РЕШЕНИЕ
№ 347
гр. Сливен, 25. 10. 2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на дванадесети октомври, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Райкова-Георгиева,
като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 292 по описа на съда за 2023 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Югоизточно държавно
предприятие“ ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Сливен, ул. „Орешак“ № 15А, представлявано от у. Д. Д. Р., подадена против Решение
от 31.07.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/ при Министерство на околната
среда и водите /МОСВ/, с което на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ/
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на: 25 % по договор № РГ-03-20/03.02.2023
г., за изпълнение на обособена позиция № 1, сключен с изпълнител „Полимекс -
София“ ЕООД, на стойност 29200 лева без ДДС; 25 % по договор № РГ-03-21/03.02.2023
г., за изпълнение на обособена позиция № 2, сключен с изпълнител „Полимекс -
София“ ЕООД, на стойност 46400 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нова механизирана
техника за производство на контейнерни фиданки за нуждите на държавен горски
разсадник „Ветрен“, в териториалния обхват на ТП „ДГС Мъглиж“, финансирано по
процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на природозащитното състояние на
горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги,
предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по
приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.““, по две обособени позиции: Обособена позиция № 1:
„Доставка на 1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на
работа с нея от доставчика, представляваща хомогенезатор на торфено-почвени
смески, съгласно техническа спецификация“; Обособена позиция № 2: „Доставка на
1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на работа с нея
от доставчика, представляваща машина за автоматично пълнене на форми за разсад,
съгласно техническа спецификация“.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение
е незаконосъобразно и необосновано. Излага съображения, че: относно твърдяното
нарушение по т. 1 от решението – спазени са основните принципи на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ за равнопоставеност, прозрачност и свободна
конкуренция; с поставеното изискване възложителят не е дал необосновано
предимство и не е ограничил необосновано участието на стопански субекти в
обществената поръчка; изискванията са в съответствие със специфичния предмет,
стойност и сложност на обществената поръчка; относно твърдяното нарушение по т.
2 от решението – възложителят не е търсил пазарна консултация /съвет/ относно
прогнозната стойност на обществената поръчка, а е изискал индикативни оферти от
двама пазарни участници, въз основа на които сам е определил прогнозната
стойност на обществената поръчка; възложителят не е бил съветван от подалите
индикативни оферти лица; не е допусната неравнопоставеност по смисъла на чл. 44
от ЗОП; относно твърдяното нарушение по т. 3 от решението– избраният изпълнител
е представил документи, които доказват поставените от възложителя критерии за
подбор и изисквания за лично състояние; изводът на РУО на ОПОС относно
незаконосъобразно сключване на договорите е неправилен; неправилно е посочено основанието
за налагане на финансова корекция; не е налице сключване на съществено изменени
договори по отделните обособени позиции. Моли оспореното решение да бъде
отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се
представлява от упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и
моли да бъде уважена. В представена писмена защита излага съображения в
подкрепа на твърденията си за незаконосъобразност на оспорения акт.
Административният орган, редовно призован, не се явява
в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител,
който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е
законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по административен
договор № Д-34-64 от 08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16M1OP002-3.035
„Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и
подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на
лесовъдски практики и залесяване“, по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и
биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, сключен
между Министъра на околната среда и водите и „Югоизточно държавно предприятие“
ДП.
С Решение № РД-10-491 от 25.11.2022 г. на Директора на
ТП „ДГС Мъглиж“ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - публично
състезание, с правно основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с предмет: „Доставка
на нова механизирана техника за производство на контейнерни фиданки за нуждите
на държавен горски разсадник „Ветрен“, в териториалния обхват на ТП „ДГС
Мъглиж“, финансирано по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.““, по две обособени позиции: Обособена
позиция № 1: „Доставка на 1 брой фабрично нова техника, с включено представяне
на начина на работа с нея от доставчика, представляваща хомогенезатор на
торфено-почвени смески, съгласно техническа спецификация“; Обособена позиция № 2:
„Доставка на 1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на
работа с нея от доставчика, представляваща машина за автоматично пълнене на
форми за разсад, съгласно техническа спецификация“, с прогнозна стойност на
поръчката 75600 лева без ДДС. Вследствие на проведената процедура, за Обособена
позиция № 1 е сключен Договор № РГ-03-20/03.02.2023 г. с изпълнител „Полимекс -
София“ ЕООД, с предмет: „Доставка на 1 брой фабрично нова техника, с включено
представяне на начина на работа с нея от доставчика, представляваща
хомогенезатор на торфено-почвени смески, съгласно техническа спецификация“, на
стойност 29200 лева без ДДС, а за Обособена позиция № 2 е сключен Договор №
РГ-03-21/03.02.2023 г. с изпълнител „Полимекс - София“ ЕООД, с предмет: „Доставка
на 1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на работа с
нея от доставчика, представляваща машина за автоматично пълнене на форми за
разсад, съгласно техническа спецификация“, на стойност 46400 лева без ДДС.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на Министъра на
околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на
МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.” в МОСВ, е о. за р. на УО на О.
п. „О. с. 2014 – 2020 г.”.
Горепосочената заповед е отменена със Заповед № РД-572
от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ.
С посочената Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и
водите, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.” в МОСВ, е о. за р. на УО на О.
п. „О. с. 2014– 2020 г.”.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1276 за
обособена позиция № 1, и регистриран сигнал за нередност № 1277 за обособена
позиция № 2, е осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с
предмет: „Доставка на нова механизирана техника за производство на контейнерни
фиданки за нуждите на държавен горски разсадник „Ветрен“, в териториалния
обхват на ТП „ДГС Мъглиж“, вследствие на която са сключени Договор №
РГ-03-20/03.02.2023 г. – по обособена позиция № 1, и Договор №
РГ-03-21/03.02.2023 г.– по обособена позиция № 2, с изпълнител по договорите „Полимекс
- София“ ЕООД.
За резултатите от осъществения контрол бенефициентът е уведомен
с Писмо Изх. № 3-035-0005-2-378 от 22.06.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
В писмото са приети следните нарушения: 1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2
от ЗОП - формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано
ограничава участието на лица в процедурата; 2. Нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1
от ЗОП - липса на предприети действия от възложителя, които да гарантират, че
лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата,
нямат предимство пред останалите участници; 3. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т.
2 от ЗОП - не представяне на документи за доказване липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и документи за съответствие с поставените
критерии за подбор. Относно първото нарушение е посочено, че: обвързването на
изискването за обем изпълнени дейности на определена минимална стойност е
незаконосъобразно; стойността на извършените предходни идентични или сходни
дейности не доказват техническите и професионални способности на потенциалния
участник, нито неговия опит; стойността на изпълнените дейности не доказва технически
способности на участника; участник, който е изпълнил сходни с обема на
поръчката дейности, но на по-ниска стойност, е бил възпрепятстван да участва,
предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойността на
изпълнен обем дейности. Относно второто нарушение е посочено, че не
оповестяването на информацията по публичен начин, както е предвидено в чл. 44,
ал. 3, т. 1 от ЗОП, води до нарушаване на принципа на прозрачност, доколкото
тази информация може да се стане достъпна и известна по неформален начин за
определени потенциални участници в процедурата по избор на възложителя,
същевременно без да е публично известна на всички потенциални кандидати, както
е предвидил законодателят. Относно третото нарушение посочено, че: не са
изпълнени необходимите законови условия и тези на възложителя, даващи основание
за сключване на договор за обществена поръчка; преди сключване на договорите за
обществена поръчка по отделните обособени позиции, участникът, определен за
изпълнител, не е представил изискуемите доказателствени документи по чл. 112,
ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП; в нарушение на чл.
112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за участника,
определен за изпълнител, не е налице документ за липса на задължения към
общината по седалището на „Полимекс - София“ ЕООД.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Югоизточно
държавно предприятие“ ДП е постъпило Възражение с Изх. № АСД-08-177 от
04.07.2023 г.
С оспореното решение, и. от Г. С. – р. на УО на ОПОС,
по отношение на бенефициента „Югоизточно
държавно предприятие“ ДП, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ във
връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция по пропорционалния
метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на: 25 % по договор № РГ-03-20/03.02.2023 г.,
за изпълнение на обособена позиция № 1, сключен с изпълнител „Полимекс - София“
ЕООД, на стойност 29200 лева без ДДС; 25 % по договор № РГ-03-21/03.02.2023 г.,
за изпълнение на обособена позиция № 2, сключен с изпълнител „Полимекс - София“
ЕООД, на стойност 46400 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нова механизирана
техника за производство на контейнерни фиданки за нуждите на държавен горски
разсадник „Ветрен“, в териториалния обхват на ТП „ДГС Мъглиж“, финансирано по
процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на природозащитното състояние на
горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги,
предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по
приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.““, по две обособени позиции: Обособена позиция № 1:
„Доставка на 1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на
работа с нея от доставчика, представляваща хомогенезатор на торфено-почвени
смески, съгласно техническа спецификация“; Обособена позиция № 2: „Доставка на
1 брой фабрично нова техника, с включено представяне на начина на работа с нея
от доставчика, представляваща машина за автоматично пълнене на форми за разсад,
съгласно техническа спецификация“.
В мотивите на оспореното решение са приети следните
нарушения: 1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т.
1, б. „б“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП – формулирано
ограничително условие в критерия за подбор за технически и професионални
възможности; 2. Нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП – не предприемане на
действия от възложителя, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните
консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред
останалите участници; 3. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП – преди датата на
сключване на договорите по отделните обособени позиции, за участника, определен
за изпълнител, не е доказано съответствие с поставените критерии за подбор и с
изискванията за лично състояние.
Относно първото нарушение, в решението е изложено
следното: възложителят незаконосъобразно е формулирал ограничително условие в
изискванията за технически и професионални възможности, в нарушение на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ и чл. 2, ал. 1. т. 1 и т.
2 и ал. 2 от ЗОП; обвързването на изискването за обем изпълнени дейности на
определена минимална стойност е незаконосъобразно; стойността на извършените
предходни идентични или сходни дейности не доказват техническите и
професионални способности на потенциалния участник, нито неговия опит;
стойността на изпълнените дейности не доказва технически способности на
участника; участник, който е изпълнил сходни с обема на поръчката дейности, но
на по-ниска стойност, е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното
ограничително изискване за минимално ниво на стойността на изпълнен обем дейности;
изискването има ограничителен характер, тъй като необосновано ограничава
конкуренцията на кръга лица, които са изпълнили една или повече доставки на
стойност, по-ниска от предвидената от възложителя. Счетено е, че заложеното
изискване в критерия за технически и професионални възможности обосновава
определянето на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране по OПOC 2014-2020, представляващи средства
от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на: 10 % по Договор № РГ-03-20/03.02.2023
г. на стойност 29200 лева без ДДС, и 10 % по Договор № РГ-03-21/03.02.2023 г.
на стойност 46400 лева без ДДС. Извършено е позоваване на т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата
за посочване на нередности/.
Относно второто нарушение, в решението е изложено
следното: възложителят не е спазил изискването да публикува цялата информация,
разменена по повод подготовката за провеждане на процедурата за възлагане на
обществена поръчка; не оповестяването на информацията по публичен начин, както
е предвидено в чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, води до нарушаване на принципа на
прозрачност, доколкото тази информация може да се стане достъпна и известна по
неформален начин за определени потенциални участници в процедурата по избор на
възложителя, същевременно без да е публично известна на всички потенциални
кандидати, както е предвидил законодателят. Счетено е, че констатираното
нарушение обосновава определянето на финансова корекция от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по OПOC
2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, в размер на: 25 % по Договор № РГ-03-20/03.02.2023 г. на стойност
29200 лева без ДДС, и 25 % по Договор № РГ-03-21/03.02.2023 г. на стойност
46400 лева без ДДС. Извършено е позоваване на т. 18 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Относно третото нарушение, в решението е изложено
следното: видно от представените документи в досието на обществената поръчка, не
са изпълнени необходимите законови условия и тези на възложителя, даващи
основание за сключване на договор за обществена поръчка; преди сключване на
договорите за обществена поръчка по отделните обособени позиции, участникът,
определен за изпълнител, не е представил изискуемите доказателствени документи
по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП; в
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 от
ЗОП, за участника, определен за изпълнител, не е налице документ за липса на
задължения към общината по седалището на „Полимекс - София“ ЕООД; възложителят
на обществената поръчка незаконосъобразно е сключил договор по всяка една от
обособените позиции с участника „Полимекс - София“ ЕООД, поради това, че не са
налице всички необходими документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и тези за съответствието с поставения
критерий за подбор за технически и професионални възможности. Счетено е, че
констатираното нарушение обосновава определянето на финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
OПOC 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, в размер на: 25 % по Договор № РГ-03-20/03.02.2023 г. на стойност
29200 лева без ДДС, и 25 % по Договор № РГ-03-21/03.02.2023 г. на стойност
46400 лева без ДДС. Извършено е позоваване на т. 17, буква „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че сключването
на договорите за обществена поръчка, без да е изпълнен фактическият състав на
чл. 112, ал. 1 от ЗОП в частта, касаеща доказване на изискванията за лично
състояние и поставения критерий за подбор за технически и професионални
възможности, представлява действие на предоговаряне на основанията, даващи
право за възлагане на договорите, което води до възникване на хипотезата по чл.
112, ал. 2, т 2 от ЗОП, поради което е налице сключване на съществено изменени
договори.
В мотивите на решението е прието, че: констатираните нарушения
осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 г.; установени са нарушения на приложимото българско национално
законодателство; нарушенията би могло да имат за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕФСУ; констатираните нарушения дават основание да се приеме за
изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ; при
констатирани два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от
Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент приложен за
всяко от тях, поради което финансовата корекция следва да се определи в размер
на 25 % по сключените договори.
Видно от приложената по делото кореспонденция между
възложителя и „Полимекс - София“ ЕООД и „Агродрип“ ООД, проведена през месец
септември 2022 г., възложителят е извършил пазарно проучване с цел изчисляване
прогнозната стойност на процедурите по доставка на хомогенезатор на
торфено-почвени смески и машина за автоматично пълнене на форми за разсад. От
търговските дружества „Полимекс - София“ ЕООД и „Агродрип“ ООД са представени
оферти за доставка на хомогенезатор на торфено-почвени смески и на машина за
автоматично пълнене на форми за разсад, като офертата на „Полимекс - София“
ЕООД е, както следва: относно хомогенезатор на торфено-почвени смески – цена
28900 лева без ДДС, монтаж и обучение – 300 лева без ДДС; относно машина за
автоматично пълнене на форми за разсад – цена 46100 лева без ДДС, монтаж и
обучение – 300 лева без ДДС. Общият размер на ценовата оферта на „Полимекс -
София“ ЕООД е 75600 лева без ДДС. Въз основа на получените оферти, назначената
от Директора на ТП „ДГС Мъглиж“ Комисия е изготвила Доклад от 21.09.2022 г. до Директора
на ТП „ДГС Мъглиж“ относно посочените в офертите цени.
Видно от документацията за участие, изискванията на
възложителя за технически и професионални възможности, са: „Участникът следва
да е извършил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на
поръчката в последните три години от датата на подаване на офертата. Под
„изпълнени дейности“ се разбират такива, при които независимо от датата на сключването
им, доставките са приключили в посочения по-горе период. Под дейности с
идентичен или сходен предмет да се разбира доставки на механизирана техника за
производство на контейнерни фиданки. Под сходен обем да се разбира: за
обособена позиция 1 - доставки на стойност от 29200 лева без ДДС или по-висока;
за обособена позиция 2 - доставки на стойност от 46400 лева без ДДС или
по-висока“.
С възражението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от
бенефициента са представени: Справка-декларация за изпълнени сходни дейности с
предмета на обособена позиция № 1; Фактура № 1034/03.02.2022 г., издадена от
„Полимекс- София“ ЕООД с получател ЕТ „Агроконсулт – Р. Р.“; Справка-декларация
за изпълнени сходни дейности с предмета на обособена позиция № 2; Фактура №
843/28.06.2021 г., издадена от „Полимекс - София“ ЕООД с получател „Вегина“
ООД.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл.
149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие
на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на
съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Постановен е при спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и
мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното
производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване
на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициента да
представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; в
мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициента възражения, с
оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С
оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите
материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки
законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Първото констатирано от УО нарушение е ограничително условие в
критерия за подбор за технически и професионални възможности. Съгласно чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката; поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. В чл.
63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП е предвидено, че възложителят може да изисква от
кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на
заявлението или на офертата – за доставки и услуги. От цитираната нормативна
уредба следва, че предвиденото от възложителя изискване за обем изпълнени
дейности на определена минимална стойност, е в нарушение на регламентираните в
ЗОП критерии за подбор. В тази връзка административният орган правилно е приел,
че стойността на извършени предходни идентични или сходни дейности не доказва
техническите и професионални способности на потенциалния участник, нито неговия
опит, и в резултат е извел законосъобразен извод, че участник, който е изпълнил
сходни с обема на поръчката дейности, но на по-ниска стойност, е бил
възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за
минимално ниво на стойността на изпълнен обем дейности. Обосновано е прието от
УО и че формулираното изискване има ограничителен характер, тъй като ограничава
конкуренцията на кръга лица, които са изпълнили една или повече доставки на
стойност, по-ниска от предвидената от възложителя. Сам по себе си установеният
критерий - участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с предмета на поръчката, не е незаконосъобразен, тъй като същият има за
цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Но е
незаконосъобразно обвързването на изискването за обем изпълнени дейности със стойност
на доставките. Възможността и оперативната самостоятелност на възложителя да
установява изисквания по отношение на техническите и професионални способности
на участниците не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. С поставянето на изискване за изпълнени
доставки в обем, съответствието с което се преценява според стойността на тези
доставки, възложителят е установил критерий, който не е съобразен с
ограниченията по чл. 59, ал. 2 във връзка чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В изложения
смисъл е и практиката на Върховен административен съд на Република България: Решение
№ 7863 от 30.06.2021 г. по адм. д. № 4699/2021 г., VII о.; Решение № 2790 от
21.02.2020 г. по адм. д. № 4207/2019 г., VII о.; Решение № 1600 от 31.01.2020
г. по адм. д. № 8398/2019 г., VII о. Поради изложеното, правилно
административният орган е приел, че посоченото изискване на възложителя
необосновано ограничава участието в процедурата и е налице нарушение на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ и чл. 2, ал. 1. т. 1 и т.
2 и ал. 2 от ЗОП. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност
по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер
на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Второто констатирано от УО нарушение е не предприемане
от възложителя на действия, които да гарантират, че лицата, участвали в
пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство
пред останалите участници. В чл. 44, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че при
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят може да проведе
пазарни консултации, като потърси съвети от независими експерти или органи, или
от участници на пазара. Съгласно чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, възложителят
предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните
консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите
кандидати или участници, като тези действия включват най-малко публикуване на профила
на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане
на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако
това е невъзможно – посочване чрез профила на купувача на мястото, от което
тази информация може да бъде получена. Между страните не е спорно, че
възложителят не е предприел действия на оповестяване по реда на чл. 44, ал. 3,
т. 1 от ЗОП. Спорен е въпросът дали възложителят е провел пазарни консултации
по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че
действията на възложителя, свързани с определяне на прогнозната стойност на
обществената поръчка, са част от действията по подготовка на процедурата и
същите представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. Съгласно
чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26
февруари 2014 г. за обществените поръчки, преди да открият процедура за
възлагане на обществена поръчка, възлагащите органи могат да проведат пазарни
консултации с цел подготовка на възлагането на обществената поръчка и
информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания във
връзка с обществената поръчка. Цитираната разпоредба е транспонирана в чл. 44
от ЗОП. В разглеждания случай, възползвайки се от предоставената от закона
възможност, възложителят е отправил запитване до търговските дружества „Полимекс
- София“ ЕООД и „Агродрип“ ООД да представят ценова оферта за доставка на
хомогенезатор на торфено-почвени смески и на машина за автоматично пълнене на
форми за разсад. Доколкото изисканите оферти от потенциалните участници са били
необходими за определяне на финансовата рамка на обществената поръчка преди
нейното възлагане, то тези действия несъмнено са част от подготовката за
възлагането й и представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1
от ЗОП. С изисканата информация възложителят е придобил представа за
съществуващите условия на пазара и стойността за доставка на хомогенезатор на
торфено-почвени смески и на машина за автоматично пълнене на форми за разсад, и
по този начин е определил прогнозната стойност на поръчката. С решението, с
което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка, прогнозната
стойност на поръчката е 75600 лева без ДДС. Тази стойност е идентична с общия
размер на ценовата оферта на „Полимекс - София“ ЕООД, представена на
възложителя преди откриване на процедурата. С оглед на изложеното и на
основание чл.
44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, възложителят е бил длъжен да публикува информацията,
разменена по повод подготовката за откриване на процедурата за възлагане на
обществена поръчка. Поради изложеното, обосновано е прието от административния
орган, че не оповестяването на информацията по публичен начин води до
нарушаване на принципа на прозрачност, и е изведен правилен извод, че е налице
нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в липса на предприети от
възложителя действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните
консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред
останалите участници. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер
на 25 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Третото констатирано от УО нарушение е не представяне
на документи за доказване съответствие с поставените критерии за подбор и с изискванията
за лично състояние, по отношение на участника, определен за изпълнител.
Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения
изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване
на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за
третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП е
предвидено, че за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът,
избран за изпълнител, представя за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3–
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника. Съгласно чл. 64, ал. 1,
т. 2 от ЗОП, за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните
документи, във връзка с поставените изисквания: списък на доставките или
услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с
посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които
доказват извършената доставка или услуга. Видно от документите в досието на
обществената поръчка в ИСУН, както и от допълнително представените документи с
възражението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, същите не удостоверяват изискването,
че съответните доставки са приети за изпълнени от получателя на услугата,
поради което обосновано е прието от административния орган, че е налице
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обосноваващо
незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка. В горепосочените
документи не се съдържа и удостоверение за липса на задължения към Столична
община, на чиято територия се намира седалището на участника, определен за
изпълнител, поради което е правилен и изводът на административния орган, че е
налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 от
ЗОП. За пълнота съдът намира за необходимо да посочи, че представеното в
съдебно заседание Удостоверение за задължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с Изх. №
********** от 04.07.2023 г. по описа на Столична община е с дата след
подписване на процесните договори за обществена поръчка, поради което е
ирелевантно за процеса. Поради изложеното, обосновано е прието от
административния орган, че е налице сключване на съществено изменени договори
по двете обособени позиции, с оглед липса на приложени в цялост условия по чл.
112, ал. 1 от ЗОП. Правилно е счетено от административния орган и че констатираното
нарушение е нередност по т. 17, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на
финансова корекция в размер на 25 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
С оспореното решение законосъобразно е определена една
корекция за всички нарушения в размер на 25 % върху допустимите разходи по
договорите по ОП № 1 и ОП № 2, при съобразяване с правилото на чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, съгласно което при констатирани два или
повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3
от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателна, поради което оспорващият следва да бъде осъден да
заплати на административния орган, защитаван в процеса от юрисконсулт,
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл.
37 от Закона за правната помощ.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд – Сливен
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Югоизточно държавно предприятие“
ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул.
„Орешак“ № 15А, представлявано от у. Д. Д. Р., подадена против Решение от
31.07.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ при Министерство на околната среда и водите, с което на
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, в размер на: 25 % по договор № РГ-03-20/03.02.2023 г., за
изпълнение на обособена позиция № 1, сключен с изпълнител „Полимекс- София“
ЕООД, на стойност 29200 лева без ДДС; 25 % по договор № РГ-03-21/03.02.2023 г.,
за изпълнение на обособена позиция № 2, сключен с изпълнител „Полимекс - София“
ЕООД, на стойност 46400 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нова механизирана
техника за производство на контейнерни фиданки за нуждите на държавен горски разсадник
„Ветрен“, в териториалния обхват на ТП „ДГС Мъглиж“, финансирано по процедура
BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на природозащитното състояние на горски
природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от
горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3
„Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.““, по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Доставка на 1 брой
фабрично нова техника, с включено представяне на начина на работа с нея от
доставчика, представляваща хомогенезатор на торфено-почвени смески, съгласно
техническа спецификация“; Обособена позиция № 2: „Доставка на 1 брой фабрично
нова техника, с включено представяне на начина на работа с нея от доставчика,
представляваща машина за автоматично пълнене на форми за разсад, съгласно
техническа спецификация“.
ОСЪЖДА „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А,
представлявано от у. Д. Д. Р., да заплати на Министерство на околната среда и
водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: