВАТЕЛЕН за разликата до пълния предявен размер от 103 141,48 лв., както и иска по чл. 86 ЗЗД до пълния предявен размер от 2 372,20 лв.

ОСЪЖДА „Ц.Г.П.“ ЕООД, ЕИК ******, да заплати на „В.Б.“ ЕАД, ЕИК ******, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 6 332,59 лв. разноски.

ОСЪЖДА „В.Б.“ ЕАД, ЕИК ******, да заплати на „Ц.Г.П.“ ЕООД, ЕИК ******, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата от 858,67 лв. разноски.

Решението е постановено при участието на „Н.1“ ЕООД като помагач на „Ц.Г.П.“ ЕООД.

Решението може да бъде обжалвано пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.

СЪДИЯ: