Р Е Ш Е Н И Е
№ 910
гр. Хасково,27.11.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Хасково, в открито съдебно заседание на осми
ноември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
ПЕНКА КОСТОВА
при
секретаря Гергана Мазгалова
като
разгледа докладваното от съдия Костова административно дело №139/2019 г. и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК ) ,
вр. чл. 121, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл).
Образувано е по жалба от Л.Н.А. *** с посочен съдебен адрес ***
чрез адв. В.К. от САК, против Заповед №2196/07.01.2019г. на Директора на
Агенция „Митници”, с която на основание чл.107, ал.1, т.5 вр.чл.7, ал.1 т. 6,
предл. последно от ЗДСл, във връзка с чл.10 ал.1, изр.второ от Закона за
митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл.10, ал.1, изр.второ от
ЗМ, е прекратено служебното му правоотношение на длъжност „митнически
инспектор” в Митница Бургас, с ранг IV младши, считано от 08.01.2019г.
Твърди се незаконосъобразност на оспорената
заповед като издадена в нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалния
закон. Сочи се, че при издаване на същата е нарушена разпоредбата на чл.14,
ал.1 и ал.3 от ЗНА. На следващо място се твърди, че чл.10, ал.1, изр. второ от
ЗМ не може да бъде приложен спрямо жалбоподателя, тъй като нормата е в
противоречие на норми от по- висш ранг, а именно норми от международни
договори, които са ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в
сила за Република България. По изложените съображения се прави искане за отмяна
на оспорената заповед като незаконосъобразна. Претендират се разноските по
делото съгласно представен списък.
Ответникът - Директор на Агенция „Митници”,
чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена
като неоснователна. Допълнителни съображения излага и в представените по делото
писмени бележки. Представя списък на разноските - юрисконсултско възнаграждение
и претендира за присъждането му.
Съдът, като обсъди доводите на страните и
събраните по делото доказателства приема за установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед №230/20.01.2015г. на Директора
на Агенция „Митници“ Л.Н.А. е назначен на държавна служба на длъжността митнически
инспектор в Агенция „Митници“, Митница Свиленград, считано от 21.01.2015г. След
което същия е преминал задължителния обучителен курс и положил необходимите
изпити.
Със Заповед №516/11.01.2016г. на Директора
на Агенция „Митници“ за изменение на служебно правоотношение, Л.А. е преназначен
на длъжност „митнически инспектор” в Митница Бургас, с ранг V младши, а със Заповед №
Р-750/20.04.2016г. на Гл. секретар на Агенция „Митници“ е повишен в ранг IV младши, поради „изключително
изпълнение“ на възложените му служебни задължения.
Със Заповед №233/11.01.2017г. на Директора
на Агенция „Митници”, издадена на основание чл.97, ал.1 от Закона за държавния
служител на Л.Н.А. е наложено дисциплинарно наказание „уволнение“. Видно от
данните по административната преписка, заповедта е била отменена с Решение №
819/23.11.2017г., постановено по адм. дело № 239/2017г. по описа на
Административен съд Хасково оставено в сила с Решение № 9564 от 12.07.2018г.,
по адм. дело № 1235/2018г. по описа на Върховен административен съд. Предвид
последното, със Заповед № 4356/26.07.2018г. на Директор на Агенция „Митници“, А.
е бил възстановен на длъжността „митнически инспектор” в Митница Бургас, с ранг
IV младши, считано от
25.07.2018г.
Със Заявление до директора на Агенция „Митници“
с рег.№32-3541/04.01.2019г. Л.А. е изразил желание да бъде преназначен на
длъжността инспектор в ТД на АМ – в Териториална дирекция „Южна Морска“. На
същата дата с Декларация по чл.10 ал.1 изр. второ от ЗМ , изм. с ДВ бр.98 от
27.11.2018г., в сила от 07.01.2019г. е декларирал, че е привлечен като обвиняем
за умишлено престъпление от общ характер. Декларацията е подадена на основание
чл.10 ал.5 от ЗМ като е поето задължение в 7-дневен срок от настъпване на
промяна в декларираните обстоятелства да се уведоми директора на Агенция
„Митници“. Образецът на Декларацията е утвърден със Заповед
№ЗАМ-1/32-536/02.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници“. Видно от
заповедта, в т.2 от същата е указано митническите органи по смисъла на §1 т.9 от
ДР на ЗМ незабавно да декларират посочените обстоятелства.
Със Заповед №2196/07.01.2019г. на Директора
на Агенция „Митници” на основание чл.107, ал.1, т.5 вр. чл.7, ал.1, т.6, предл.
последно от ЗДСл във връзка с чл.10 ал.1, изр.второ от ЗМ и подадена декларация
от служителя по чл.10, ал.1, изр.второ от ЗМ е прекратено служебното
правоотношение с Л.Н.А. на длъжност „митнически инспектор”, длъжностно ниво 11,
експертно ниво 7, в Митница Бургас, с ранг IV младши, считано от 08.01.2019г. Като
причина за прекратяване на служебното правоотношение се сочи: „Поради обективна
невъзможност държавния служител да изпълнява задълженията си извън случаите по
чл.103, ал.1, т.3. Привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ
характер“. Заповедта е връчена на адресата на 10.01.2019г., а жалбата срещу
същата е подадена чрез административния орган на 23.01.2019г., видно от
поставения върху същата входящ номер.
По преписката е приложено заверено копие от
Постановление за привличане на обвиняем от 01.10.2016г. на следовател при СЗ
„А“ по досъдебно производство №33/2015г. по описа на СЗ „А“, видно от което Л.Н.А.
е привлечен в качеството на обвиняем за престъпление по чл.301, ал.1, пр. първо
и второ от НК , вр. чл.20, ал.2, вр. ал.1 от НК.
Въз основа на така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес срещу годен за обжалване административен акт, поради което е допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Оспорената заповед изхожда от компетентен
орган. Обективирана е в предвидената съгласно чл. 108, ал. 1 от ЗДСл писмена
форма, но при неспазване на визираното в изр.2 на същата разпоредба изискване
за необходимото ѝ съдържание.
Според посоченото в заповедта, служебното
правоотношение е прекратено на основание чл.107, ал.1, т.5 вр. чл.7, ал.1, т.6,
предл. последно от ЗДСл във връзка с чл.10 ал.1, изр.второ от ЗМ.
Съгласно предвиденото в чл.
107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл органът по назначаването прекратява
служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна
невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън
случаите по чл.
103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл. Последната норма визира хипотези на
трайна неработоспособност, случаи, свързани със здравословното състояние на
държавния служител.
Съгласно чл.
7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, предл. последно, държавният служител
следва да отговаря на специфичните изисквания, предвидени в нормативните актове
за заемане на съответната длъжност.
Правилото на чл. 10, ал. 1 изр. второ от ЗМ в
приложимата му към казуса редакция (ДВ, бр. 98/2018 г., в сила от 07.01.2019
г.) гласи, че митническите служители, които са митнически органи по смисъла на
закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не
са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер.
Доколкото посоченото за издаването на
процесната заповед правно основание е това по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, в
случая е следвало да се изпълни изискването на чл.108 ал.1, изр.2 от ЗДСл за
фактическо мотивиране на заповедта, като се изложат съображенията по които се
приема, че е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява
служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3.
Според съда посочването, че жалбоподателят е привлечен като обвиняем за
умишлено престъпление от общ характер не изпълнява това изискване. В заповедта
не е отразено по какъв начин привличането на жалбоподателя като обвиняем за
умишлено престъпление от общ характер обуславя обективната му невъзможност да
изпълнява служебните си задължения. Видно е от материалите по административната
преписка, че последният след възстановяването му на работа на 25.07.2018г.,
поради отменена като незаконосъобразна заповед, с която А. е бил дисциплинарно
уволнен, е изпълнявал тези си задължения до поредното прекратяване на
служебното му правоотношение с процесната заповед като фактът на привличането
му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, е елиминиран от съда
като пречка непозволяваща му да изпълнява служебните си задължения. В тази
връзка е било необходимо административният орган да изложи причините, поради
които счита, че в един последващ момент жалбоподателят вече е в обективна
невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Неизлагането на подобна
обосновка представлява съществено нарушение на изискването по чл.108 ал.1,
изр.2 от ЗДСл за форма на оспорения акт, доколкото препятства възможността да
се осъществи адекватен съдебен контрол относно материалната му
законосъобразност, като се има предвид също, че не е визирано и конкретното
наказателно производство, по което жалбоподателят е привлечен като такъв.
Наред с горното процесната заповед е
издадена при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила,
което дори да не се възприема като съществено с оглед относимостта му
единствено към начина на установяване на съдебния статус на служителя, съдът
държи да отбележи.
Нормата на чл.10, ал.1 от ЗМ в третото си
изречение съдържа правилото, че обстоятелствата относно съдебния статус на
митническия служител се установяват служебно. Подобно установяване в случая
липсва. Вместо да изиска информация от съответните компетентни органи,
административният орган се е задоволил с информацията, предоставена от самия
служител под формата на декларация по утвърден образец, като следва да се
отчете, че към момента на подаването ѝ - 04.01.2019г. разпоредбата на
чл.10, ал.1 от ЗМ в редакцията ѝ, допълнена с изр.2-ро не е била в сила.
Така възприетият от административния орган подход за установяване на
обстоятелства, свързани със съдебния статус на служителя е твърде далеч от
законодателния такъв за служебното им установяване. За такова установяване няма
как да се приеме издаването на Заповед №ЗАМ-1/32-536/02.01.2019г. на Директора
на Агенция „Митници“, утвърждаваща образец на декларация по чл.10, ал.1, изр.2
от ЗМ и вменяваща задължение на митническите служители, които са митническите
органи незабавно да декларират обстоятелствата, посочени в разпоредбата. Според
съда подаването на декларация от служителя за обстоятелствата по чл.10 ал.1,
изр.2 от ЗМ не освобождава органа от задължението служебно да извърши проверка
относно съдебния статус на лицето, най-малко за да съпостави декларираното с
действителното положение към момента на издаването на акта. Следва де се има
предвид, че данните са декларирани на 04.01.2019г. - в момент, предхождащ
влизането в сила на законовата разпоредба, а 7-дневния срок от настъпване на
промяна в декларираните обстоятелства, в който на служителя е дадена възможност
да уведоми за това органа по назначаването, не е изтекъл към датата на издаване
на заповедта – 07.01.2019г. Действително в конкретния случай от събраните по
делото доказателства се установява, че по отношение на жалбоподателя от момента
на деклариране до датата на издаване на заповедта такава промяна не е
настъпила. Принципно погледнато обаче обратната хипотеза е напълно възможна,
поради което не случайно законодателят е предвидил, че обстоятелствата относно
съдебният статус се установяват служебно.
Съдът счита, че оспорената заповед
противоречи и на материалния закон.
Ангажираното от ответника основание за прекратяване
на служебното правоотношение с жалбоподателя е това по чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл.
Приетата обективна невъзможност последният да изпълнява служебните си
задължения, е обоснована с привличането му като обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер, което по аргумент от чл.
10, ал. 1, изр.2 от ЗМ е
пречка за заемане на държавна служба в митническата администрация от митнически
служители, които са митнически органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ.
В ЗДСл липсва легална дефиниция на понятието
"обективна невъзможност". Съдебната практика по приложението на чл.
107, ал. 1, т. 5 ЗДС сочи, че, за да е налице хипотезата на тази
правна норма, е необходимо да бъдат доказани три правнорелевантни факта: да е
създадена нова фактическа обстановка; тя да води до невъзможност за изпълнение
от служителя на задълженията по съответната длъжност; причините за тази невъзможност,
да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение.
В случая се касае за настъпила законодателна
промяна - изменение на чл.
10, ал. 1 от ЗМ, извършено с преходните и заключителните
разпоредби към Закона
за изменение и допълнение на Закона за корпоративното подоходно облагане
(ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.). Промяната се изразява в
създаване на изречение второ в разпоредбата на чл.10, ал.1 от ЗМ, според което
митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат
да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими
за умишлено престъпление от общ характер. На практика е въведено ограничение за
заемане на държавна служба по отношение на определена категория митнически
служители – митнически органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ. В оспорената
заповед административният орган се е позовал на чл.7, ал.1, т.6, предл.
последно от ЗДСл, което налага извода, че с изречение второ на чл.10, ал.1 от
ЗМ се въвежда специфично изискване за заемане на длъжности, изпълнявани от
митнически органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ като липсва спор, че именно
такава е длъжността „митнически инспектор“, заемана от жалбоподателя до
уволнението му с процесната заповед.
Промяната на изискванията за заемане на
длъжността е извършена не по волята на страните по правоотношението, а със
закон, но сама по себе си тя не може да бъде основание за прекратяване на
служебното правоотношение на лицето по реда на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл. В
случая обективната невъзможност на жалбоподателя да изпълнява служебните си
задължения е обоснована с факта на привличането му като обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер. Липсват обаче данни, а и не се твърди от
ответника по отношение на жалбоподателя да са взети ограничаващи свободата му
на придвижване мерки за процесуална принуда по НПК (задържане под стража или
домашен арест), което би го поставило в невъзможност да изпълнява служебните си
задължения по причина, стояща извън волята му, както и извън тази на органа по
назначаването. Наред с това е видно от доказателствата по делото, че длъжността
„митнически инспектор“ жалбоподателят е изпълнявал и след привличането му като
обвиняем за умишлено престъпление от общ характер до издаване на 11.01.2017г.
на заповедта, с която същия е дисциплинарно уволнен и отново след отмяна на
посочената заповед до издаване на разглежданата в настоящото производство
заповед.
Предвид горното съдът счита, че фактът на
привличане като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, респ.
наличието на отрицателна предпоставка по чл.10, ал.1 , изр.2 от ЗМ , не поставя
жалбоподателя в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения и
не обосновава приложението на чл.107,
ал.1, т.5 от ЗДСл за прекратяването на служебното му
правоотношение.
Не на последно място следва да се посочи, че
с Решение № 7 от 17.09.2019 г. на Конституционния съд на Република България по
к. д. № 7/2019 г. – обн. Д.в. бр. 75 от 24.09.2019г., разпоредбата на чл.10,
ал.1, изр.2 от ЗМ е обявена за противоконституционна.
С влизане в сила на решението на
Конституционния съд за обявяване противоконституционност на посочената
разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се
съобрази с цитираното решение и да остави същата без приложение.
Конститутивният ефект на решението на Конституционния съд съгласно чл.
151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето,
което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага
спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата,
обявена за противоконституционна.
Предвид горното, обезсилването на
приложената в случая разпоредбата на чл.10, ал.1, изр.2 – ро от ЗМ има за последица
отмяна на оспорения акт. По този начин се реализира непосредственото действие
на Конституцията,
предвид върховенството ѝ в йерархията на правните нормативни актове, като
не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционната разпоредба.
По изложените съображения оспорената заповед
е незаконосъобразна по смисъла на чл.146 т.2 и т.4 от АПК и следва да се
отмени.
С жалбата е направено искане за поправка на
основанието за прекратяване на служебното правоотношение, вписано в служебната
книжка и/или в други документи на жалбоподателя. Съгласно чл. 121, ал. 1, т. 4
от ЗДСл. държавният служител има право да иска поправка на основанието за
прекратяване на служебното правоотношение, вписано в служебната книжка или в
други документи. По този ред служителят може да иска вписване на точното
основание, отговарящо на фактическата обстановка и правното основание, при
които е извършено прекратяване на служебното му правоотношение. От тази
възможност служителят може да се ползва, когато е вписано неправилното
основание или е допусната неточност, несъответстваща на действителната вола на
органа по назначаването. Кумулативното съединяване на искането за поправка на
основанието за уволнение, вписано в служебната книжка, с искането за отмяна на
уволнението е недопустимо, тъй като тези искания не произтичат от едно и също
правоотношение, регулирано с оспорения административен акт. Когато заповедта за
прекратяване на служебното правоотношение се отмени, държавният служител се
възстановява на предишната държавна служба, при което не следва поправка на
основанието за прекратяване на правоотношението, вписано в служебната книжка. В
този случай органът по назначаването следва да впише постановената от съда
отмяна съгласно чл. 123 ЗДСл., съгласно който когато актът за прекратяването на
служебното правоотношение бъде отменен от органа по назначаването или от съда,
или бъде поправено основанието за прекратяване на служебното правоотношение,
настъпилата промяна се вписва в служебната книжка на държавния служител.
Вписването в служебната книжка се извършва служебно. В този смисъл Решение №
2143 от 26.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7606/2014г. Следователно искането е
процесуално недопустимо и следва да се остави без разглеждане. Предявеният с
жалбата иск за обезщетение с правно основание чл. 121, ал. 1, т. 3 вр. чл. 104,
ал. 1 от ЗДСл. е отделен за разглеждане в отделно производство и в настоящото
съдебно производство съдът не следва да се произнася по него.
При този изход на производството в полза на
жалбоподателя на основание чл.143, ал.1 от АПК, следва да се присъдят разноски.
Поискани са в размер на 2640 /две хиляди шестстотин и четиридесет лева/,
представляващи адвокатско възнаграждение. Предвид направеното от ответника
възражение за прекомерност, фактическата и правна сложност на спора и процесуалната
активност на страната, настоящият състав на съда намира, че следва да се
присъди сумата 1320 лева / хиляда триста и двадесет лева/.
Водим от гореизложеното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК и чл.143 ал.1 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
Заповед
№2196/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници”, с която на основание
чл.107, ал.1, т.5 вр.чл.7, ал.1 т. 6, предл. последно от ЗДСл, във връзка с
чл.10 ал.1, изр.второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от
служителя по чл.10, ал.1, изр.второ от ЗМ, е прекратено служебното
правоотношение с Л.Н.А. на длъжност „митнически инспектор” в Митница Бургас, с
ранг IV младши,
считано от 08.01.2019г.
ОСТАВЯ БЕЗ
РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Л.Н.А., ЕГН**********, в частта
по искането за поправка на основанието за прекратяване на служебното
правоотношение, вписано в служебната книжка
или в други документи, с правно основание чл.121, ал.1, т.4 от ЗДСл и ПРЕКРАТЯВА
производството по адм. дело № 139/2019г. по описа на Административен съд
Хасково, в тази част.
ОСЪЖДА
Агенция „Митници” да заплати на Л.Н.А., ЕГН ********** *** с посочен съдебен
адрес ***, разноски по делото в размер на 1320 лева / хиляда триста и двадесет
лева/.
Решението в частта, с която се прекратява
производството по делото, с характер на определение, подлежи на обжалване с
частна жалба пред Върховен административен съд, в 7-дневен срок от съобщението
до страните.
Решението в частта, с която се отменя процесната
заповед, подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен
съд, в 14 - дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.
СЪДИЯ: