Р Е Ш Е Н И Е
№ 1093/26.6.2020г.
Град Пловдив, 26.06.2020 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на двадесет и трети юни две
хиляди и двадесета година, в състав:
Административен съдия: Анелия
Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1150 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на Община Хисаря против решение от 11.05.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС),
с което на община Хисаря е определена финансова корекция във връзка с
административен договор № Д-34-27 от 09.04.2019 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект BG16М1ОP002-2.005-0017-С01
в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения с „Еко традекс груп“ АД
договор № ОП-6 от 19.02.2020 г. на стойност 2 020 350 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ.
Според жалбоподателя оспореното решение е
неправилно и необосновано, издадено при съществени
нарушения на процесуалните правила по АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП, при липса на
материалноправно основание, неспазване на материалноправните норми и несъответствие
с целта на закона. Иска се отмяна на оспореното решение. Допълнителни
съображения по съществото на спора са изложени в писмено становище от
22.06.2020 г., в което се прави и възражение за прекомерност на
юрисконсултското възнаграждение.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли потвърди решението на ръководителя на УО ОПОС. Счита, че
в конкретния случай е спазена процедурата по чл.73 ЗУСЕСИФ. Твърди, че е налице
нарушение, което покрива състава на нередност. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, тъй като
процесното решение е неблагоприятно за нея, защото налага финансова корекция
върху договорената безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата
е подадена в преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на оспореното решение
(известие за доставяне – л.29). Жалбата е срещу индивидуален административен
акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд
по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но
разгледана по същество тя е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото писмени доказателства
се установява, че между Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и
община Хисаря е сключен административен договор Д-34-27 от 09.04.2019 г. (л.34-35)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в максимален размер на
2 534 951,23 лева по процедура BG16М1ОP002-2.005 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събирани зелени и/или
биоразградими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“ (ОПОС), съфинансирана в размер на 85 % от Европейския фонд за
регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН №
BG16М1ОP002-2.005-0017 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за
разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, включително осигуряване
на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на
зелени и биоразградими отпадъци за нуждите на община Хисаря“. Съгласно чл.2.2.1
проектът е на стойност 3 373 246,45 лева, от които
2 154 708,54 лева са от Европейския фонд за регионално развитие.
В изпълнение на този административен договор
община Хисаря е провела обществена поръчка – открита процедура за възлагане на обществена
поръчка: „Инженеринг (проектиране, СМР, доставка на машини и оборудване
(стационарно) и авторски надзор) за обект: „Изграждане на компостираща
инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци за нуждите
на община Хисаря“. Със заповед № РД-05-8 от 03.01.2020 г. на кмета на община
Хисаря (л.111-112) за изпълнител на поръчката е определено „Еко традекс груп“
АД, с което дружество е сключен договор за възлагане на обществена поръчка №
ОП-6 от 19.02.2020 г. (л.54-64). Съгласно чл.7, ал.1 от този договор общата
цена на договора е в размер на 2 020 350 лева без ДДС.
С писмо от 13.04.2020 г. (л.32-33) на
ръководителя на УО на ОПОС кметът на община Хисаря е уведомен за осъществен
последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключения
договор, в резултат на което е било установено едно нарушение с финансов ефект
– в минималните изисквания за технически и професионални способности участниците
следва да разполагат с проектански екип по част „Архитектурна“, „Конструктивна“
и „Благоустройство и паркоустройство“, лицата от който екип следва да
притежават специфичен опит – участие в минимум един инвестиционен проект за
обект ІV, ІІ или по-висока категория, за който има издадено разрешение за
строеж. Това условие според УО възпрепятства участието на лица, които
притежават изискуемия от възложителя опит в проектирането на съответната част
на инвестиционния проект, но за който проект не е било издадено разрешение за
строеж. Според УО поставянето на условие, което стои извън компетентността и
кръга от обичайни задължения на авторите на проекта, е необосновано.Това
отклонение представлява нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП и притежава потенциален
възпиращ от участие ефект. Посочено е, че нарушението може да бъде
квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова
корекция по пропорционалния метод – 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор, представляващи средства от ЕСИФ.
На бенефициера е даден 21-дневен срок от
получаване на писмото за представяне на писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и представяне на доказателства.
Община Хисаря чрез кмета е подала писмени
възражения на 29.04.2020 г. Според кмета на общината поставеният критерий за
подбор е съобразен с предмета, сложността, количеството и обема на обществената
поръчка по смисъла на чл.2, ал.2 ЗОП, а разрешението за строеж удостоверява, че
инвестиционният проект отговаря на съществените изисквания към строежите.
Твърди се, че щом едно условие от критериите за подбор не противоречи на
приложимите към предмета на поръчката нормативни изисквания, то не е и не може
да бъде ограничително. Твърди се още, че броят на подадените оферти в
процедурата (5 оферти) е безспорно доказателство, че този критерий за подбор не
е ограничил конкуренцията, възможността на широк кръг заинтересовани лица да
формират предварителна преценка за потенциалните възможности за участие в
процедурата, съответно няма разубеждаващо въздействие върху тях. Посочва се, че
не са постъпвали искания за разяснения на това изискване и няма отстранени
участници от процедурата поради несъответствие с критериите за технически и
професионални способности на проектантите по части „Архитектурна“,
„Конструктивна“ и „Благоустройство и паркоустройство“. Според кмета на общината
не е извършено нарушение на разпоредби от националното право или правото на ЕС,
поради което не е налице основание за налагане на финансова корекция.
На 11.05.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС
е издал оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство.
Ръководителят на УО не е възприел доводите на
бенефициера, защото одобрението и съгласуването на инвестиционен проект и
издаването на разрешение за строеж за изпълнение на този проект представляват
различни по значение и обхват производства по смисъла на ЗУТ, отделни и независими
етапи от инвестиционния процес, напълно независими един от друг, уредени в
раздел ІІ и раздел ІІІ на глава VІІІ от ЗУТ, както и не е налице нормативно или
облигационно задължение за възложителя да осъществява двете процедури
паралелно.
Като неоснователно е преценено възражението
за липса на нарушение предвид задоволителното ниво на конкурентна среда,
липсата на постъпили искания за разяснения и липсата на отстранени участници на
това основание, защото според ръководителя на УО това са факти, предполагащи
редуциране на размера на финансовата корекция, но не и до нейната пълна отмяна.
Макар ръководителят на УО да приема, че
определянето на критериите за подбор да са част от оперативната самостоятелност
на възложителя на обществената поръчка, според него постановените изисквания
следва да бъдат определени по такъв начин, че да не дават предимство или
необосновано да ограничават участието в обществената поръчка на икономическите
оператори и да бъдат съобразени с предмета и обема на процедурата, да не нарушават
конкуренцията и да нямат разубеждаващ ефект върху участниците.
Водим от тези мотиви, ръководителят на УО е
приел, че допуснатото нарушение при определяне на критериите за подбор
съставлява нередност по чл.2 от Регламент № 1303/2013, тъй като е нарушено
националното законодателство и нарушението е дало възможност за нанасяне на
вреда на общия бюджет. Нарушението на правото на съюза чрез включване на
условия, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на
определени стопански субекти в поръчката, неспазване на принципите на
равнопоставеност, недискриминация и равно третиране, които се явяват нарушени,
винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
съюза. Според ръководителя на УО в настоящия случай нарушението би могло да има
финансово отражение, защото е свързано с възможността ограничени от участие в
обществената поръчка лица да са в състояние да изпълнят предмета на поръчката
при по-изгодни условия, с по-високо качество, за по-кратко време и на по-ниска
цена. Съответно, определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС разходи по сключения с „Еко традекс груп“ АД договор № ОП-6
от 19.02.2020 г. – 2 020 350 лева без ДДС.
В съдебното производство не са събирани нови
доказателства. Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна.
Съгласно легалното определение за нередност,
съдържащо се в нормата на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая всички елементи от фактическия
състав на нередността са налице – нарушение на националното право, което има
финансово отражение върху бюджета на съюза чрез предоставянето на безвъзмездна
финансова помощ, която не се следва, защото с действията си жалбоподателят в
качеството на бенефициер е нарушил принципа, установен в чл.2, ал.2 ЗОП – да не
допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Напълно обоснован и правилен е изводът на
ръководителя на УО на ОПОС, че поставеното изискване в критериите за подбор на
лицата от проектантския екип по части „Архитектурна“, „Конструктивна“ и „Благоустройство
и паркоустройство“ да притежават специфичен опит – участие по съответната
проектна част на минимум един инвестиционен проект, за обект ІV, ІІ или
по-висока категория, за който има издадено разрешение за строеж – представлява
необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена
поръчка, защото разрешението за строеж представлява индивидуален
административен акт, който се издава от изброените в чл.148, ал.2 и 3 ЗУТ
административни органи, в 7-дневен срок от постъпване на писмено заявление на
възложителя (чл.148, ал.4 ЗУТ).
Специфичната работа на проектантите по
изработването на инвестиционен проект не включва издаването на разрешение за строеж,
както и самото издаване на разрешение за строеж не представлява оценка за
качество на тяхната работа. Издаването на разрешение за строеж всякога е
обусловено от интересите на възложителя на строежа и от подаването от негова
страна на заявление до съответния компетентен орган с искане за издаване на
разрешение за строеж – все действия, които се извършват от лице, различно от
проектантите. Затова и поставеното условие в критериите за подбор се явява
ограничаващо за участието на стопанските субекти в конкретната обществена
поръчка, защото не се оценява само професионалния опит и квалификация на лицата
от проектантския екип или други специфични характеристики, имащи отношение към
тяхната професионална компетентност или към качеството на тяхната работа, а
изначално се поставя условие, върху което проектантският екип не може да влияе
по никакъв начин, дори при извършена с най-високо качество работа.
Не се споделя възражението на жалбоподателя,
че този критерий за подбор няма разубеждаващо въздействие върху потенциалните
участници. Тъкмо напротив и подаването на само 5 оферти за участие в обществена
поръчка го доказва по категоричен начин. В този смисъл напълно обоснован и
правилен е изводът на ръководителя на УО, че този критерий има ограничаващо и
възпиращо действие, защото заявяването и процедирането на разрешение за строеж излиза
извън компетентността и кръга от обичайните задължения на проектантите. От
друга страна, процедирането на разрешение за строеж няма никаква връзка с предмета на обществената поръчка.
Съгласно
§ 2, т.41 ДР ЗОП, съдържаща легалното определение на понятието „професионална компетентност“, това е наличието на
знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на
умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В този смисъл
възложителят на обществена поръчка може да включва в критериите за подбор на
кандидатите само такива изисквания, които ще установят професионалната
компетентност на проектантите след преценка на извършената през годините от тях
самите работа по изработване на инвестиционните проекти, осъществени в
изпълнение на техните трудови или граждански правоотношения.
Налице е и другият елемент от фактическия
състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че
нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда,
доколкото при липса на такъв възпиращ участието на много кандидати критерий
съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за
бенефициера оферти или, както посочва това в решението си ръководителят на УО,
вероятност неучаствали лица да са били в състояние да изпълнят предмета на
обществената поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество, за по-кратко
време и на по-ниска цена.
Правилно е квалифицирано установеното
нарушение като нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Изрично е посочено това
правно основание за издаване на оспореното решение още в заглавната му част,
поради което възражението на жалбоподателя за липса на фактически и правни
основания не кореспондира по никакъв начин със съдържанието на оспореното
решение.
За нередността по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ правилно
е определен размер на финансовата корекция от 5 % на основание т.11, б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за нередности), а възражението на жалбоподателя за
липса на правно основание за налагане на финансовата корекция отново не
кореспондира със съдържанието на оспореното решение.
Съгласно чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1
от Наредбата за нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя
по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Точно по този начин е определена
финансовата корекция в настоящия случай и съдът не констатира наличие на
нарушение на материалноправните разпоредби.
Не се споделя възражението на жалбоподателя
за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила
при издаване на оспореното решение. Противно на направеното възражение, в
самото решение ръководителят на УО е обсъдил направените три възражения от
бенефициера, подадени на 29.04.2020 г., като ги е преценил като неоснователни,
защото одобрението и съгласуването на инвестиционен проект и издаването на
разрешение за строеж за изпълнение на този проект представляват различни по
значение и обхват производства по смисъла на ЗУТ, отделни и независими етапи от
инвестиционния процес и за възложителя не е налице нормативно или облигационно
задължение да осъществява двете процедури паралелно; защото задоволителното
ниво на конкурентна среда, липсата на постъпили искания за разяснения и липсата
на отстранени участници са факти, влияещи върху размера на финансовата
корекция, но не водят до нейната пълна отмяна; защото макар определянето на
критериите за подбор да са част от оперативната самостоятелност на възложителя
на обществената поръчка, постановените изисквания трябва да не дават предимство
или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка на икономическите
оператори и да бъдат съобразени с предмета и обема на обществената поръчка, да
не нарушават конкуренцията и да нямат разубеждаващ ефект върху участниците.
Предвид всичко изложено съдът намира, че
жалбата като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли. С оглед изхода
на делото и направеното от процесуалния представител на ответника искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение същото като основателно следва да
бъде уважено и да бъде осъдено дружеството да заплати на МОСВ сумата 450 лева
на основание чл.143, ал.4 АПК, във връзка с чл.78, ал.8 ГПК, във връзка с
чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Затова и на
основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Хисаря против решение от 11.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на община Хисаря
е определена финансова корекция във връзка с административен договор № Д-34-27
от 09.04.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение
на проект BG16М1ОP002-2.005-0017-С01 в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения с „Еко традекс груп“ АД договор № ОП-6 от 19.02.2020 г. на
стойност 2 020 350 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.
ОСЪЖДА Община Хисаря да
заплати на Министерство на околната
среда и водите сумата 450 (четиристотин и петдесет) лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.
Административен
съдия: