Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 268/13.03.2023 година, гр. Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Бургас, ХХІV състав, в открито съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател: Нели
Стоянова
при
секретаря Д.Д., като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 2085 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр.
с чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 и 6 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е
по жалба на Община Бургас, с ЕИК 000056814, адрес: гр.Бургас,
ул. “Александровска“ № 26, представлявана от кмета – Д. Н., против Решение (Решението)
№ РД-02-36-1090 от 23.11.2022 година на Десислава Георгиева – заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (ОПРР) при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).
С
оспореното решение (лист 11 - 21) е приключен сигнал за нередност с рег.№ 2075 от
Регистъра на сигналите в УО, във връзка с проведена от Община Бургас, в
качеството и на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ BG16RFOP001-1.004-0015 с УО на ОПРР по проект „Път на
културно - историческите ценности през вековете – изпълнение на консервационно
– реставрационни дейности в сградата на Етнографския музей и прилежащото дворно
пространство и изграждане на Улица на занаятите“ обществена поръчка и сключен
договор № BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 г. с предмет: „Благоустрояване
и изграждане на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с иентификатор 07079.612.306 по КК
на град Бургас, консервация и реставрация на сградата на Етнографския компекс,
гр.Бургас и обслужващи постройки на допълващо застрояване в прилежащото дворно
пространство“ - обособена позиция № 1: „Благоустрояване на ул. „Алеко
Константинов“, ПИ с идентификатор 07079.612.306 по КК на гр.Бургас“ и изпълнител
„Трансстрой еко“ ООД, ЕИК *********. Установени са нередности, посочени в акта
и е определена финансова корекция на бенефициера Община Бургас - 10 % от
допустимите разходи финансирани по договора в размер на 525 760.35 лв. без
ДДС (лист 111-119).
Жалбоподателят
оспорва изцяло решението. Излага доводи, че наложената му финансова корекция не
е съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и прилагане
на материалния закон и при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Счита, че с предоставеното на
15.12.2020 г. разяснение не са внесени съществени изменения в условията по
обявената поръчка, а в конкретната част, включваща плана за осигуряване на
нормалното функциониране и ползване на обекта след приключване на РСМР и
отстраняване на скрити дефекти, в гаранционните срокове. Посочва, че даже и да
се приеме, че е налице съществено изменение на условията на обществената
поръчка, то не е налице нередност по т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), доколкото Община Бургас е
публикувала обявление за изменение, с което вече е удължила срока за подаване
на оферти. Иска отмяна на решението. Претендира разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от процесуален
представител, който поддържа жалбата. Иска отмяна на обжалваното решение за
налагане на финансова корекция. Представя списък на разноски.
Ответникът,
чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Представя административната преписка
по издаване на акта. В писмен отговор изразява становище за неоснователност на
жалбата. Претендира присъждане на разноски.
Административен съд - Бургас, като взе
предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Бургас е страна по административен договор №
РД-02-37-16 от 28.04.2021 година (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.004-0015-C04) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., процедура на директно
предоставяне BG16RFОР001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 - 2020 - Бургас“, част от процедура
BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014 - 2020“. Договорът е сключен между УО
на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.004-0015 „Път на културно - историческите ценности през
вековете – изпълнение на консервационно – реставрационни дейности в сградата на
Етнографския музей и прилежащото дворно пространство и изграждане на Улица на
занаятите“, на стойност 1 689 262.54 лв., от които безвъзмездна
финансова помощ в размер на 214 938.33 лв. и собствен принос на Община
Бургас - 137 871 лв. (лист 137 - 154).
В изпълнение
на дейностите по проекта от Община Бургас е проведена открита процедура за възлагане
на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП). Процедурата е
открита с Решение № 93-ОП20-98/ 17.11.2020 г. (лист 183 – 185), с предмет
„Благоустрояване и изграждане на ул.
„Алеко Константинов“, ПИ с иентификатор 07079.612.306 по КК на град Бургас,
консервация и реставрация на сградата на Етнографския компекс, гр.Бургас и
обслужващи постройки на допълващо застрояване в прилежащото дворно
пространство“ с две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Благоустрояване
на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор 07079.612.306 по КК на
гр.Бургас“ и Обособена позиция № 2: „Основен ремонт на Етнографски музей в ПИ с
идентификатор 07079.610.105, УПИ ІІІ, кв. 90 ЦГЧ на гр.Бургас и изграждане на
обслужващи сгради на допълващо застрояване на Етнографски музей в ПИ
07079.611.105, УПИ ІІІ, кв. 90, ЦГЧ на гр. Бургас“. В резултат на проведената
процедура по обособена позиция № 1, Община Бургас е сключила договор BG16RFOP001-1.004-0015-С01-S-01/09.04.2021 г. с
„Трансстрой Еко“ ООД, ЕИК ********* на стойност 525 760.35 лв. без ДДС, с
предмет на договора: „Благоустрояване на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с
идентификатор 07079.612.306 по КК на гр.Бургас“. Между страните не се спори, а
и от доказателствата по делото се установява, че решението за откриване на
процедурата, както и обявлението за поръчка от 17.11.2020 г. (с прогнозна
стойност 1 416 800, 95 лв. без ДДС), са оповестени чрез публикуване в Официален
вестник на ЕС.
В
обявлението за обществената поръчка от дата 17.11.2020 г. е определен срок за
получаване на офертите – 21.12.2020 г., до
23:59 часа местно време (лист 186 -191). В определения срок за подаване на
оферти, по
поставени въпроси, от възложителя са дадени Разяснение № 93-ОП20-98 (4) от 27.11.2020 г. (лист 195 – 196) и Разяснение
№ 93-ОП20-98 (6) от 15.12.2020 г. (лист 197 – 198). В първото разяснение е
даден отговор на въпроса, свързан с методиката за оценка на офертите, като е
посочено, че „В раздел ІV. Критерии и методика за оценка на офертите по
обособена позиция № 1 е допусната техническа грешка. За опит на технически
ръководител и ръководител екип да се чете: Следва да има опит на подобна
ръководна позиция на изпълнени обекти – строежи от транспортната
инфраструктура, втора група, минимум четвърта категория и/или реконструкция и
основен ремонт на строежите от тази категория, съответно обект с еквивалентни
характеристики извън страната.“ Във връзка с това пояснение възложителят е
посочил, че в законоустановения срок ще направи съответните промени чрез
решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация.
След първото
разяснение, с обявление за изменение или допълнителна информация от дата
04.12.2020 г. е изменен срокът за получаване на оферти на 11.01.2020 година до
23:29 часа (лист 192 – 194).
С второто
разяснение № 93-ОП20-98 (6) от 15.12.2020 година (лист 197 – 198), по поставения
въпрос № 3 – относно какви характеристики следва да съблюдават участниците при
изготвяне на предложението си за Плана за обособена позиция № 1“, тъй като
посочените характеристики за нормално функциониране и ползване на обекта към
представения „План за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на
обекта след приключване на РСМР и отстраняване на скрити дефекти, в
гаранционните срокове“, а именно:
- Надежност
на отводняването на покрива – незадържане на вода, липса на течове,
безпроблемно провеждане на водата през водосточните тръби;
- Надежност
на мерките по хидроизолиране и постоянен режим на помещения за архив;
- Безопасно функциониране на мълниезащитна и
заземителна инсталация;
- Безопасно функциониране на асансъорната
уредба;
- Сигурност на функционирането на слаботокови
инсталации;
- Реализирана
реална икономия на електроенергия в резултат на приложените мерки за ЕЕ;
- Дълготрайност
на реализираното завишаване на естетическите характеристики на сградата, са дублирани и се отнасят към обособена позиция
№ 2.
На така
поставеният въпрос, възложителя е отговорил, че посочените характеристики се
отнасят към предмета на Обособена позиция № 2, която включва дейности по
основен ремонт на Етнографски музей - гр. Бургас и че е допусната техническа
грешка, като не е пояснено в скоби след посочените характеристики: „ако е
приложимо за обособената позиция“. Посочил е, че за обособена позиция № 1 –
„Благоустрояване на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор 07079.612.306
по КК на гр. Бургас“ следва да се вземат под внимание типичните изисквания за
вида на обекта, а именно:
- Надеждно и
качествено изпълнение на отводняването на новоизградените настилки, незадържане
на вода и безпроблемно отвеждане на водите;
- Сигурност
и безопасност на функционирането на всички монтирани инсталации на обекта;
- Реализиране
на икономия на електроенергия в резултат на приложените мерки за ЕЕ за уличното
осветление;
- Устойчивост
на всички елементи от техническата инфраструктура изградени на обекта.“
С решение №
D4715398/16.03.2021 г. на Кмета на Община Бургас за изпълнител на ОП с предмет
„Благоустрояване и изграждане на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор
07079.612.306 по КК на град Бургас, консервация и реставрация на сградата на
Етнографския компекс, гр.Бургас и обслужващи постройки на допълващо застрояване
в прилежащото дворно пространство“ - Обособена позиция № 1: „Благоустрояване на
ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор 07079.612.306 по КК на гр.Бургас“
е избран изпълнител „Трансстрой еко“ ООД. С така определения изпълнител е
сключен Договор с рег.№ BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 г. на
стойност 525 760, 35 лв. без ДДС, с посочения предмет.
Във връзка с
регистриран от УО на ОПРР сигнал за нередност с № 2075 за обособена позиция № 1,
от ръководителя на управляващия орган, до кмета на Община Бургас е отправено
писмо, с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност,
започването на производство по чл.
73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение.
Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата
по възлагане на обществена поръчка при извършени в разяснения съществени
изменения в документацията по обявената обществена поръчка, без да бъдат удължени
обявените срокове. Подробно се излагат съображения, че при проверката на
обществената поръчка е установено нарушение изразяващо се във внасяне на
промени в документацията за участие в обществената поръчка с даденото на
15.12.2020 г. разяснение № 93-ОП20-98 (6), като са зададени различни изисквания
към съдържанието на техническата оферта за обособена позиция №1, в частта: „План за осигуряване на
нормалното фукциониране на обекта след приключване на РСМР и отстраняване на
скрити дефекти в гаранционните срокове“, без да е спазено задължението за
удължаване на срока за получаване на офертите, описано в т. 2.1. - нарушение
на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП, а като нарушена разпоредба на ЕС е посочен
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета
от 18 юли 2018 година за финансовите правила. Прието е още, че за нарушението е
налице нередност по смисъла на т. 4.2 – „Липса на удължаване на обявените
срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени
изменения в условията по обявената обществена поръчка – при липса на удължени
срокове, когато са направени съществени изменения на условията на обществената
поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и за което се предвижда налагане
на финансова корекция от 10 на сто. Предложено е за нарушението да бъде
определен размер на финансовата корекция 10 % върху допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 г. с „Трансстрой Еко“ ООД, ЕИК ********* на
стойност 525 760.35 лв. без ДДС. Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 11.10.2022 г. (лист 23), чрез Информационната
система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България
(ИСУН).
На
18.10.2022 г. в срока по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от Община Бургас е
депозирано възражение във връзка с получения сигнал за нередност с рег. № 2075
(лист 35). Изложени са доводи, че с допълнителните разяснения по допусната
техническа грешка не се променят критериите за подбор, както и изискванията към
участниците, не се променят и отделните подпоказатели към методиката за оценка.
Сочи се, че представените разяснения не могат да бъдат квалифицирани като
съществени изменения в условията на обществената поръчка. Отделно от това е
посочено, че от датата на предоставяне на разясненията до крайния срок за
подаване на оферти има 27 календарни дни, което е напълно достатъчно за участниците
да довършат подготовката на офертите си, като се има предвид, че при открита
процедура законовият срок е 30 каленадарни дни.
След като е
проверил и обсъдил всички факти и обстоятелства, вкл. и възражението на Община Бургас,
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение
на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2 и чл.
2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед №
РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 г., с изпълнител „Трансстрой Еко“ ООД на
стойност 525 760.35 лева без ДДС.
Решението е
съобщено на Община Бургас на 24.11.2022 година, съгласно разпечатка от ИСУН
2020 (лист 22).
