№ 496
гр. Пазарджик , 26.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПАЗАРДЖИК, IX НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в
публично заседание на двадесет и седми май, през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Елисавета Радина
при участието на секретаря Христина Велчева
като разгледа докладваното от Елисавета Радина Административно
наказателно дело № 20215220200655 по описа за 2021 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл.63 от ЗАНН.
Образувано е по жалбата на АТ. ИВ. УЗ., ЕГН: **********, адрес: ***,
управител на „В и К“ ЕООД, чрез адв. Д.С. против Наказателно постановление
№ 11-01-625 (2020) от 16.04.2021 г. на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция, с което на основание чл. 247, ал.1 вр. чл. 257 от ЗОП е
наложена глоба в размер на 5088 лева.
В съдебно заседание жалбоподателя, чрез своя представител, подържа
жалбата и искането в нея.
Въззиваемата страна, чрез своя процесуален представител, оспорва жалбата
и настоява да се потвърди НП като правилно и законосъобразно.
Районният съд, като прецени събраните по делото писмени и гласни
доказателства по отделно и в тяхната съвкупност и с оглед разпоредбата на чл.63
от ЗАНН, прие за установено следното:
С Решение № 635/28.03.2003 г. на Пазарджишкия окръжен съд в
1
Търговския регистър е вписано прекратяване на „В и К“ ЕООД, гр. Пазарджик ,
като дружеството е обявено в ликвидация, със срок за приключването й - 6
месеца, неколкократно удължаван и последно удължен до 30.09.2019 г., съгласно
Протокол № ТЗ- 71/12.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
„ВиК - в ликвидация“ е еднолично дружество с ограничена отговорност със
100% държавно участие. Едноличен собственик на капитала на дружеството от
68 000 лв. е Министерство на регионалното развитие и благоустройството
/МРРБ/. Дружеството е самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност:
„Водоснабдяване, канализация, пречистване на водите и инженерингова дейност
в страната и чужбина“. Вписано е в Търговския регистър с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, община Пазарджик, област
Пазарджик, ***.
Към 04.10.2019 г. по партида на „Водоснабдяване и канализация - в
ликвидация“ ЕООД, гр. Пазарджик съгласно Удостоверение изх. №
20191004135838/04.10.2019 г. на Агенцията по вписванията, е вписано
заличаване и прехвърляне на търговското предприятие на правоприемника
„Водоснабдяване и канализационни услуги“ ЕООД, гр. Пазарджик.
„В.“ ЕООД, гр. Пазарджик е вписано в Търговския регистър на 05.10.2018 г.
като еднолично дружество с ограничена отговорност със 100% държавно участие
в капитала. Собственик на учредителния капитал на дружеството от 5 000 лв. е
Министерство на регионалното развитие и благоустройството.
„В.“ ЕООД, гр. Пазарджик попада в обхвата на държавната финансова
инспекция като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в
капитала по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция.
По смисъла на т.42 на § 2 от ДР на ЗОП, „Водоснабдяване и канализация - в
ликвидация“ ЕООД, гр. Пазарджик е „публично предприятие“ предвид
упражняваното доминиращо влияние от МРРБ - публичен възложител и
собственик на 100% от капитала на дружеството. Секторен възложител, на
основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП е представляващият публичното предприятие,
извършващо секторна дейност по чл. 123 от Закона, в случая - свързана с
водоснабдяване. Съгласно чл.126, ал.1, т.1-3 от ЗОП, дейностите, свързани с
2
водоснабдяване, са: предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи за
обществени услуги във връзка с производството, преноса или разпределението на
питейна вода; снабдяване на мрежите по т. 1 с питейна вода; производството и
търговията на едро и дребно с питейна вода.
Считано от 09.01.2015 г. до 30.08.2018 г. „В и К- в ликвидация“ ЕООД, гр.
Пазарджик, се представлява от жалбоподателя - инж. АТ. ИВ. УЗ. -
ликвидатор, който е и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла
на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП.
За този период не са били упълномощавани от ликвидатора други
длъжностни лица да организират и/или да възлагат обществени поръчки, по
реда на чл.7, ал.1 от ЗОП, което е удостоверено с писмо изх. № 0372/03.02.2020 г.
на управителя на „В.“ ЕООД, гр. Пазарджик ( правоприемник на „В.“ ЕООД, гр.
Пазарджик).
За посочения период била извършена проверка от инспектор АДФИ Р.М.
относно законосъобразността на възложена обществена поръчка с предмет
,Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /РЕ 100/ и /РЕ 100- RC/за
питейно водоснабдяване, двуслойни гофрирани полиетиленови тръби за
канализация и фасонни части за тях“ и отчетени разходи във връзка с
изпълнението й през 2018 г. В рамките на проверката тя констатирала следните
обективни факти:
Със Заповед № 220/21.11.2017 г. на жалбоподателя като ликвидатор на ,.В и
К в ликвидация“ ЕООД, на основание чл.20, ал.2, т.2 и чл.176 от ЗОП, е наредено
да се проведе процедура чрез публично състезание за избор на изпълнител за
„Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /РЕ 100/ и /РЕ 100- RC/ за
питейно водоснабдяване, двуслойни гофрирани полиетиленови тръби за
канализация и фасонни части за тях“.
Правното основание за откриване на процедурата е чл. 18, ал.1, т.12 от
ЗОП, при стойностни прагове по чл. 20, ал. 2, т.2 от ЗОП.
Прогнозната стойност на поръчката е 280 000 лв. без ДДС.
Видът на процедурата е публично състезание.
3
Срокът на изпълнение на поръчката е 24 календарни месеца след
сключване на договор.
С издадената от възложителя заповед № 220/21.11.2017 г. са утвърдени:
решението за обществената поръчка на стойност по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП;
обявлението за обществената поръчка; документацията с изискванията за
изпълнение и образците за попълване , приложени към документацията, както и
техническо предложение за изпълнение и ценово предложение и проекто-
договор.
В съответствие с условията по заповедта било изготвено решение
232/29.11.17г. за откриване на процедура с горепосочения предмет по утвърден
от Агенцията за обществените поръчки ( АОП) образец със съдържание съгласно
заповедта и с реквизити по чл. 22, ал.4 и 5 от ЗОП. Решението е подписано от
възложителя електронно на 29.11.17г. и е изпратено в АОП за публикуване в
Регистъра за ОП ( РОП).
В съответствие с правата си по чл. 59, ал. 1 от ЗОП с чл. 63, ал.1, т.1, буква
„б“, т. 9 и т. 10 от ЗОП, в раздел III. 1.3 „Технически и професионални
възможности“ от обявлението и т. 1 към т. 1.2.1 „Изисквания по отношение на
технически и професионални способности на участниците“от раздел Б
„Критерии за подбор“ от документацията, възложителят е поставил изисквания
за технически и професионални възможности, а именно: участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката
през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за
получаване на оферти /минимум 2/, за което се попълва част IV, раздел В, т.1б от
ЕЕДОП; стоките да са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на
качеството; стоките за питейно водоснабдяване да са сертифицирани от
акредетирани лица за контрол на качеството, за което участникът да разполага с
документ, удостоверяващ санитарната безопасност и питейната пригодност на
стоките, съгласно Наредба № 9 от 16.03.2001 г.; участникът да прилага система
за управление на качеството EN ISO 9001 или еквивалент, с обхват относим към
предмета на поръчката, както и документите с които да ги докажат, в
съответствие с чл. 64. ал. 1, т. 2 и т. 10 и ал. 3 от ЗОП.
Относно минималното изискване на възложителя участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
4
поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен
срок за получаване на оферти /минимум 2/, в т.1.2.2. от раздел Б „Критерии за
подбор“ от документацията, възложителят е определил, че изпълнението на
това изискване за целите на чл. 67, ал.5 и ал.6 от ЗОП се доказва със Списък
доставките или услугите, които са идентични с предмета на обществената
поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
доказателствата за извършената доставка или услуга за последните 3 години -
минимум две.
Св. М. приела, че така поставеното минимално изискване от възложителя:
„участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с
тези на поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена
като краен срок за получаване на оферти /минимум 2/“ ограничава
конкуренцията чрез даване на необосновано предимство на участници, като
изискването не е съобразено и с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка. Съображенията й за това заключение били
следните:
Възложителят в обявлението или документацията за обществена поръчка,
поставил това изискване към участниците, но не бил посочил какво следва да се
разбира под дейности, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката
въпреки че предметът на обществената поръчка включва различни доставки -
зададени са 34 вида материали, разделени в 4 групи, в т.ч. ПЕВП - тръби РЕ 100 -
с различни размери /22 номенклатурни единици/; Тръби PE100RC еднослойни - с
различни размери /14 номенклатурни единици/; ПЕВП фитинги за челна заварка -
различни видове и размери /258 номенклатурни единици/; Фитинги механична
връзка - различни видове и размери /207 номенклатурни единици/; НДРЕ
канализационни гофрирани двуслойни тръби и фитинги за тях - различни видове
и размери /69 номенклатурни единици/.
В обявлението и документацията не бил посочен обема и количеството на
обществената поръчка, като възложителят се е мотивирал с това, че изделията -
предмет на поръчката, били необходими на възложителя за отстраняване на
повреди по тръбопроводи на студена питейна вода с налягане до 16 атмосфери и
аварии на съществуващи канализации, като количествата на повредите и
авариите не могли да се прогнозират, поради което не е могло да се определи и
5
количеството на нужните доставки за периода на договора, т.е. предвид това,
че обществената поръчка не сочела количества и обем, не било възможно да се
определи и самата стойност на обществена поръчка и/или нейната сложност
В тази връзка, като е изискал изпълнение на дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от
датата, посочена като краен срок за получаване на оферти, без да конкретизира
кои именно дейности ще се считат с предмет и в какъв обем, идентични или
сходни с предмета на обществената поръчка (общо за дейностите, включени в
предмета на поръчката и/или за цялата или за част/съответни номенклатурни
единици/ от дейностите, предмет на обществената поръчка и в какъв
обем/количество) при условие, че обществената поръчка съдържа само
технически параметри и характеристики на изделията, възложителят, според
проверяващия, необосновано бил ограничил конкуренцията и участието на
стопанските субекти в обществената поръчка и бил създал предпоставки за
субективност при разглеждането, оценяването и класирането на офертите на
участниците в процедурата, като поставеното изискване не било съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Поради това е открито несъответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който
регламентира при възлагането на обществени поръчки възложителите да нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието
на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Поставените критерии, като цяло, трябвало да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката /арг. чл. 59, ал. 2 от ЗОП/. С чл. 63,
ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП била предоставена възможност за възложителя да
изисква от участниците да разполагат с опит за изпълнение на поръчката, като
можел да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато предметът
на поръчката е за доставки и услуги.
6
В конкретния случай, според М., възложителят поставил изискване към
участниците за наличие на опит в изпълнение на дейности с предмет и обем
идентични или сходни с тези на поръчката, без обаче да е дадено от
възложителя определение за идентични или сходни доставки с предмета и
обема.
От една страна ясно било, че идентични са тези дейности, които съвпадат
изцяло с дейностите по конкретна обществена поръчка или за които е налице
пълно съвпадение на доставките по вид и спецификации. От друга страна,
понятието за сходност било по-разширително и предоставяло възможност на
участника да докаже наличието на опит в дадена сфера, като използва и
представи доказателства за извършване на дейности, които не се припокриват
напълно с тези по обявената процедура, но имат общи черти на сходство
определени основни критерии. Възможността за изискване на сходни доставки
предполага възложителят в максимална степен да извърши обективна преценка
за възможностите и опита на участниците, като анализира извършените от тях
дейности и формира обективно мнение за професионалните им умения и
развитие. При това ревизиращата обосновала извода, че възложителят трябва
да предостави ясни, недвусмислени и конкретни разяснения и определения по
отношение изискванията си за наличието на опит на участниците, като не
допуска предпоставки за ограничаване на конкуренцията, респективно и за
субективизъм при извършване на подбора.
В конкретния случай възложителят поставил изискване за изпълнени
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през
последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване
на оферти /минимум 2 /, което не давало яснота на потенциалните участници в
процедурата относно вида и естеството на извършените от тях доставки
които следвало да декларират в ЕДОП, а това ограничавало възможността повече
участници да участват в поръчката, както и подалите оферти да бъдат субективно
оценявани от комисията за съответствие с изискванията на възложителя.
За участие в процедурата по процесната ОП били подадени оферти от 3-ма
кандидати: „П.“ ЕООД, гр. Бургас, с вх. № 0029/22.12.2017 г.; „Ж.“ ЕООД, гр.
София, с вх. № 0030/22.12.2017 г. и „С.“ ООД, гр. Пловдив, с вх. №
0031/22.12.2017 г.
7
В представените от участниците ЕЕДОП към офертите били описани
осъществените от кандидатите доставки, с идентичен или сходен с поръчката
предмет, суми, дати и получатели на доставките, а именно:
-„П.“ ЕООД, гр. Бургас бил описал следните 5 дейности през последните 3
години: доставка на ПЕ тръби от ф20мм до ф90 мм, PN10 и PN16, на стойност
284 038.44 лв.с получател „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас; доставка на ПЕВП тръби от
ф20мм до ф500 мм PN16, на стойност 31 500.25 лв., с получател „ВиК
Йонковци“ ООД, гр. Велико Търново; доставка на ПЕВП фитинги за челна
заварка, бързи връзки, водовземни скоби от ф20 мм до ф400 мм PN10 и PN16, на
стойност 30 400.56 лв., с получател „ВиК“ ООД, гр. Кърджали; доставка на
канализационни гофрирани ПЕ тръби и части ф 160, ф200, ф 315, ф 400, ф500,
фбЗО, ф800 SN8, на стойност 175 124 лв., с получател „Коцев и Цветанов“ ООД,
гр. Бургас и доставка на РЕ 100- RC тръби за питейна вода диаметри от ф110,
140, 160, 180 и 250 PN10, на стойност 52 708.20 лв. с получател „Комплектстрой“
ЕООД, гр. Бургас;
- „Ж.“ ЕООД, гр. София бил описал следните 3 дейности през
последните 3 години: доставка на тръби за изграждане и подмяна на водопроводи
за питейно-битови нужди и фитинги за тях /без конкретика за вида им/, на
стойност 36 423 лв., с получател „Б.“ ЕООД, гр. Севллиево; доставка на PVC,
PPR и РЕ тръби и фасонни части, необходими за ремонт на водопроводна
канализационна мрежа, на стойност 252329.56 лв., с получател „Баухаус
Балтария“ ЕООД и доставки на ПЕВП тръби и фитинги за бърза механична
връзка, фитинги за челна и електрозаварка, на стойност 359 128.54 лв. с
получател „П.“ АД;
- С.“ ООД, гр. Пловдив бил описал 16 дейности с предмет доставки на
тръби РЕ 100, стойностите на доставките и 16 получатели, в т.ч. „ВиК“ ООД, гр.
Монтана, „ВиК“ ЕООД. гр. Стара Загора, Община Доспат и търговски дружества.
Комисията в протокол № 1/ 28.12.2017 г. била посочила, че 3-мата
участници са попълнили част IV, раздел В, т.1 б от ЕЕДОП - списък на
доставките и на тази база приела, че представените документи по същество
съдържали необходимите данни за доказване съответствието с изискванията на
възложителя с предварително обявените условия, както и че участниците
отговаряли на критериите за подбор, съдържащи се в обявлението и
8
документацията.
С Решение № 057 /14.03.2018 г. на възложителя били обявени резултатите
от класирането, наименованието на участника, избран за изпълнител, както и е
посочен органът и срокът, в който решението може да се обжалва. На първо
място бил класиран участникът „П.“ ЕООД, гр. Бургас, който бил определен и за
изпълнител на обществената поръчка въз основа на предложена най-ниска цена
на доставките по техническата спецификация. При подписването на договора,
определеният за изпълнител участник бил представил и Списък на изпълнените
доставки, идентични с предмета на поръчката от 10.04.2018 г., в който били
посочени видовете, стойностите, датите на получаване и получателите на
доставките, които били посочени и в представения към офертата на участника
ЕЕДОП.
На 08.05.2018 г. между „В и К - в ликвидация“ ЕООД, жалбоподателя в
качеството му на ликвидатор и възложител и „П.“ ЕООД, гр. Бургас бил сключен
договор № 024/08.05.2018 г. за доставка на тръби от полиетилен висока плътност
/РЕ 100/ и /PElOO-RC/за питейно водоснабдяване, двуслойни гофрирани
полиетиленови тръби за канализация и фасонни части за тях, за нуждите на
експлоатационната дейност на „В и К в ликвидация“ ЕООД, гр. Пазарджик.
Предвид горните данни и изводи св. М. приела, че на 29.11.2017 г.
жалбоподателят като ликвидатор на дружеството, в качеството му на секторен
възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, с Решение № 232/29.11.2017 г.
бил одобрил обявление и документация за обществена поръчка с предмет
„Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /РЕ 100/ и /РЕ 100- RC/за питейно
водоснабдяване, двуслойни гофрирани полиетиленови тръби за канализация и фасонни части за
тях“, в които бил включил изискването „участникът да е изпълнил дейности с
предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3
години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти
/минимум 2/“, което изискване давало необосновано предимство или
необосновано ограничавало участието на стопанските субекти и не било
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, поради което и съставлявало нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП.
За такова нарушение съставила в присъствието на жалбоподателя
9
процесния АУАН, който му бил надлежно предявен и с връчен препис ( виж
АУАН в преписката от АДФИ).
Въз основа на акта е издадено и НП, с което за описаното и квалифицирано
в акта нарушение и по подробни фактически и нормативни съображения е
наложена посочена горе глоба.
Възраженията против процесуалната изправност на двата
административни акта са само заявени като общо оплакване, без да бъдат
дефинирани, обосновани и/или доказани. Това не е и необходимо, тъй като
съдебният контрол обхваща и процесуалната законосъобразност на оспорения
акт , респ. на този, послужил като основание за издаването му. В рамките на този
контрол Съдът не установи нарушения. Двата акта имат идентично съдържание
досежно фактите, касаещи възприетото нарушение, като санкционния акт
съдържа и такива досежно наложеното административно наказание, както и
волеизявление за налагането му в конкретните параметри. Изпълнени в
съответствие с правилата на ЗАНН за процедурите по съставяне, връчване,
предявяване на актовете, в резултат на които са налични процесния АУАН, с
който е било образувано надлежно административно-наказателното
производството и издадения въз основа на него санкционен акт, с който това
производство е приключило за администрацията и сега той е предмет на
съдебна ревизия.
Тя установи истинността на възприетите в атакувания документ факти и
верността на обоснованите въз основа на тях и на посочените норми изводи.
Всъщност фактите не са спорни, а следват и от всички доказателствени
източници:
-дружеството несъмнено попада в обхвата на държавната финансова
инспекция, тъй като е търговско дружество с блокираща квота държавно участие
в капитала по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова
инспекция (едноличен собственик на капитала на дружеството от 68 000 лв. е
МРРБ), а отново поради това и по смисъла на т.42 на § 2 от ДР на ЗОП, предвид
публичния възложител, е „публично предприятие“
- от 09.01.2015 г. до 30.08.2018 г. дружеството се е представлявало само и
единствено от жалбоподателя, който е и секторен възложител на обществени
10
поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП и като представляващ публичното
предприятие, извършващо секторна дейност по чл. 123 от Закона, в случая -
свързана с водоснабдяване (чл.126, ал.1, т.1-3 от ЗОП).За този период не са били
упълномощавани от ликвидатора други длъжностни лица да организират и/или
да възлагат обществени поръчки по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП ( виж писмо изх. №
0372/03.02.2020 г. на управителя на „В.“ ЕООД, гр. Пазарджик ( правоприемник
на „В.“ ЕООД, гр. Пазарджик).
- със Заповед № 220/21.11.2017 г. на жалбоподателя на основание чл.20,
ал.2, т.2 и чл.176 от ЗОП, е наредено да се проведе процедура чрез публично
състезание за избор на изпълнител за „Доставка на тръби от полиетилен висока
плътност /РЕ 100/ и /РЕ 100- RC/ за питейно водоснабдяване, двуслойни
гофрирани полиетиленови тръби за канализация и фасонни части за тях“, като
правното основание за откриване на процедурата е чл. 18, ал.1, т.12 от ЗОП, при
стойностни прагове по чл. 20, ал. 2, т.2 от ЗОП; прогнозната стойност на
поръчката е 280 000 лв. без ДДС; видът на процедурата е публично състезание, а
срокът на изпълнение на поръчката е 24 календарни месеца след сключване на
договор.Със заповедта били утвърдени: решението за обществената поръчка на
стойност по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП; обявлението за обществената поръчка;
документацията с изискванията за изпълнение и образците за попълване ,
приложени към документацията, както и техническо предложение за изпълнение
и ценово предложение и проекто-договор.
- С подписано от възложителя и впоследствие обявено в РОП решение
232/29.11.17г. процедурата била открита
В раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ от
обявлението и т. 1 към т. 1.2.1 „Изисквания по отношение на технически и
професионални способности на участниците“от раздел Б „Критерии за подбор“
от документацията, възложителят поставил след изискванията за технически и
професионални възможности и следното : участникът да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3
години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти
/минимум 2/, за което се попълва част IV, раздел В, т.1б от ЕЕДОП. Определил,
че изпълнението на това изискване за целите на чл. 67, ал.5 и ал.6 от ЗОП се
доказва със Списък на доставките или услугите, които са идентични с
11
предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с доказателствата за извършената доставка или услуга
за последните 3 години - минимум две.
Всички тези факти не са спори, а възраженията на жалбоподателя против
изводите, направени въз основа на тях в акта и НП, са неоснователни. Според
защитната теза - нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП щеше да има, ако „в
изискванията на горецитираната поръчка е заложено точно и ясно само видовете
дейности от техническата спецификация на поръчката, които трябва да се
съдържат в списъка на доставките, доколкото това би било ограничително
условие по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и тъй като така съставената
техническата спецификация е малка част от предлаганите ПЕ тръби на пазара,
което наложило в техническите изисквания на процедурата да не са упоменати
конкретни видове, които трябва да съдържат списъците с доставки, на сходни
или идентични такива“.
Съгласно чл. 59 Закона – „Възложителят може да определи по отношение
на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до 1.
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности“, като „възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. С чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП ( в редакцията към датата на
нарушението) е предоставена възможност за възложителя да изисква от
участниците да разполагат с опит за изпълнение на поръчката, както и такава да
изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години
от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато
предметът на поръчката е за доставки и услуги.
В конкретния случай възложителят е поставил изискване към участниците
за наличие на опит в изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, без обаче да е дал определение за идентични или
сходни с оглед предмета и обема доставки.
12
Вярно е, че идентични са тези дейности, които съвпадат изцяло с
дейностите по конкретна обществена поръчка или за които е налице пълно
съвпадение на доставките по вид и спецификации. За да докаже „ сходство “
обаче, участникът следва да докаже наличието на опит в дадена сфера, като
използва и представи доказателства за извършване на дейности, които не се
припокриват напълно с тези по обявената процедура, но имат общи черти по
определени основни критерии. Тоест в случая се налага обективна преценка от
възложителя за възможностите и опита на участниците, чрез пълен анализ на
извършените от тях дейности, професионалните им умения и опит. Точно поради
това правилно е становището на контролния орган относно необходимостта от
залагане на ясни, недвусмислени и конкретни разяснения и определения по
отношение изискванията си за наличие на опит на участниците, без възможност
за ограничаване на конкуренцията и субективизъм при извършване на подбора.
За процесната ОП е заложено изискване „за изпълнени дейности с предмет
и обем идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години,
считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти /минимум 2
/“, което действително не е създавало необходимата яснота на потенциалните
участници в процедурата относно вида и естеството на извършените от тях
доставки, които следвало да декларират в ЕДОП, като това е ограничавало
възможността повече участници да участват в поръчката и е предпоставяло
възможността за субективна оценка на участниците от комисията за
съответствие с изискванията на възложителя.
Ето защо, правилно е решението, че на 29.11.2017 г. жалбоподателят като
ликвидатор на дружеството, секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от
ЗОП, с постановено решение № 232/29.11.2017 г. за одобряване обявление и
документация за обществена поръчка с посочения горе предмет за доставка , в
които включил изискване „участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем
идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от
датата, посочена като краен срок за получаване на оферти /минимум 2/“, е дал
необосновано предимство или необосновано ограничил участието на стопанските
субекти в процедурата.
Вярно е и това, че поставеното минимално изискване „участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката
13
през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за
получаване на оферти /минимум 2/, не е съобразено и с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Правилно е
интерпретиран дефицита в обявлението и документацията на обстоятелства,
касаещи обема и количеството на ОП. Липсата на тези два критерия е напълно
преднамерено ( за да осигури търсената възможност за субективна преценка при
избора на участник в процедурата) , въпреки, че е направен опит за мотивация с
това, че изделията - предмет на поръчката, били необходими на възложителя за
отстраняване на повреди по тръбопроводи на студена питейна вода с налягане до
16 атмосфери и аварии на съществуващи канализации, като количествата на
повредите и авариите не можело да се прогнозират, поради което не можело и да
се определи и количеството на нужните доставки за периода на договора, в която
връзка доколкото обществената поръчка не сочи количества и обем, не било
възможно определяне и на стойността й и/или на сложността. Така, сам
поставяйки изискване за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от датата,
посочена като краен срок за получаване на оферти, без обаче да конкретизира
кои именно дейности ще се считат с предмет и в какъв обем, идентични или
сходни с предмета на обществената поръчка и при положение, че
обществената поръчка съдържа само технически параметри и характеристики на
изделията, възложителят необосновано е ограничил конкуренцията и участието
на стопанските субекти в обществената поръчка и е създал предпоставки за
субективност при разглеждането, оценяването и класирането на офертите на
участниците в процедурата, като поставеното изискване не е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Вярно е, че Решение № 232 / 29. 11.2017г. на жалбоподателя е атакувано с
жалба от „А.“ ЕООД, гр. Габрово до Комисия за защита на конкуренцията, която
с Решение № 110 от 01.02.2018г. , преписка № 1113/2017г. , е оставила без
уважение жалбата, като решението на КЗК е атакувано пред ВАС, който със свое
решение № 4795 .2018г. по адм. дело № 2993/2018г. оставил в сила Решението на
Комисията . На последното жалбоподателят, чрез процесуалния си представител,
се позовава, за да докаже изправността на проведената процедура по ЗОП.
Твърдението е резултат от неправилно интерпретация на обжалването, което (
14
както става ясно от приложените от самия жалбоподателя решения на КЗК и
ВАС) не касае поставяне на коментираното горе ограничително условие с
решение 232/29.11.17г. „участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем
идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от
датата, посочена като краен срок за получаване на оферти /минимум 2“. С
жалбата е заявен друг порок – липсата на разделяне на ОП на обособени позиции,
предвид факта ,че е за доставка на различни видове тръби, а обудиняването им в
една поръчка ограничавало се твърди участието на лица, предлагащи само
единия вид тръби. В този смисъл позоваването на решението е резултат от
превратно тълкуване на неговата значимост за процесния казус, ориентиран към
друг порок в процедурата.
Горното обоснова извода за установена съставомерност на приписаното
нарушение по цитираната норма, възприета правилно като квалификация.
Обоснован е санкционния акт и в частта досежно волята на автора му за
налагане на определено по вид и размер административно наказание. Размерът на
глобата, при липса на стойност на ОП и при положение, че договорът също е без
стойност и само по единични цени , правилно е прието, че следва да се бъде
определен въз основа на прогнозната стойност, посочена в обявлението за
обществена поръчка, на извършения разход или на поетото задължение за
извършване на разход по договора, а ако няма такива - от средствата за
съответната дейност, предвидени в бюджета на възложителя.Наказанието,
съгласно чл. 247, ал.1 от ЗОП , е глоба в размер на 2 % от стойността на
сключения договор с ДСС, но не повече от 10 000 лева. Предвид чл. 257 ЗОП (
последваща и по-благоприятна) - „в случаите о чл. 247, 249-255 и 256-256б,
когато липсва обща стойност в договора или не е възможно тя да се определи,
тогава меродавна е прогнозната стойност, посочена в обявлението за ОП, на
извършения разход или на поетото задължение за извършване на разход по
договора, а ако няма такива - от средствата за съответната дейност, предвидени в
бюджета на възложителя.
При проверка в РОП на АОП се установило, че в обявлението за
обществената поръчка е посочена прогнозна стойност 280 000 лева без ДДС. В
обявлението за приключен договор за обществената поръчка, възложителят
посочил, че изплатената сума по договора е 212 000 лева без ДДС или 254 400
15
лева с ДДС. Тоест, прогнозната стойност на поръчката е по-висока от
стойността на извършените разходи, поради което същата се явява по-
неблагоприятна за определяне размера на наказанието, което , поради това,
правилно е изчислено в размер на 2 на сто от извършените разходи, които са 254
400 лева с ДДС или 5 088 лева. Глоба в такъв размер е наложена.
Горното обсъждане предпостави решението за потвърждаване на НП, което
пък – това за присъждане на юрисконсултско възнаграждение – в размер на 100
лева , предвид фактическата и правна сложност на делото, броя на проведените
съдебни заседания и обема на доказателствения материал.
Претенцията за разноски на жалбоподателя е неоснователна, предвид
решението по делото.
Предвид горното и на основание чл. 63, ал.1 от ЗАНН Съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-625 (2020) от
16.04.2021 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с
което на АТ. ИВ. УЗ., ЕГН: **********, адрес: ***, на основание чл. 247,
ал.1 вр. чл. 257 от ЗОП е наложена глоба в размер на 5088 лева.
ОСЪЖДА АТ. ИВ. УЗ., ЕГН: **********, адрес: гр. Септември да
заплати на адфи София сума в размер на 100 лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщението
пред Пазарджишкия административен съд.
Съдия при Районен съд – Пазарджик: _______________________
16