Р Е Ш Е Н И Е № 89
гр. Сливен, 26.04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на тринадесети април, две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛЯ ИВАНОВА
ИГЛИКА ЖЕКОВА
при участието на секретаря РАДОСТИНА ЖЕЛЕВА и на прокурора КРАСИМИР
МАРИНОВ, като разгледа докладваното от председателя касационно административно-наказателно
дело № 72 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по реда на чл. 63в
от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ във връзка с чл.
208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по касационна жалба на
Агенция за държавна финансова инспекция подадена против Решение № 57 от 31.01.2022
г., постановено по АНД № 821/ 2021 г. по описа на Районен съд – Сливен, с което
е отменено Наказателно постановление № 11-01-84020/16.06.2021г. на Зам.
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на С.Р.Р.,***, за нарушение на чл. 17, ал.1, чл.20, ал. 2, т.2,
във връзка с чл. 3, ал.1, т. 3 от ЗОП и на основание чл.256, ал.1 от ЗОП е
наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 790,98 лева.
В жалбата касационният жалбоподател
твърди, че решението на Районния съд е незаконосъобразно, необосновано,
постановено в противоречие на материалния и процесуалния закон. Касационният
жалбоподател поддържа, че при издаване на НП не са допуснати съществени
процесуални нарушения. По безспорен начин било установено извършването на
административното нарушение, правилно бил приложен и материалния закон при
налагането на административното наказание. Моли съда да отмени решението и по
същество да потвърди наказателното постановление. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на претендираното от ответника по
касацията адвокатско възнаграждение.
В съдебно заседание касационният
жалбоподател не явява и не се представлява.
Ответникът по касационната жалба – С.Р.Р., редовно призован, не
се явява. Представлява се от упълномощен процесуален представител, който оспорва
жалбата, излага съображения за правилност на решението на Районния съд, развива
доводи за незаконосъобразност на процесното НП,
претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък на
разноските.
Представителят на Окръжна
прокуратура Сливен предоставя на съда.
Административен съд Сливен, в
качеството на касационна инстанция, като обсъди направените в жалбата
оплаквания, становищата на страните и събраните доказателства, прие за
установено следното:
Касационната жалба е подадена в
законния срок и е процесуално допустима, но по същество е неоснователна.
В жалбата са наведени оплаквания за
противоречие и неправилно приложение на обжалвания акт със закона. За да
отговори на същите, след като обсъди събраните по делото доказателства,
касационната инстанция прие за установено следното:
Със заповед № ФК-10-588/
28.04.2020г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция е била
възложена финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация- Сливен"
ООД. Проверката била извършена от финансов инспектор, който установил, че
жалбоподателят в качеството си на у.на „Водоснабдяване и канализация-
Сливен" ООД и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ не е приложил предвидения в закона ред за възлагане
на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица за предоставяне на далекосъобщителни услуги, въпреки наличието на законоустановените изисквания за това (обект, субект и
стойност на доставките). Вместо това е възложил поръчката по по-облекчен от
предвидения за това ред съобразно нейната стойност като на 20.12.2018 г. е
сключил договор за комплексна електронна съобщителна услуга, със срок на
действие 1 година от датата на сключването му и обща стойност за целия срок на
действието му 74623. 96 лева без ДДС, която стойност попада в стойностния праг
по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и задължава възлагане на обществена поръчка чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на глава
двадесет и пета от ЗОП.
„Водоснабдяване и канализация- Сливен"
ООД- гр. Сливен е дружество с ограничена отговорност, юридическо лице с
блокираща квота държавно участие в капитала (51% държавно участие и 49%
общинско участие, със съдружници: Община Сливен,
Община Нова Загора, Община Котел и Община Твърдица) и попада в обхвата на
Държавната финансова инспекция като търговско дружество по смисъла на чл.4, т.3
от ЗДФИ. „В и К- Сливен" ООД е със седалище и адрес на управление гр.
Сливен, кв. „Клуцохор", бул. „6- ти
септември" №27 и с предмет на дейност проучване, проектиране, изграждане,
поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително и пречиствателни
станции и всички други услуги и дейности в страната и чужбина, незабранени със
закон. Дружеството извършва дейност водоснабдяване с питейна вода с „фиксирани
мрежи за обществени услуги", съгласно параграф 2, т.60, б. „б" от
допълнителните разпоредби на ЗОП, чрез водоснабдителна система и канализационна
система по смисъла на параграф 1, ал.1, т.32 и т.33 от ДР на Закона за водите.
Дружеството се управлява и представлява от у.инж. С.Р.Р.,
считано от 23.07.2015 г. съгласно договор за управление № РД- 02- 16- Ф- 13 от
23.07.2015 г. и към датата на възлагане, по време на извършване и приключване
на финансовата инспекция. От 15.04.2016 г.
управителят на "ВиК- Сливен " ООД в
качеството си на представляващ дружеството е секторен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2, вр. чл.
123, т. 3 от ЗОП.
При извършената проверка се
установило, че за периода от 30.01.2019 г. до 30.12.2019 г. на основание
сключен договор за далекосъобщителни услуги с „А1 България“ ЕАД гр. София и
издадени фактури са изплатени суми на обща стойност 74623. 96 без ДДС /89548. 75
с вкл. ДДС/ в т. ч. съобщителни услуги за мобилни телефонни разговори – 78 085.
92 лева с вкл. ДДС /65071. 60 без ДДС/ и такса GPS11 462. 83 с включен ДДС
/9552. 36 без ДДС/. От проверяващите било констатирано още, че с Договор от 20.12.2018
г., сключен между „А1 България" ЕАД, гр. София - Оператор и "Водоснабдяване
и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, представлявано от у.С.Р. – А.,
Операторът предоставя на Абоната, срещу заплащане на определените в договора
цени, комплексна електронна съобщителна услуга. Цените, дължими от абоната за
ползване на услугата са посочени в Приложение № 1, представляващо неразделна
част от договора. Обществената поръчка за съобщителна услуга е без посочена
обща цена в договора. Срокът на ползване на услугата бил 1 година, считано от
датата на активиране на услугата, която е 20.12.2018 г. Крайната дата на
договора била 19.12.2019 г.
За да възникне основание за
прилагане на ЗОП, следва да са налице кумулативните изисквания по отношение на
обект, субект и стойност на обществената поръчка. Инспекторът от АДФИ приел, че
предоставянето на далекосъобщителни услуги попадат сред обектите на обществени
поръчки съгласно чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП. Посочено
е, че услуги на далекосъобщенията, са част от услугите на пощата и
далекосъобщенията и са с код по Общия терминологичен речник /CPV/, § 2, т. 30
от Допълнителните разпоредби на ЗОП: 6000000-6. Съгласно
чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (ред. към ДВ. бр 13/2016
г.). възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност; при доставки - от 70 000 лв. до
съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на
поръчката. В случая определеният максимален праг бил 817 524 лв. без ДДС (чл.
20, ал. 1, т. 3, буква "б" от ЗОП в ред. към ДВ, бр. 13/2016 г.).
Проверяващите констатирали, че съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОП, прогнозната
стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички
плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на
обществената поръчка, включително предвидените опции и подновявания на
договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. На основание
чл. 21, ал. 11, т. 1 от ЗОП, при обществени поръчки за услуги без, посочена
обща цена основата за изчисляване на прогнозната стойност е следната – при
поръчки с определен срок, ако този срок е по-кратък или е равен на 48 месеца -
общата стойност за пълния срок. Заключено било, че общата стойност на
възложената с договора от 20.12.2018 г. обществена поръчка за целия срок на
действието му, както и стойността на отчетените разходи за далекосъобщителни
услуги за периода от 30.01.2019 г. до 30.12.2019 г. възлиза на 89548. 75 лева с
ДДС /74623. 96 без ДДС/ и попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП, задължаващ възлагане на обществена поръчка чрез процедура по чл. 18, ал.
1, т. 12 или т. 13 от ЗОП – публично състезание или пряко договаряне. При извършената
проверка проверяващите констатирали, че далекосъобщителните услуги за
предоставени директно, по договор без да е провежда процедура по ЗОП.
В отговор на запитване с вх. №РД-
04- 4826/04.11.2020 г., жалбоподателят Р. *** ООД, подал писмено обяснение изх.
№РД- 04- 1487/ 05.11.2020 г., в което посочил, че за съобщителните услуги през
2019 г. не е провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка.
За извършеното на Р. бил съставен
АУАН № 11-01-840/17.12.2020 г., с който деянието било квалифицирано по чл. 17,
ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Въз основа на така
съставения АУАН било издадено и процесното НП.
С решение, постановено по АНД № 821/2021
г. РС Сливен е отменил наказателното постановление. Съдът приел, че от
представените по делото доказателства не се установява по безспорен и
категоричен начин в хода на производството от страна на жалбоподателя сключване
на договор, извършване на разходи или поемане задължение за извършване на
разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг в случая
над 70 000 лева, за да се приложи процедура по възлагане на обществена поръчка.
Приел, че стойността, поради която административнонаказващият
орган е приел, че е възникнало задължение за провеждане на обществена поръчка е
89548, 75 лева с ДДС (74623, 96 лева без ДДС). Тази стойност е изчислена на
базата на посочените две стойности на две различни услуги - съобщителни услуги
за мобилни телефонни разговори в размер на 65071, 60 лева без ДДС и такса GPS в
размер на 9552, 36 лева без ДДС. Сама по себе си всяка една от тези две
стойности не надвишава стойностния праг по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, така както
изисква закона за осъществяване на състава на нарушението по чл. 256, ал. 1 от
ЗОП. Нито от изложеното в АУАН, нито от изложеното в НП ставало ясно защо административнонаказващият орган е счел, че тези две суми,
въпреки че касаят услуги с различен предмет, следва да се разглеждат като обща
прогнозна стойност за една обществена поръчка. При тези мотиви съдът отменил
изцяло НП.
С оглед установените факти правилно
Районният съд е приел, че обжалваното НП е незаконосъобразно. Изводите на
Районния съд са съобразени със събраните по делото доказателства и с
приложимото право и се споделят напълно от настоящата инстанция, поради което
повторното им излагане не е необходимо. Още повече, че с нормата на чл. 221,
ал. 2, пр. 2 от АПК е предвидена възможност за препращане към мотивите на първоинстанционния съд. Възраженията на касационния
жалбоподател са неоснователни.
Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП
при наличието на обект и субект, прогнозна стойност на поръчка над 70 000 лева
при доставка на стоки и услуги, включително и тези по Приложение 2 от ЗОП
поражда задължението за провеждане на процедура от предвидените в чл. 18, ал.
1, т. 12 или т. 13 за възлагането й.
В ЗОП няма изрична разпоредба
указваща критерии да диференциране на различните предмети на обществена
поръчка. В чл. 4 от ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени
поръчки се използват кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет
с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември
2002 г. относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки.
Правилно РС Сливен е приел, че
в конкретния случай стойността, поради която административнонаказващият орган е приел, че е възникнало
задължение за провеждане на обществена поръчка е 89548, 75 лева с ДДС (74623,
96 лева без ДДС). Тази стойност е изчислена на базата на посочените две
стойности на две различни услуги - съобщителни услуги за мобилни телефонни
разговори в размер на 65071, 60 лева без ДДС и такса GPS в размер на 9552, 36
лева без ДДС. Сама по себе си всяка една от тези две стойности не надвишава
стойностния праг по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, така както изисква закона за
осъществяване на състава на нарушението по чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Нито от
изложеното в АУАН, нито от изложеното в НП става ясно защо административнонаказващият
орган е счел, че тези две суми, въпреки че касаят услуги с различен предмет,
следва да се разглеждат като обща прогнозна стойност за една обществена
поръчка, а именно, че услугите попадат в код 64000000–6 по Общия терминологичен
речник. В АУАН и НП липсва преценка и обосновка доколко услугата GPS въобще е
вид далекосъобщителна услуга или например не е услуга по наблюдение и контрол,
която е в друг раздел с код 71700000-5 по Общия терминологичен речник. Правилен
е извода на съда, че не е налице основание за приложение на разпоредбата на чл.
256, ал.1 от ЗОП.
По изложените съображения,
Районният съд правилно е отменил процесното НП,
поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора, съдът
следва да осъди касационният жалбоподател да заплати на ответника по касацията
направените в хода на настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение
в размер на 300 лева, който размер съответства на разпоредбите на чл. 18, ал.
2, вр. чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г.
на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, което не е прекомерно.
Воден от гореизложеното и на
основание чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение № 57 от 31.01.2022 г.,
постановено по АНД № 821/2021 г. по описа на Районен съд Сливен.
ОСЪЖДА Агенция за
държавна финансова инспекция – гр. София ДА ЗАПЛАТИ на С.Р.Р.
с ЕГН: **********, с адрес: *** сумата от 300, 00 /триста/ лева, представляваща
разноски за адвокатско възнаграждение
Решението е окончателно и не
подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: