Р Е Ш Е Н И Е
№ 159
Гр. Перник, 10.10.2023 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд- Перник, в открито съдебно заседание,
проведено на двадесет и първи септември през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Съдия: Мария Христова
при съдебния секретар Наталия Симеонова, като разгледа
докладваното от съдия Мария Христова административно дело № 295 по описа за
2023 година на Административен съд- Перник, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм.-ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.
Образувано е по жалба на Община Перник, БУЛСТАТ: ****, с
адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „****, представлявана от С.В.- Кмет на Община
Перник срещу Решение № РД-02-36-851 от 18.07.2023 година на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“, с което на
основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1 от Закона за управление на
средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и чл.143, §2 и чл.2, §36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 във връзка във връзка със Заповед №РД-02-14-642/ 15.06.2023 година
на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определил финансова
корекция в размер на 47 530, 65 лева с ДДС / четиридесет и седем хиляди
петстотин и тридесет лева и шестдесет и пет стотинки/ лева, представляващи 5%
от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 31.01.2022 година и Допълнително споразумение № 1 към
договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 10.03.2023 година
с изпълнител „****“ ЕООД в размер на 950 612,99 лева с ДДС.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция, като твърди, че същото е неправилно, незаконосъобразно и
необосновано. По същество излага доводи в посока на това, че в обжалваният
административен акт не е посочено административния орган в какво качество е
издал административния акт, т.е. не е посочено дали неговата компетентност
произтича пряко от нормативен акт, т.е. по силата на закона или той е издал този
административен акт в условията на делегиране на правомощията. Липсата на
такова посочване според него е нарушение на разпоредбата на чл.59, във вр. с
чл.21, ал.1 от АПК. На следващо място изцяло оспорва изводите на
административния орган досежно наличието на нарушение, като излага следните
съображения за това: по отношение на нарушението, посочено в т.2.1.1 от
оспореното решение посочва, че такова не е налице, защото счита, че така
поставеното условие участникът да разполага с лице, което да заема длъжност „Ръководител
на обекта“ и същото да отговаря на определени изисквания за образование и
професионален опит не е ограничително. Твърди, че административният орган не е
направил разлика между ръководител на обекта и технически ръководител, като
счита, че така посоченото условие напълно кореспондира и с предвиденото в
чл.163а, ал.1 от ЗУТ, което дава възможност да бъдат назначени повече от едно
лица за извършване на техническото ръководство на обекта. Оспорва изводите на
административният орган и по отношение на втората нередност, описана в т. 2.1.2
от Решението и квалифицирана като такава по чл.63, ал.1, във вр. с чл.59, ал.2
и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, тъй като навява доводи, че никъде в условията
си не е заложил изискване участникът да разполага с „Експерт по Безопасност и
здраве“, който да притежава сертификат или удостоверение за завършено
образование по безопасност и здраве, което да е признато от учебни заведения, а
напротив посочил е единствено, че следва да притежава валидно такова удостоверение
или сертификат. Твърди и, че това изискване е съобразено с Наредба № 2 за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи. На последно място излага доводи и
за неправилност на изводите на административния орган относно наличието на
нередност, описана в т.2.1.3 от Решението, доколкото посочва, че в
изискванията, на които следва да отговарят участниците в обществената поръчка
не е посочено, че се изисква участникът да разполага „Експерт „Контрол на качеството“ който да
притежава валидно удостоверение или сертификат за завършено обучение в областта
на контрол върху качеството на изпълнението в строителството и контрола на
съответствието на строителните продукти със съществени изисквания по ЗУТ или
еквивалентно, а само е посочено експертът да притежава валидно удостоверение
или сертификат за завършено обучение за експерт „Контрол на качеството“ или
еквивалентно. С оглед на това иска от съда да постанови съдебен акт, с който
оспореното решение, с което е определена финансова корекция да бъде отменено
като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направени по делото съдебни
разноски.
В проведеното съдебно заседание на 21.09.2023 година,
жалбоподателят – Община Перник, представлявана от кмета С.В., редовно призован
се представлява от юрисконсулт Ирена Георгиева- Р., която моли съда да отмени
оспореното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение за прекомерност на исканото от страна на ответника
юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът по жалбата – заместник-министър на МРРБ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, редовно призован не се явява и не се представлява. По делото е
постъпила молба с вх. № 2485 от 15.09.2023 година от процесуалния представител
на ответника, с която същият не възразява да бъде даден ход на делото в
съдебното заседание, в случай че не са налице процесуални пречки за това. Изразява становище по съществото на спора, като
моли жалбата на Община Перник да бъде отхвърлена като неоснователна,
незаконосъобразна и необоснована. Прави искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд - Перник, в настоящият съдебен
състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.235, ал.2
от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят – Община Перник е бенефициер по сключен
Административен договор № РД-02-37-15 от 27.04.2021 година с Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, представляван от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. С този
договор на Община Перник е предоставена безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до 961 586, 50 лева по Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устройство и интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение №
BG16RFOP001-1.018-0007 „Обследване
на енергийна ефективност и прилагане на мерки за енергийна ефективност (основен
ремонт и въвеждане на енергоспестяващи мерки) в ДГ ****. Проектното предложение
възлиза в размер на 961 586,50 /деветстотин шестдесет и една хиляди
петстотин осемдесет и шест лева и петдесет стотинки/.
В изпълнение на така сключения договор жалбоподателят е
провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с наименование „Изпълнение
на СМР по проект № BG16RFOP001-1.018-0007 „Обследване на енергийна ефективност и прилагане на
мерки за енергийна ефективност (основен ремонт и въвеждане на енергоспестяващи
мерки) в ДГ ****, открита с Решение № 21-СЛУ-5427 от 20.07.2021 година.
На 31.01.2022 година Община Перник сключва договор № BG-16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 с избран изпълнител „****“ ЕООД, с предмет „Обследване
на енергийна ефективност и прилагане на мерки за енергийна ефективност (основен
ремонт и въвеждане на енергоспестяващи мерки) в ДГ ****, като цената на
договора възлиза в размер на 688 849,99 /шестстотин осемдесет и осем
хиляди осемстотин четиридесет и девет лева и деветдесет и девет стотинки/ без
ДДС.
С Допълнително споразумение № 1 от 10.03.2023 година за
индексация на цената съгласно Методика за изменение на цената на договора за
обществена поръчка в резултат на инфлация по договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C-S-05 от 31.01.2022 година за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение
на СМР по проект №BG16RFOP001-1.018-0007 „Обследване на енергийна ефективност и прилагане на
мерки за енергийна ефективност (основен ремонт и въвеждане на енергоспестяващи
мерки) в ДГ ****, Община Перник, в качеството си на възложител и „****“ ЕООД, в
качеството си на изпълнител са се споразумели на основание чл.116, ал.1, т.3 от
ЗОП във вр. с чл.117а, ал.1 от ЗОП, във вр. с Методиката за изменение на цената
на договора за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с
Постановление № 290 от 27 септември 2022 година на Министерски съвет за 15%
индексация за изпълнение на строително-монтажи работи, с което цената на
Договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C-S-05
от 31.01.2022 година е променена в общ размер на 950 612, 99
лева / деветстотин и петдесет хиляди шестстотин и дванадесет лева и деветдесет
и девет стотинки/ с ДДС.
С Писмо изх. № 99-00-6-369 от 27.06.2023 година заместник
министърът на регионалното развити е и благоустройство и ръководител на УО на
ОПРР е уведомил Община Перник, че в
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2022 година“ е
получен Доклад за сигнал за нередност във връзка с изпълнение на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № BG16RFOP001-1.018.0007, финансиран по
ОПРР, по който Община Перник е бенефициент, като този сигнал е регистриран под
№ 2207 от Регистъра за нередности в УО. В писмото се акцентира върху две големи
групи нередности, а именно установено наличие на ограничителни изисквания и
незаконосъобразна методика. Същите са описани от фактическа и правна страна,
както следва: налице са установени три нередности във връзка с поставени от страна
на възложителя ограничителни изисквания: на първо място е посочено изискване
участникът да разполага с „Ръководител на обекта, който да притежава висше
образование с квалификация „строителен инженер или еквивалента, а за
чуждестранни лица- еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити
в чужбина. Същите следва да притежават специфичен професионален опит“. В
сигналът е посочено, че така въведеното условие е незаконосъобразно, тъй като
противоречи на разпоредбата на чл.163а от ЗУТ и не е ясно какви дейности ще
изпълнява този ръководител на обекта, които да го отличават от дейностите,
които извършва един технически ръководител. Авторът на сигнала твърди, че е налице поставено
изискване, което не произтича от закона и не е обосновано с оглед спецификата
на предмета на поръчката и по тази причина същото се явява нередност по чл.63,
ал.1, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.
На второ място е посочил, възложителят, поставяйки
условие участникът да разполага с „Експерт „Безопасност и здраве“, който да
притежава валидно удостоверение/ сертификат за завършено обучение за длъжностно
лице по безопасност и здраве или еквивалентно, също е допуснал въвеждането на
ограничително изискване и на практика отново е нарушил разпоредбите на чл.63,
ал.1 във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП. В сигналът се сочи,
че съобразно Наредба № 2 от 22.03.2004 година удостоверенията за квалификация
за експерт длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати
учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри и следователно така
поставеното изискване е незаконосъобразно и не е обосновано с оглед спецификата
на предмета.
На трето място е авторът на сигнала твърди, че е налице
ограничително условие досежно поставеното изискване участникът да разполага с
„Експерт „Контрол на качеството“, който да притежава валидно удостоверение или
сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на
изпълнение на строителството и контрола на съответствието на строителните
продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентни. В сигнала е
посочено, че тези удостоверения или сертификати не се издават от учебни
заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, което също се явява
незаконосъобразно и следва да бъде определено като нередност по чл.63, ал.1,
във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.
На следващо място авторът на сигнала е посочил, че е
налице нередност във връзка с методиката за определяне на комплексната оценка
на офертите, в частта „Оценка на Техническото предложение“, което
представлявало нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.36 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП,
доколкото не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е представена
достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката от качествени показатели, които са количествено
неопределими, като са подробни изложени фактически и правни основания за този
извод.
С това писмо кметът на Община Перник е уведомен, че
стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя, както и че същият има право за представи
доказателства в тази връзка в двуседмичен срок от датата на получаване на
писмото. Писмото е изпратено чрез системата ИСУН и е с отбелязана дата на
изпращане 27.06.2023 година. От представената чрез административната преписка
разпечатка е видно, че датата на първото отваряне е 27.06.2023 година.
Жалбоподателят е реализирал правото си по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ, тъй като е депозирал Възражение с изх. № 21/СЛУ-5894-26 от 07.07.2023
година, с което по същество е оспорил в цялост наведените твърдения в сигнала
за нередност, обективирани в Писмо с рег. № 99-00-6-369 от 27.06.2023 година.
По отношение на първата нередност са изложени доводи, че
не е налице твърдяното нарушение по чл.63, ал.1, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2,
ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, доколкото в рамките на оперативната самостоятелност и
с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка възложителят е заложил
изискването участникът да разполага както с ръководител на обекта, така и с
технически ръководител, което е в съответствие и с чл.163а, ал.1 от ЗУТ. На
следващо място е посочил, че не е налице и втората нередност, описана в
сигнала, доколкото чл.5, ал.2 от Наредба № 2 изисква лицата, които отговарят за
безопасността и здравето да притежават
съответната квалификация и това да бъде доказано с диплома, лиценз или удостоверение.
По отношение на третата нередност, описана в писмото посочва, че никъде в
условията не е поставено изискване лицето, което е на длъжност „Експерт
„Контрол и качество“ да разполага с удостоверение или сертификат, които да са
издадени от признато учебно заведение, а напротив посочил е като алтернатива и
еквивалентно на това, което е издадено от учебно заведение. По отношение на
твърдението за незаконосъобразна методика твърди, че изводите посочени в
сигнала са немотивирани, доколкото не е представен конкретен пример за какво
нарушение точно става въпрос, нито е обосновано в какво се състои нарушението,
като такава липса на мотиви възпрепятства упражняването на последващ контрол и
затруднява упражняването на правото на защита, доколкото не е изведена
конкретика на спецификата на допуснатото нарушение.
Административното производство е завършило с Решение №
РД-02-36-851 от 18.07.2023 година, издадено от заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройство, ръководител на УО ОПРР, което е
предмет на настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО частично е отхвърлил направените
то страна на жалбоподателя възражения във връзка с липсата на нарушения, които
са посочени в сигнала за нередност. Приел е, че в действителност са налице
поставени ограничителни изисквания досежно условията, на които следва да
отговарят участниците в обществената поръчка, а именно че поставянето на
условие участникът да разполага с експерт „Безопасност и здраве“, „Контрол и
качество“ и „Ръководител на обекта“, които лица да отговарят на определени
изискване относно образование и квалификация, професионален опит е
ограничително и незаконосъобразно, като същите са били квалифицирани като три
отделни нередности по чл. 59, ал.2, чл.2, ал.2, във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и
чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, описани съответно в т.2.1.1., т.2.1.2 и т.2.1.3 от
оспореното решение. Уважил е направеното възражение досежно незаконосъобразната
методика за оценка, като е приел, че не е налице неяснота за потенциалните
участници относно изготвянето на техническото предложение и методика за оценка
и следователно сигналът в тази част следва да бъде прекратен.
С решението е определена финансова корекция в размер на
47 530,63 лева с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ
по договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 31.01.2022 година и Допълнително споразумение № 1 към
договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 10.03.2023 година с изпълнител „****“ ЕООД на
стойност 950 612,99 лева с ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалният метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен принципът на некумулиране на
финансовите корекции, в случай че при констатиране на нередност засягаща един и
същи разход, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се
индивидуализира финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до
определяне на една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на
най-високият приложим процент, който в случая е 5%.
По делото като доказателства, чрез административната
преписка са приложени и приети като доказателства по делото: контролен лист за
проверка на обществени поръчки; Общи условия към Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“; предложение за изпълнение за обществена поръчка в два образеца –
образец № 1 и образец № 2, фактури и платежни нареждания, във връзка с
изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка; Методика за
определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им
тежест за обществена поръчка; Документация за участие в открита процедура за
възлагане на обществена поръчка.
При така установените факти, настоящият съдебен състав на
Административен съд- Перник, като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразността на оспорения административен акт на
всички основания по чл.146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Жалбата е допустима, тъй като е депозирана в срока по
чл.149, ал.1 от АПК, във вр.с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ от лице, което има правен
интерес от оспорване на акта, който от своя страна пряко засяга неговите права
и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, предвид което се
дължи разглеждането й по същество.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Относно компетентността на органа:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 година“ е интегрирана
оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за
регионално развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на Република България,
насочено към регионално развитие и постигане целите на градската политика на
Република България.
Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските фондове при споделено управление, т.е.
същите са в приложното поле на ЗУСЕФСУ, като това е и приложимият в случая
нормативен акт и при извършване на финансови корекции, съобразно разпоредбата
на чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
който е одобрил проекта.
Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, ръководителят на
управляващият орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващия орган или определено от него лице.
Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на
МРРБ министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014-2020
година. Следователно правомощията на Ръководителя на УО се осъществяват от
министъра на регионалното развитие и благоустройство или определено от него
лице. Със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година министърът на
регионалното развитие и благоустройство е определил за ръководител на УО на ОПРР
2014-2020 година А.Т.-Б.- заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство.
В случая заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство е ръководител на УО, одобрил проекта и издал оспорения акт,
поради което обжалваното решение за налагане на финансова корекция е издадено
от компетентен за това административен орган.
В тази връзка настоящият съдебен състав счита за
неоснователно възражението на жалбоподателя досежно неяснота в какво именно качество
посоченият като издател на акта административен орган е издал последният.
Правилно в жалбата е посочено, че съгласно чл.73 от Регламент 1303/2013
държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделено
управление, заложен в чл.4, §7 от същия са отговорни за управлението и контрола
на програмите, а съгласно чл.74 държавите членки изпълняват задълженията си по
отношение на управлението, контрола и одита, като поемат произтичащите от това
отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата на отделните
фондове. Съгласно чл.123, §1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава членка
определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на
управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани
в чл.125 от Регламент № 1303/2013, което е отбелязано и в жалбата. Правилно се
явява твърдението, че в чл.123, §1 от Регламент № 1303/2013 е регламентирано
задължение за българската държава да определи органа, който ще има качеството
управляващ орган по отношение на всяка една от оперативните програми. Реализирането
на това задължение е възложено на Министерски съвет, доколкото същият има
качеството на централен орган на изпълнителната власт, а фактическото
изпълнение на задължението се изразява във включване на разпоредба в отделните
устройствени правилници на министерствата, в която изрично се посочва кой ще
осъществява функциите на ръководител на управляващия орган. Отделно от това,
трябва да се има предвид и цитираната по-горе разпоредба на чл.9, ал.5 от
ЗУСЕФСУ, която както посочва и жалбоподателят дава възможност определянето на
ръководителя на управляващия орган да стане по два начина- пряко по силата на
закона и чрез определяне на същия този ръководител на администрацията, в чиято
структура е управляващия орган. Разликата между двете е, че при определянето
имаме упражняване на лични правомощия, а при делегирането на „чужди“ такива.
В правното основание на оспореното решение е цитирана
Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година на министъра на регионалното
развитие и благоустройство, с която на основание чл. 5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10
от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство е определил за ръководител на управляващия орган именно
заместник-министъра. Особеното в тази заповед е, че министърът, в качеството си
на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 година, от една страна определя конкретно лице, което
да бъде ръководител на УО, като по този начин е реализирал правомощието си в
чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, а от друга страна е възложил правомощия, които са
посочени в рамките на 9 точки, от които в случая по- важно е предвиденото в т.
3 от заповедта, което се изразява в това, че е делегирано правомощие да издава
заповеди и да изменя заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. С оглед на това
решението за налагане на финансова корекция е издадено при упражняване на
делегирано правомощие на определения за ръководител на УО на Оперативна
програма „ Региони в растеж 2014-2020“ заместник-министър /в този смисъл е Решение № 13686 от 04.11.2020 година по адм. д. №
6191/2020 година на Върховен административен съд/.
В настоящият случай при издаването на оспореното решение
изрично е посочено, че същото се издава от А.Б., именно в качеството и на
заместник-министър от една страна, а от друга като ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 година“. Това е в
съответствие с изискването на чл.59, ал.2, т.1 и т.8 от АПК, тъй като от една
страна се посочва именно длъжността, която заема лицето на основата на служебно
правоотношение, а от друга страна е посочено
качеството му на орган, на когото са възложени упражняването на
властнически правомощия, в случая такива, които са свързани с осъществяване на
контрол върху средствата, чийто произход е свързан с Европейските фондове при
споделено управление.
Въз основа на изложеното съдът счита, че така оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, респективно липсват
основания за отмяната му по смисъла на чл.146, т.1 от АПК.
Относно формата на административния акт:
Оспореното решене е в предвидената от закона писмена
форма и има реквизити, които са посочени в чл.59, ал.2, т.1, т.2 и т.3 от АПК
във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с
фактически и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл.59,
ал.2, т.4 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите за установени от
административния орган факти и доказателства въз основа, на които същите са
установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт са установените
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки с цитирания
по-горе предмет и с възложител именно Община Перник. Решението съдържа
конкретно посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът е
издаден въз основа на разпоредбите на чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/, чл.70, ал.1 ,т.9 от ЗУСЕФСУ, както и чл.143, §2 и чл.2,
§36 от Регламент № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-642/ 15.06.2023
година на Министъра на регионалното развитие и благоустройство. Въз основа на
това съдът приема, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на
решението по смисъла на чл.146, т.2 от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Законът за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление. Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в
който последният да представи писмените си възражения по основателността
и размера на корекцията. От писмените доказателства, представени чрез
административната преписка е видно, че това изискване на закона е спазено, тъй
като жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази срещу
основанието и размера на евентуално наложената
финансова корекция, а аргумент за това е представеното по делото
Възражение с изх. № 21/ СЛУ/5894-26 от 07.07.2023 година. Въз основа на това
следва да се приеме, че органът не е допуснал процесуални нарушение на
административнопроизводствените правила при издаване на административния акт,
които да са от такова естество, че да доведат до неговата отмяна поради което
се приема, че не е налице отменително основание по чл.146, т.3 от АПК.
По отношение на съответствие на административния акт с
материалноправните разпоредби на закона:
Съгласно чл.70/1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл.152, ал.1 от Регламент /ЕС/
1303/2013, държавите- членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности
и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл.98,
ал.1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл.152, ал.1 на
Регламент /ЕС/ 1303/2013 държавите-членки носят отговорност да разследват
нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга
естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на
средствата на ЕФСУ.
Съгласно чл.2, §36 от Регламент № 1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действието или
бездействието на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреди на бюджета на Съюза чрез изчисляване на неправомерни
разходи в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерски съвет, а в
случая този акт е именно Наредба за посочване на нередностите, представляваща
основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 година. Релевантна в случая е разпоредбата на чл.2, ал.1 от
Наредбата и приложението към нея, защото там именно са посочени случаите на
нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и които
представляват основания за извършване на финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ.
Въз основа на горепосоченото могат да се извлекат три
основани предпоставки, които трябва да са налице, за да може да говорим за
нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.2, §36 от
Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни
и инвестиционни фондове (понастоящем Европейски фондове при споделено
управление) и на второ място това действие или бездействие трябва да е довело
до нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което е свързано с
правото на ЕС, което пък е в причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на
Съюза или което е имало като поледица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза,
чрез начисляване на неправомерни разходи в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първият елемент от
съдържанието на определението за нередност процесния случай по отношение на
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община Перник
е бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно има качеството на икономически
оператор съгласно разпоредбата на чл.2, §37 от Регламент 1303/2013, тъй като
участва в изпълнение на проект, който е финансиран със средства от ЕФСУ, в
качеството си на страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ. Именно в това си качество Община Перник е осъществила действия по
възлагане на обществената поръчка за разходване на полученото безвъзмездно
финансиране със средства от ЕФСУ по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 година. Безспорен е и фактът, че Община Перник е възложител по
смисъла на ЗОП съответно, че е проведена процедура по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на вторият елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза или на националното право съдът счита следното:
В процесния случай управляващият орган твърди, че са
установени следните нарушения, както следва: нарушение по чл.59, ал.2, чл.2,
ал.2, във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с това,
че е налице ограничително изискване досежно поставено условие участникът да
разполага с „Ръководител на обект“, който да притежава висше образование с
квалификация „строителен инженер или еквивалентна, а за чуждестранни лица-
еквивалентно образование квалификация, когато са придобити в чужбина и
специфичен професионален опит като ръководител на обект на минимум един
изпълнен обект от Първа група, Четвърта категория или на строеж с еквивалентни
характеристики ( за строежи, изпълнени в чужбина); нарушение по чл.59, ал.2,
чл.2, ал.2, във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с
това, че е налице ограничително изискване досежно поставено условие участникът
да разполага с „Експерт „Безопасност и здраве“, който притежава наличие на
валидно удостоверение/ сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по
безопасност и здраве или еквивалентно.; нарушение по чл.59, ал.2, чл.2, ал.2,
във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с това, че е
налице ограничително изискване досежно поставено условие участникът да
разполага с „Експерт „Контрол на качеството“, който да притежава валидно
удостоверение/ сертификат за завършено
обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството
и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените
изисквания по ЗУТ или еквивалентно.
Видно от мотивите на оспорения административен акт и
трите нарушения са подведени по една и съща правна разпоредба, а именно
нарушение по чл.59, ал.2, чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1,
т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП
регламентира, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. От друга страна в
чл.63,ал.1, т. 5 от ЗОП се посочва, че възложителят може да определи
критериите, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като
възложителите може да изисква от кандидата или участника да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнение на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател
за оценка на офертите, а съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагане на
обществената поръчка възложителят няма прано да ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка и с оглед задължението
на съда да извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен
акт, в частност дали същият при издаването си е бил съобразен с
материалноправните разпоредби на закона следва да се прецени дали
административният орган правилно е преценил фактите, респективно е приложил
съответната парвана норма, с което е определена финансовата корекция.
По отношение на нарушението, описано в т.2.1.1 от
Решението, предмет на настоящият съдебен контрол: в Документацията за участие в
открита процедура за възлагане на обществената поръчка, представена като
писмено доказателство по настоящото административно дело в Раздел IV „Изисквания към участниците“, т. 4.1. Изисквания към личното състояние на
участниците, т. 4.5.2 възложителят е поставил изискване участникът да разполага
с екип от следните технически лица за изпълнение на поръчката, сред които
„Ръководител на обекта“, който да притежава висше образование с квалификация
„строителен инженер“ или еквивалентна, а за чуждестранни лица - еквивалентно
образование и квалификация, когато са придобити в чужбина. Посочено е, че
същият следва да притежава и специфичен опит, като „ръководител или зам.
ръководител на обекта“ минимум един изпълнен обект от Първа група, Четвърта
категория или на строеж с еквивалентни характеристики (за строежи, изпълнени в
чужбина). Като в уточнителна бележка е дал дефиниция на това, какво ще се
приеме за „еквивалентно образование“ или „еквивалентна специалност“, а именно
придобито образование или специалност приравнена към посочените. Приравнени са
специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко
80 на сто от учебната програма на някоя от специалностите посочени по-горе. В
съответствие с това, административният орган е приел, че така поставеното
изискване лицето да притежава висше образование и образователна квалификация
„строителен инженер или еквивалентна“ е ограничително, а наред с това е изложил
твърдение, е не става ясно каква дейност по-различна това лице ще извършва от
тази, която изпълнява техническият ръководител. С оглед на това е приел, че по този начин е
нарушена разпоредбата на чл.59, ал.2, чл.2, ал.2, във вр. с чл. 63, ал.1, т.5 и
чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
Съдът не се солидизира с така направените от страна на
управляващия орган изводи за съществуваща нередност, предполага определяне на
финансова корекция, а аргументите за това се изразяват в следното:
Разпоредбата на чл.163а, ал.1 от Закон за устройство на
територията /ЗУТ/ посочва, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите. Тоест видно е, че тук законодателят е употребил множествено число на
съществително име, което означава, че се допуска повече от едно технически
правоспособно лице да бъде назначено на такъв договор, чийто функции да са
съсредоточени в осъществяване на техническо ръководство. Легална дефиниция за
технически правоспособни лица се съдържа в ал.2 на същата разпоредба, която
гласи, че това са лица, получили дипломи от акредитирани висши училища с
квалификация „строителен инженер“ „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Това означава,
че за да може едно лице да е технически правоспособно то същото следва да е
получило диплома от акредитирано висше училище, което предполага то да има
завършено висше образование по една от специалностите предвидени в разпоредбата
- „строителен инженер“, „инженер“ или
„техник“. Съдът счита, че неправилно административният орган е счел, че в
случая е налице ограничително условие,
напротив в документацията възложителят е посочил изискване това лице да притежава
висше образование с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентно на него.
С думата еквивалентно на практика възложителят е дал възможност и за наличие на
друг вид квалификация, а не е посочил само и единствено- квалификация
„строителен инженер“, с което на практика не се е стигнало да нарушаване на
изискванията, предвидени в националното ни право, а още по-малко в правото на
ЕС.
По отношение на нарушението, описано в т.2.1.2 от
Решението: в документацията, в описания по- горе раздел, възложителят е
поставил изискване участникът да разполага с експерт „Безопасност и
здраве“, който да притежава образование
и квалификация, която да се доказва с наличие на валидно
удостоверение/сертификат за завършено обручение за длъжностно лице по
безопасност и здраве, или еквивалентно, а също така и да притежава специфичен
опит, а именно участие в екип, свързано с упражняване на дейности по
безопасност и здраве (или еквивалентни) в минимум 1 /един/ изпълнен обект. Административният
орган в мотивите си сочи, че всъщност
такова удостоверение за квалификация за експерт по безопасност и здраве не се
издава от признати учебни заведения, а се придобива в резултат на частни
обучения на кадри и че всъщност законът предвижда тази компетентност на тези
лица да се доказва и чрез други способи, а именно не само с удостоверения, а и
с дипломи, лицензи и други документи. Тоест приел е че така поставеното
изискване е ограничително, доколкото в закона е предвидена и друга възможност
за доказване на тази професионална квалификация, а не само с удостоверение или
сертификат. Наред с горното издателят на оспорения административен акт посочва
и че в законодателството не съществува разпоредба, която да предвижда изрично
какво образование трябва да притежава лицето, което ще отговаря за контрола по
спазване на безопасни и здравословни условия на труд. Това е мотивирало
административният орган да приеме, че е налице нередност, която е квалифицирана
отново като такава по чл.59, ал.2, чл.2,ал.2 във вр. чл.63, ал.1, т.5 и чл.2,
ал. , т.2 от ЗОП. Изводите на административния орган са неправилни. На първо
място следва да се посочи, че никъде в документацията възложителят не е
поставил изискване относно образованието, което следва да притежава лицето,
което ще заеме тази длъжност, а така също и в условията за участие в
обществената процедура не е посочено и, че въпросното удостоверение или
сертификат следва да бъдат издадени от признати учебни заведения, напротив
изрично се посочва, че квалификацията се доказва с удостоверение/ сертификат за
завършено обучение или еквивалентно на него. Тоест така поставеното условие не
може да се квалифицира като ограничително, защото на първо място такова би било
ако изрично възложителят бе посочил въпросното лице да е завършило висше/
средно образование, което константо в практиката се приема, че води до
ограничаване на възможността на лицата, но на практика в настоящият казус
такова изискване не е поставено. Единствено и посочено, че следва да е
проведено обучение във връзка с безопасността и здравето, но това не е в
противоречие с нормативните разпоредби, доколкото в чл.24, ал.2 от Закона за
здравословните и безопасни условия на труд е предвидено, че за организиране на
изпълнението на дейности, които са свързани със защитата от професионални
рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на
дейност, естеството на работа и характера на професионалния риск назначава или
определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или да създаде специализирана
служба. Тази разпоредба на практика дава възможност на работодателя сам да
прецени как и по какъв начин да изпълни изискването за осигуряване на безопасни
и здравословни условия на труд. В случая това право и тази отговорност са
вменени на възложителят на проекта, който може да сам да прецени какви
изисквания да постави към тези лица, с цел да бъде опазено здравето не само на
работещите във връзка с проекта, но и на цялото население. Както се вижда от
представената документация, възложителят не е пристъпил границата на
оперативната самостоятелност в този случай, защото не е стеснил възможността на
участниците в обществената поръчка, доколкото дори не е въведено изрично
изискване за образователна степен на тези лица. Нещо повече, неправилни са
твърденията на административния орган, че за доказване на съответната
квалификация на тези лица възложителят би приел само и единствено удостоверение
/сертификат за завършено обучение, напротив и тук възложителят е посочил, че би
приел и еквивалентно на тях, с което не е нарушена разпоредбата на чл. 5, ал.2
от Наредба № 2 от 2004 година за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Тоест
в конкретният случай възложителят е заменил изброяването на „диплома, лиценз,
удостоверение и др.“ с понятието „еквивалентно“, което на практика е в
съответствие с т. 11, б. А, трето тире от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед на изложеното следва
да се приеме, че не е налице така посочената от административния орган
нередност по чл.59, ал.2, чл.2, ал.2, във вр. с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1,
т. 2 от ЗОП.
По отношение на третата нередност, описана в т.2.1.3 от
Решението: в документацията, възложителят е посочил, че участникът следва да
разполага с експерт „Контрол на качеството“, който да притежава валидно
удостоверение/ сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху
качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на
строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно, като
същият трябва да притежава и специфичен професионален опит, а именно участие в
екип, свързано с извършване на контрол на качеството и приемане на строителните
работи /или еквивалентно/ в минимум 1 изпълнен обект. Административният орган е
приел, че е налице ограничително изискване доколкото възложителят е посочил, че
това качество на лицето ще може да се доказва само и единствено с
удостоверение/ сертификат за завършено обучени в областта на контрола върху
качеството на изпълнение в строителството. Изводите на административния орган
са неправилни. Изрично в условието възложителят е посочил, че ще бъде признат и
документ еквивалентен на този, който е посочил в документацията, а не е сочил
само е единс6твено конкретно удостоверение или сертификат с каквито аргументи
административният орган е издал обжалваното решение. С оглед на това следва да
бъдат отхвърлени изводите на издателя на административния акт досежно наличие
на нередност, квалифицирана по чл.59, ал.2, чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, л.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
По този начин по делото се доказва липса на втория
елемент от фактическия състав на нередността, а именно че е налице нарушаване
на националното право, което е свързано с прилагане на правото на Съюза. Това
ще доведе и до липса на третия елемент от дефиницията за нередност, а именно да
е налице последица от нарушението, състояща се в нанасяне на вреди на бюджета
на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Доколкото
по безспорен начин се установи липса на каквото и да е нарушение на националното
законодателство, то не може да се счита, че са били нанесени вреди върху
бюджета на Съюза.
По отношение на размера на финансовата корекция:
При установената липса на нарушение и на нередност,
наложената финансова корекция ще се яви незаконосъобразна.
По изложените съображения жалбата е основателна и същата
следва да бъде уважена, като се отмени оспореният в настоящото производство
административен акт като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора своевременно направеното искане
от страна на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото съдебни разноски, следва да се уважи. На основание
чл.143, ал.1 от АПК ответникът ще бъде осъден да заплати в полза на
жалбоподателя съдебни разноски в размер на общо 680,25 /шестстотин и осемдесет
лева и двадесет и пет стотинки/ лева, от които 300 /триста/ лева за
юрисконсултско възнаграждение, определено от съда на основание чл.25, ал.1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, във вр. с чл.37 от Закона за правната
помощ, във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК и 380,25 /триста и осемдесет лева и
двадесет и пет стотинки/ заплатена държавна такса, за която е приложено
платежно нареждане /лист 13/.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172, ал. 2,
предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд -
Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №
РД-02-36-851 от 18.07.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие“, с което на основание чл.73, ал.1,
във вр. с чл.69, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както
и чл.143, §2 и чл.2, §36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 във връзка със Заповед
№РД-02-14-642/ 15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и
благоустройство е определил финансова корекция в размер на 47 530, 65 лева
с ДДС / четиридесет и седем хиляди петстотин и тридесет лева и шестдесет и пет
стотинки/ лева, представляващи 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор
№ BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 31.01.2022 година и Допълнително споразумение № 1 към
договор № BG16RFOP001-1.018-0007-C01-S-05 от 10.03.2023
година с изпълнител „****“ ЕООД в размер на 950 612,99 лева с ДДС.
ОСЪДЖА Министерство
на регионалното развитие и благоустройство с адрес: гр. София, ул. „Св. Св.
Кирил и Методий“ № 17-19 да запрати на Община Перник съдебни разноски в размер
на 680,25 /шестстотин и осемдесет лева и двадесет и пет стотинки/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от връчването му на страните.
Съдия:
/п/