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.
ДОПУСТИМОСТ
В обжалваното решение като правно основание за издаването му са посочени
разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и със същото е установена нередност и е определена финансова
корекция, като процент от допустимите разходи по Договор с рег. № BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 г. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за определяне на
финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид
волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за
безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове,
подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на
Община Бургас е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от
оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни
интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение - 24.11.2022 година, жалбата
е подадена на 07.12.2022 година в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното жалбата, подадена от Община Бургас,
срещу Решение № РД-02-36-1090 от 23.11.2022 година на РУО на ОПРР за налагане на финанасова корекция, се
явява допустима за разглеждане в настоящото производство.
Разгледана по същество, същата е основателна.
Съобразно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК.
Решението на
ръководителя на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал.
5 изречение второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, т.е. правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от изрично овластено лице.
В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г., като съгласно чл.
28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“)
изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 2 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.
9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-14-790/17.08.2022
година на министъра на регионалното развитие и благоустройството (лист 9).
Предвид
изложеното оспореният административен акт е издаден от компетентен орган -
заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, във връзка със заповед № РД-02-14-790/17.08.2022
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обуславят
незаконосъобразността на акта.
Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок
за издаване на решението.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът приема следното:
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи
наличието на основания по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ –
нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В аналогичен смисъл е и дефиницията за нередност
дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно
цитираните дефинитивни норми, за да е налице „нередност“
е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1. действие или
бездействие на икономическия оператор (бенефициера);
2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални
или общностни) при
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или
възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в
бюджета на Съюза. Липсата на
която и да е от изброените предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на
ОПРР в хода на административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ),
обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова
корекция.
В случая от ръководителя на УО на ОПРР се претендира следното
нарушение на установените правила за провеждане на процедурата за възлагане на
обществена поръчка - липса на удължаване на обявените срокове за получаване на
оферти или заявления за участие при съществени изменения в документацията за
участие в обявената обществена поръчка, квалифицирана като нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във вр. с 2, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП, определена като нередност по т.
4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съгласно посочената като нарушена нормата на чл. 100, ал.
7, т. 1 от ЗОП в приложимата редакция, възложителят удължава сроковете за
получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени
изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на
участниците, като новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на
лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от
първоначално определения.
В конкретния случай при откриване на процедурата (с решението от 17.11.2020
г.), възложителят Община Бургас е определил срок за подаване на оферти до
21.12.2020 година. В хода на
процедурата възложителят на поставени въпроси е дал две разяснения от
27.11.2020г. и от 15.12.2020г. На 04.12.2020г. във връзка с първото разяснение
възложителя е направил изменение в документацията на ОП, като е удължил срока
на за получаване на оферти - до 11.01.2021г.
По делото е
спорен въпросът, дали второто разяснение от 15.12.2020г., съставлява съществено
изменение на условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите
на участниците, по смисъла на цитираната норма на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗОП,
респ. налице ли е нарушение на същата, като основание за налагане на финансова
корекция, по реда на т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
От страна на възложителя – Община Бургас на 15.12.2020 г.
е дадено разяснения по отношение съдържанието на „План за осигуряване на
нормалното функциониране и ползване на обекта след приключване на РСМР и
отстраняване на скрити дефекти, в гаранционните срокове“ по обособена позиция №
1: Благоустрояване на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор
07079.612.306 по КК на гр.Бургас“, като същият е уточнил, че в документацията
по обществената поръчка е допусната техническа грешка и дублиране на
съдържанието на посочените характеристики на обекта поставени по обособена
позиция № 2 и дадени за обособена позиция № 1.
Горните обстоятелства са квалифицирани от РУО като „съществени изменения“ в
документацията за участие в обявената обществена поръчка, водещи до изменение на офертите на участниците и
обуславящи приложимостта на цитираната по-горе разпоредба на чл. 100, ал. 7, т.1 от ЗОП. Тъй като Община Бургас не е удължила срока за
получаване на оферти, това е квалифицирано като нарушение на посочената норма и
на принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП,
съответно представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности..., за който е предвиден процентен показател
на финансовата корекция 10% върху допустимите разходи по договора.
Съдът намира тези изводи на РУО за неправилни. При липсата на легална дефиниция
в ЗОП на понятието „съществено изменение“, съдебната практика е обединена около
становището, че такова представлява изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията
на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите, и която налага промяна в
офертите, без обаче да се променя кръга на заинтересованите лица - арг. от чл.
100, ал. 10 от ЗОП. Промяната не следва да води до ограничаване на
конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано
ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема
на поръчката, по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Само при наличие на изменение
на такъв главен, съществен елемент от условието на поръчката, следва да се
приеме, че е налице изменение на съществен елемент, което от своя страна налага
приложението на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП - удължаване сроковете за
получаване на оферти от страна на възложителя.
В настоящия случай, съдът намира за неправилен извода на УО
за наличие на съществени изменения в документацията за участие в обществената поръчка.
От доказателствата по делото и при извършена справка в
профила на Община Бургас (https://app.eop.bg/today/92956?fbclid=IwAR3WiF2HDKcCaZqqJRazSaLaH1OPBKxSR42SKTQ7VHemaoHx_IZUeTuLWJE) относно проведената открита
процедура за избор на изпълнител по обществена поръчка с предмет:
„Благоустрояване и изграждане на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор
07079.612.306 по КК на град Бургас, консервация и реставрация на сградата на
Етнографския комплекс, гр.Бургас и обслужващи постройки на допълващото
застрояване в прилежащото дворно пространство“: - Обособена позиция № 1: „Благоустрояване
и изграждане на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор 07079.612.306 по
КК на град Бургас“, се установява, че съгласно документацията за участие в
посочената обществена поръчка, в техническото си предложение всеки участник
задлъжително следва да представи „План за осигуряване на нормалното
функциониране и ползване на обекта след приключване на РСМР и отстраняване на
скрити дефекти, в гаранционните срокове“. За целите на подготовката на Плана за
осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта и отстраняване на
скрити дефекти, Възложителят е предоставил разбирането си за нормално
функциониране и ползване, както и съществени дефекти, а именно:
Нормално функциониране и ползване:
- Надеждност на отводняването на покрива – незадържане на
вода, липса на течове, безпроблемно провеждане на водата през водосточните
тръби;
- Надежност на мерките по хидроизолиране и постоянен
режим на помещения за архив;
- Безопасно функциониране на мълниезащитна и заземителна
инсталация;
- Безопасно функциониране на асансьорната уредба;
- Сигурност на функционирането на слаботокови
инсталации;
- Реализирана реална икономия на електроенергия в резултат
на приложените мерки за ЕЕ ;
- Дълготрайност на реализираното завишаване на
естетическите характеристики на сградата.
Съществени дефекти са такива, свързани с:
- Скрити Дефекти в резултат на некачествено извършени
СМР.
В хода на процедурата за определяне на изпълнител е
постъпило искане за разяснение с изх. № 93-ОП20-98(6)/15.12.2020 г., като е
поставен следния въпрос: „Моля, Възложителят да посочи какви характеристики
следва да съблюдават участниците при изготвяне на предложението си за „План за
осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта след приключване
на РСМР и отстраняване на скрити дефекти, в гаранционните срокове“ по Обособена
позиция № 1: Благоустрояване на ул. „Алеко Константинов“, ПИ с идентификатор
07079.612.306 по КК на гр. Бургас.“ На така постъпилото искане, възложителя е
предоставил следния отговор: „Допусната е техническа грешка, като не е пояснено
в скоби след посочените характеристики: „ако е приложимо за обособената
позиция“.
В този смисъл за ОП № 1 следва да се вземат под внимание
типичните изисквания за вида на обекта, а именно:
- Надеждно и качествено изпълнение на отводняването на
новоизградените настилки, незадържане на вода и безпроблемно отвеждане на
водите;
- Сигурност и безопасност на функционирането на всички
монтирани инсталации на обекта;
- Реализиране на икономия на електроенергия в резултат на
приложените мерки за ЕЕ за уличното осветление;
- устойчивост на всички елементи от техническата
инфраструктура изградени на обекта.“
С оглед горното, не могат да бъдат споделени и изложените от ответника
съображения, че е налице промяна в изискванията на възложителя, изискваща от
участниците допълнително технологично време, за промяна офертите им съобразно
изискванията на възложителя. В случая срокът за получаване на офертите е
удължен, и въпреки че това е сторено по първото разяснение от 27.11.2020г., между
момента на даването на разяснението от 15.12.2020г. и крайния срок за подаване
на офертите е налице период от 27 дни (т. е. близък до минималния срок по чл. 74, ал. 1 от ЗОП), което не предполага затруднения у кандидатите при
подготовката на документацията им. Но дори и да не беше така, соченото от РУО
обстоятелство е без значение, при положение, че липсва промяна в първоначално
определените от възложителя условия. Видно от представените по преписката
доказателства става въпрос за техническа грешка, която е видна за всички
участници в процедурата. Впрочем, следва да се отбележи, че въпросите, по повод
на които е дадено разяснението от 15.12.2020 г. също не сочат на някакви
сериозни колебания в отправилия ги кандидат, относно действителните въведени от
възложителя условия, а по-скоро целят установяване на техническата грешка.
Предвид така изложеното се достига до извод, че с
предоставеното разяснение не са изменени параметрите на характеристиките, които
възложителят посочва като необходими за нормалното функциониране и ползване на
обекта. Това изменение може да бъде определено като допусната техническа
грешка, тъй като е налице разминаване в изискванията за характерисктиките на
обекта (дублиране на същите по различните позиции ОП 1 и ОП 2), а не промяна на
предварително задедните характеристики.
Отделно от това следва да се посочи, че Плана за
осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта и отсраняване на
скрити дефекти е част от Техническото предложение, която не подлежи на оценка,
и не представлява критерий от методиката за оценка на офертите.
Анализът на приложимите
разпоредби налага извод за основателност на наведените от жалбоподателя доводи,
че изискването на чл. 100,
ал. 7, т.1 ЗОП е неприложимо към процесната процедура за
възлагане. Както основателно се сочи в жалбата, извършеното разяснение,
изразяващо се в корекция на техническата грешка, не е довело до необходимост от
промяна на офертите на участниците.
На следващо място жалбоподателя
не е нарушил принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност,
заложени в чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП. За всички участници в процедурата е
ясно че се касае за допусната от възложителя техническа грешка, която след
запитването е отстранена. За всички участващи в процедурата са били налице 27
календарни дни да изготвят оферти във връзка с даденото разяснение с което е
отстранена констатираната техническа грешка.
Следователно, направените от
бенефициера изменения с дадените разяснения не са съществени и не осъществяват
състава на нарушение на чл. 100,
ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП. Като е
достигнал до противоположния извод административния орган е постановил
неправилен административен акт, който следва да бъде отменен.
По изложените мотиви
съдът намира за основателна жалбата на Община Бургас, срещу Решение № РД-02-36-1090 от 23.11.2022 година на Д. Г. – заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. при
МРРБ.
При този изход
на спора и с оглед своевременното направено искане, следва да се присъдят разноски
в полза на жалбоподателя. Административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в общ размер на 960, 60
лв., от които 420,60 лв. – внесена държавна такса и 540, 00 лв. - за
юрисконсултско възнаграждение, съобразно чл. 25, ал. 2, от Наредбата за заплащане на
правната помощ.
Водим от горното и на
основание чл. 172,
ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-1090 от 23.11.2022 година на Д.Г. – заместник министър
на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. при Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, с което на Община Бургас, като
бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.004-0015 „Път на културно - историческите ценности през
вековете – изпълнение на консервационно – реставрационни дейности в сградата на
Етнографския музей и прилежащото дворно пространство и изграждане на Улица на
занаятите“, е определена финансова корекция в размер от 10% върху допустимите разходи
по договор с № BG16RFOP001-1.004-0015-C01-S-01/09.04.2021 година, сключен
от жалбоподателя с изпълнителя „Трансстрой еко“
ООД,
на стойност 525 760.35 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Бургас разноски
по делото в размер от 960, 60 лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: