РЕШЕНИЕ
№ 258
гр. Велико Търново, 19.06.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на четиринадесети май две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 162 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Кметство с. Царевец, Община Свищов с ЕИК 0001339650161, административен
адрес с. Царевец, общ. Свищов, ул. „Първа“ № 1, срещу Решение № Р-02-14-111/
05.02.2019 г. на и.д. директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален
орган“, т. 1 от Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016
г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн
ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година). С оспореното
решение, на основание чл. 73, ал. 1 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 и 13 от ЗУСЕСИФ, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон, и §
1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/ 28.03.2017 г., е
определена финансова корекция в размер на 53 791,28 лв. с ДДС - 5% от
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, по договор с предмет „Ремонт, преустройство
и промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен Златаров“ – с.
Царевец, сключен след провеждане на процедура по възлагане на обществена
поръчка с изпълнителя „Бор – 97“ ООД. От оспорващото кметство се твърди незаконосъобразност на обжалвания акт,
поради издаването му при съществено нарушение на административнопроизводствени
правила, в противоречие с материалноправни разпоредби на закона. Излага доводи за фактическа необоснованост на констатациите при извършената от
управляващия орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по
възлагане на обществена поръчка, нарушения на националното или общностното
законодателство, включително неправомерно ограничаване на потенциални участници
чрез въвеждане на ограничителни критерии за подбор, или включване на условия
или изисквания, ограничаващи конкуренцията. Счита, че спецификата на предмета
на конкретната поръчка – ремонт и промяна на предназначението на съществуваща
сграда, обосновава изискването към кандидатите за професионален опит в
определени видове строителни дейности и възможността да изпълнят даден обем от
тези дейности в необходимите срокове, което е наложило въвеждането на критерия
„изпълнение на строителство, идентично или сходно с предмета и обема на
поръчката“. По отношение на второто посочено от ръководителя на управляващия
орган нарушение се позовава на данните в предоставения от участника „Бор – 97“
ООД единен европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/, като излага
съображения, че комисията по чл. 103 от ЗОП не е разследващ орган, а и в случая
не е възникнало съмнение относно верността на въпросните данни. Подробно
аргументира и тезата, че дори да се приеме наличието на сочените от ответника
нарушения, те не представляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, респ. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския
парламент и Съвета, тъй като обратно на посоченото в решението, въпросните
нарушения нямат финансови последици. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез
пълномощника си по делото Адвокатско дружество „Ш. и Я.“ - София, поддържа
жалбата по доводите изложени в нея и с допълнителни аргументи, развити в хода
на устните състезания и в писмена защита. В последната жалбоподателят акцентира
върху представени в хода на делото два броя препоръки от „Апсидастрой“ ООД –
гр. Горна Оряховица за изпълнени строително-монтажни работи от „Бор – 97“ ООД – гр. Свищов, за които
твърди че са били представени при проверката и доказват обстоятелството, че
този участник отговаря на изискванията на възложителя. От съда се иска да отмени решението на и.д. директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, претендира се присъждане
на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2
572,48 лв., съгласно представени списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът – и.д. „Директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по
смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, чрез пълномощника си по
делото ***С., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. В писмено
становище развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална
законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложената
финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона.
Счита, че въведеното от Кметство Царевец, в качеството му на възложител на
обществена поръчка изискване за предходно изпълнение на видове строителни
дейности с предмет и обем, идентичен с предмета на обществената поръчка, по начина по който е
формулирано – чрез посочване на строителни дейности с точно указан вид
материали и обем, ограничава конкуренцията, като дава необосновано предимство
или необосновано ограничава участието на кандидатите в обществената поръчка, в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, респ. чл. 102, т. 1 и 2 от Регламент (ЕС,
Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета от 25 октомври 2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета. Намира, че е налице и втората
посочена в решението нередност, като в нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП и чл.
102, т. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, допуснатият до участие в
процедурата кандидат „Бор – 97“ ЕООД - гр. Свищов не отговаря на изискването за
изпълнени през последните години обеми от някои видове СМР /конкретно
ремонтиране на покривна конструкция с керемиди, доставка и монтаж на нов гранитогрес/,
така както са зададени от възложителя. В тази връзка се оспорват твърденията на
жалбоподателя, че извършването на необходимите обеми от посочените СМР се
доказват чрез препоръките, издадени от „Апсидастрой“ ООД, доколкото няма данни
при извършването на ремонт на сградата на Финансов отдел в Община Свищов да е
ползвало услугите на „Бор – 97“ ЕООД като подизпълнител и въпросната информация
е била достъпна за комисията по чл. 103
от ЗОП. Ответникът развива и доводи за обоснованост на извода относно наличието
на финансови последици за бюджета на ЕС, които не подлежат на точно
количествено определяне, както и за съответствие на определения размер на
финансовата корекция с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Моли съда да отхвърли жалбата на Кметство с. Царевец, претендира присъждане
на разноски за юрисконсултско възнаграждение, в нормативно установения размер,
прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Лясковец като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Не
се спори и от представените по делото документи /синя папка, л. 3 и сл./ се
установява, че между Министерство на регионалното развитие и публичната
администрация на Румъния, управляващ орган за Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България 2014 - 2020 г.“ и териториална административна единица – общност Contesti, област Teleorman,
Румъния – водещ бенефициер, е сключен, Договор за субсидия от Европейския фонд
за регионално развитие от дата 13.08.2018 година. Целта на договора е
възлагането на финансиране от ЕФРР от УО за изпълнението на проект „Традиция и
танц – мост над река Дунав“, съгласно Решение № 72/18.01.2018
г. на Комитета за наблюдение във Велико Търново. Видно е от представения
Договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-313/
05.09.2018 г., че Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
чрез директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
МРРБ и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ и Кметство с.
Царевец, общ. Свищов са сключили договор за предоставяне на национално
съфинансиране по посочената програма под формата на безвъзмездна финансова
помощ за изпълнение на проект „Традиция и танц – мост над река Дунав“, рег. №
15.3.1.016, с водещ партньор село Контещи, Румъния и партньор – бенефициент
Кметство с. Царевец. Съгласно посоченото в договора, общия размер на
допустимите разходи на партньора е 649 815,20 евро, като средствата се
осигуряват в съотношение - 85% от Европейски фонд за регионално развитие, 13 %
от национално съфинансиране и 2 % от собствен принос на партньора.
Съобразно
сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него
задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта е провел процедура за обществена поръчка с
предмет „Ремонт, преустройство и
промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен Златаров“ – с.
Царевец“ по проект „Традиция и танц – мост над река Дунав“. Проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка е „публично състезание“ по реда на чл. 178 и сл. от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер АД04-09-054/
10.04.2018 г. на кмета на Кметство Царевец. Съгласно описанието в
решението за откриване ан процедурата, предметът на поръчката включва различни
видове конкретно посочени като вид и обем строително-монтажни и
строително-ремотнти дейности, както и озеленяване с иглолистни и широколистни
дървесни видове и храсти. Обявената
прогнозна стойност на поръчката е 915 147,15 лв., без ДДС.
Решението
за откриването на процедурата, обявлението за обществената поръчка и
документацията по нея е публикувана на Портала за обществени
поръчки на Агенцията по обществените поръчки. Съгласно отразеното в Обявлението
за поръчка, Раздел III.1.3) като
критерий за подбор и изисквано минимално ниво, е въведено и следното
изискване: „Участникът да има изпълнено строителство през
последните пет години от датата на подаване на офертата, което да е идентично или сходно с предмета и обема на
поръчката“ /л. 62 от делото/. Като пояснение е посочено, че под „строителство
идентично или сходно с
предмета и обема на поръчката“ се разбират СМР, включващи: доставка и монтаж
PVC прозорец с петкамерен профил, стъклопакет с обща
дебелина 24 мм – 4 мм прозрачно стъкло и Ка-стъкло 4 мм - минимум 230 кв.м;
поставяне на външна топлоизолация EPS и XPS 10 см, клас В, и облицоване с цветна мозайка за
цокъла, и цветна минерална мазилка във височина за фасадите на сградата -
минимум 1511 кв.м.; изграждане на стени от щендерна конструкция и гипсокартон -
минимум 620 кв.м.; вътрешно боядисване по стени и тавани - минимум 4 285 кв.м;
доставка и монтаж на нов фаянс - минимум 220 кв.м; доставка и монтаж на нов
гранитогрес - минимум 752,19 кв.м; доставка и монтаж на теракот - минимум 105
кв.м; доставка и монтаж ламиниран паркет - минимум 370,00 кв. м.; полагане на
окачен таван EI45 минимум 670,00 кв.м; ремонтиране на покривна
конструкция с керемиди - минимум 1 360,00 кв.м; изграждане на нови водопроводна
и канализационна инсталация, и електрическа инсталация; доставка и монтаж
моносплит система за стенен монтаж: (външно и вътрешно тяло): Qox=0,45-3,23 kW;
Qom=0,45-4,1
kW; N=200-1500 W минимум 43
броя; озеленяване c иглолистни,
широколистни дървестни видове и храсти. Посочено е, че съответствието с
цитираното изискване се доказва чрез представянето на списък по чл. 64, ал. 1,
т. 1 от ЗОП на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката,
придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността,
датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали
е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Същото минимално
изискване е посочено и в указания на възложителя. В процедурата са били
подадени оферти от един участник - „Бор – 97“ ЕООД – гр. Свищов, ЕИК *********,
като в попълнения от него Стандартен образец за единния европейски документ за
обществени поръчки /ЕДДОП/ е деклариран опит в изпълнение на шест обекта с
идентични/сходни дейности на тези изисквани от възложителя, в отделни случаи по
отделно, а в други – сумарно надвишаващи изискваните като обем извършени СМР.
След провеждането на процедурата, посоченото дружество е избрано за изпълнител,
с който Кметство с. Царевец е сключило Договор № 7 от 13.08.2018 г. за
изпълнението на обществената поръчка, на стойност 914 826,93 лв., без ДДС.
С Уведомително писмо изх. № 99-00-3-32/
28.12.2018 г., ръководителят на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 - 2020 г.“ е уведомил кмета Кметство с. Царевец, че е получено Уведомление за
съмнение за нередност/измама с вх. № от 20.11.2018 г. на МРРБ, за установени нарушения, представляващи
потенциални и/или действителни нередности при провеждането на обществена
поръчка с предмет „Ремонт,
преустройство и промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен
Златаров“ – с. Царевец. В
уведомителното писмо е отразено, че в уведомлението за съмнение са посочени 5
броя такива нарушения, като след анализ Националният орган е дал становище, че
3 от тях не представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. По отношение на въведеното изискване за изпълнено
строителство идентично и сходно с предмета на поръчката е посочено, че при
посочените от възложителя конкретни характеристики същото необосновано ограничава
участници с опис в извършване на сходни като вид дейности. Относно допускането
до оценка и класиране на участника „Бор – 97“ ЕООД е посочено, че съгласно
данните в Регистъра за обществените поръчки, въпросното дружество не е
изпълнител обекта на „Сграда на Финансов отдел в Община Свищов“, при което
сборното количество от изпълнени дейности „ремонтиране на покривна конструкция
с керемиди“ и „доставка и монтаж на нов гранитогрес“, е под зададения минимум,
т.е. допуснатият участник не отговаря на условията на възложителя. В
уведомителното писмо са направени фактическо описание и правен анализ на
нарушенията и е изразено становище за невъзможност да бъде определено
конкретното финансово изражение на вредата е определяне на финансова корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена
поръчка от 13.08.2018 г., като бенефициерът е уведомен за започването на
производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността да представи възражение.
Уведомителното писмо е доведено до знанието на адресата му на дата 03.01.2019
година. Срещу него в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е подадено възражение
изх. № АД04-09-007/ 15.01.2019 г. са изложени доводи сходни с тези в процесната
жалба, за съответствие на проведената процедура, вкл. на въведените критерий и минимално изискване за опит в
изпълнението на СМР, с приложимите разпоредби на ЗОП. Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № Р-02-14-111/ 05.02.2019 г. на и.д. директор на Дирекция „УТС“ в
МРРБ и ръководител на Националния орган, в което след обсъждането на
възраженията на бенефициера, същите са възприети за неоснователни, с мотиви
идентични на изложените в уведомителното писмо от 28.12.2018 г. и нарочни
такива относно размера на корекцията и приложимостта на чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В крайна сметка с оспореното в настоящото
производство решение, на Кметство с. Царевец е определена финансова корекция в
размер на 53 791,28 лв. с ДДС - 5% от стойността на допустимите разходи,
финансирани със средства от ЕСИФ по Договор № 7 от 13.08.2018 г. между
него и „Бор – 97“ ЕООД – гр. Свищов, при съобразяване размера на собственото
финансиране. Решението е
доведено до знанието на бенефициера на дата 13.02.2019 г., съгласно съдържащата
се на л. 51 в делото товарителница. Жалбата срещу него е подадена по куриерска
служба, чрез органа, който го е издал, на дата 26.02.2019 г., съгласно
товарителница на л. 72 от делото. С жалбата и в съдебната фаза на
производството от оспорващото кметство, извън документи, съдържащи се в
административната преписка, са представени два броя препоръки с изх. № 28/ 12.04.2018
г. и изх. № 28/ 12.04.2018 г. на „Апсидастрой“ ООД – гр. Горна Оряховица,
относно изпълнени СМР от „Бор – 97“
ЕООД – гр. Свищов. От ответника са представени коментираните по-горе
документи и Заповед № РД-02-14-1306/ 14.12.2018 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството. След изискване от съда са представени договорът
от 13.08.2018 г. между Министерство на регионалното развитие и публичната
администрация на Румъния и териториална административна единица – общност Contesti, както и намиращи се при ответника
документи по провеждане на обществената поръчка с предмет „Ремонт, преустройство и промяна на
предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен Златаров“ – с. Царевец“.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В решението на и.д. директор на Дирекция „УТС“ в МРРБ като правно основание за
издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 и 13 от ЗУСЕСИФ, вр. с § 5, т. 4 от
ДР към същия закон, и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и със същото е определена
финансова корекция, чрез намаляване на финансовата подкрепа със средства от
ЕФРР по Договор рег. № РД-02-29-313/ 05.09.2018 година. Съгласно чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция
може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени
между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова
помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на
съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Кметство с. Царевец
е подадена срещу подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я
разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на
процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез
налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно изложеното е допустима за разглеждане в настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани,
обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по
отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции,
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от
ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата за посочване на нередности…/, същата
се прилага и по отношение на Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране
на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят
на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за
процедурите, регламентирани в Наредбата.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган
(НО)“, т. 1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016
г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн.
ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от същия раздел на меморандума са
въведени правомощия на Националния орган по осигуряване съответствието на обществените
поръчки с българското национално законодателство и такива по предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август
2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България), като чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на ръководителите по чл. 2, ал. 2 от
с.з., какъвто е и министъра на регионалното развитие и благоустройството, да
делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. По делото е приложена Заповед № РД-02-14-1306/ 14.12.2018
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на
основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС, Д.Г.– и.д. директор на дирекция „УТС“
е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния орган по
Програма „Интеррег V-A Румъния-България
2014-2020 г.“, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ
/т.1, б. „б“ и т. 3 от заповедта/. Оспорваното решение за налагане на финансова
корекция е издадено от орган със съответната материална компетентност, при
упражняване на правомощия въз основа на допусната от закона делегация.
Същото е издадено в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му, а обстоятелството, че в същото като основание за издаването му е посочен и чл. 70, ал. 1, т. 13 от ЗУСЕСИФ /каквато норма не съществува/, наместо т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, съдът намира за резултат от техническа грешка, която не води до порок във формата, предвид подробното описание на фактическите основания за налагане на процесната корекция. Като такива са посочени коментираните по-горе обстоятелства относно процедурата по провеждане на обществената поръчка с предмет „Ремонт, преустройство и промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен Златаров“ – с. Царевец“, квалифицирани от НО като нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 1 от ЗОП, респ. на чл. 102, т. 1 и т. 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012. Ответникът е приел, че тези нарушения представляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности …, като е изложил мотиви в тази насока. Действителното наличие на сочените от и.д. директор на дирекция „УТС“ при МРРБ факти правилността на направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.
Неоснователни
са оплакванията на оспорващото кметство за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводвени правила. Производството е започнало във връзка с
подаден сигнал за нередност от 19.11.2018 г., като в съответствие с изискването на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 28.12.2018
година. Такова възражение е подадено от Кметство с. Царевец с вх. №
99-00-3-32(1)/ 17.01.2019 г. на МРРБ и същото е обсъдено в обжалваното решение.
Налице е и излагане на мотиви относно възможността за настъпване на вреди в
бюджета на ЕС и относно определения размер на финансовата корекция в процентен
показател 5 % от допустимите разходи по Договор № 7 от 13.08.2018 г. за
възлагане на обществена поръчка.
Националният орган е обосновал и невъзможността да бъде определена
реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение, с оглед
на характера на установените нарушения. Решението за налагане на финансовата
корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се установяват
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. В обжалваното решение като такова е посочено основанието по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите
по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр.
27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови
корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл.
2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване... В конкретния случай от
Националния орган се претендират две нарушения от страна на Кметства с. Царевец
- нарушаване на установените правила за провеждане на процедурата „публично състезание“ за възлагане на
обществена поръчка и по-конкретно определяне на критерий за подбор, даващ
необосновано предимство или необосновано ограничаващ участието на стопански
субекти в обществената поръчка, в противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и допускане до участие в процедурата на кандидат, който не отговаря на
условията на възложителя, в нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Жалбоподателят възразява, че липсват забрана
или ограничение, участник в процедурата да доказва опит в извършването на
съответния вид дейности, а поставеното от Кметство с. Царевец изискване е единствената
възможност да установи, че участниците притежават съответния необходим опит за
извършване на основните ремонтни дейности, съобразно спецификата на конкретните
строителни и ремонтни дейности. Счита за неверни фактическите констатации
относно второто сочено от НО нарушение, а по същество – че такова не е
осъществено.
Съдът намира тези възражения за
неоснователни.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Обстоятелството, сочено от ответника като допуснато
нарушение по този текст е въведеният с Раздел III.1.3)
от обявлението за поръчка критерий за техническите и професионални
възможности на участниците, и минимално изискване „През
последните 5 години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е
изпълнил видове строителни дейности с
предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка“, и
по-точно посочване на конкретни строителни дейности, техният обем и видове
материали с които са изпълнени. Административният орган е
приел, че посредством въпросното изискване е дадено
необосновано предимство на определен кръг от стопански субекти, като
същевременно необосновано е ограничено участието на други лица, включително
такива с по-голям опит в изпълнението на обекти със сходен или идентичен
предмет, или на по-сложни като вид и технология на изпълнението СМР, но
различни от посочените от възложителя, или изпълнени с други материали.
Преценено е, че този критерий за подбор се явява дискриминиращ и потенциално
ограничаващ кръга на участниците в процедурата,
особено чрез посочване и на изискване за минимален обем на дейностите и
на специфични изисквания към технологията за изпълнението им.
Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП,
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Според чл. 59, ал. 2
от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността
им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С разпоредбата на чл.
63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП е въведена възможност възложителят да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като
конкретно при обществена поръчка с предмет строителство, може да изисква от
кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на
заявлението или на офертата - за строителство. При използване на този критерий
за подбор възложителят може да изиска за доказване съответствието с поставените
изисквания представяне от участниците на списък на строителството, идентично или
сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение,
които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото,
вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания
/чл. 64, ал. 1 т. 1 от ЗОП/. В конкретния случай, съгласно
посоченото в обявлението и техническата спецификация към заданието, предметът
на обществената поръчка „Ремонт, преустройство и промяна на предназначението на сградния фонд на
бивше ОУ „Асен Златаров“ – с. Царевец“, включва строителни
работи, свързани с обновяване на сградата, подменяне на дограма, поставяне на
външна топлоизолация, ремонт и частична подмяна на покривна конструкция,
изграждане на нови преградни стени, подмяна на подови и стенни покрития и
поставяне на нови такива, изграждане на нови ВиК и електрическа инсталации,
озеленяване и т.н. Или става въпрос определени части за основен ремонт, в други
за реконструкция на вече съществуващ строеж, по смисъла на тези понятия,
дефиниран в § 5, т. 42 и т. 44 от ДР на Закона за устройство на територията, а
не за изграждане на нов строеж. Същевременно обаче не се установява някаква цел
на възложителя да запази сградата или някои помещения във вид възможно
най-близък до първоначалния, обратно – очевидно се касае за използване при
ремонта и реконструкцията на модерни технологии, при използване на съвременни
строителни материали, без същевременно да изисква използване на най-модерни
такива и върхови технологии в строителството. Не е предвидено и извършването на
някакви строго специфични дейности, вкл. такива, изискващи влагане на точно
определен вид строителни материали и наличието на съответен професионален опит
или техническо оборудване, извън стандартните за съвременното строителство.
Поради това не могат да бъдат възприети доводите на възложителя, че въведените
конкретни изисквания към вида и обема изпълнени строителни дейности, доказващи
опита на участниците, е съобразено единствено със спецификата на СМР – предмет
на поръчката. Нещо повече, като критерий за необходимия опит и технически
ресурси е въведено изпълнение не само на конкретен обем от определени видове
дейности, но и с конкретни по вид материали за много от тях /така стъклопакет с
определена дебелина и видове стъкла, цветна мозайка, минерална вата, моносплит
система с конкретно определени параметри/. По този начин, макар възложителят да
е избрал подход в обществената поръчка да участват кандидати, които в
действителност са изпълнили дейности, включени в КСС, чрез пределно конкретните
и подробни изисквания към опита им, фактически е ограничил до възможния минимум
кръга от участници, отговарящи на въведените изисквания за опит и технически
възможности. По този начин са ограничени от възможно участие икономически
оператори с еднакъв или дори по-голям опит в изпълнението на обекти със сходен
или идентичен предмет, включително и в изпълнение на по-сложни по вид и
технология, и по-големи като обем СМР, но не с конкретно посочените от
възложителя видове материали. Поради това съдът намира за обосновани изводите
на ръководителя Националния орган, че въведеният критерий се явява потенциално
ограничаващ кръга на участниците в процесната обществена поръчка, именно поради
изключително подробните изисквания към опита на кандидатите, дефиниран чрез
обем, технология на изпълнение и вид на материалите, с които са изпълнявани СМР
през периода по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, без това да е необходимо с
оглед спецификата на конкретното строителство. От друга страна, чрез така
определения критерий е дадено необосновано предимство на определен кръг
стопански субекти, които са изпълнявали конкретни видове СМР с посочените от
възложителя материали. Показателно в тази насока е подаването на оферта за
участие от само един кандидат, при положение, че както се отбеляза, СМР предмет
на поръчката не се отличават с някаква особена специфика, като логиката сочи, че това може да е резултат именно от
заложените и обявени от възложителя критерии за подбор. Съобразно
горното, съдът намира за съответстващо на материалния закон решението на и.д. директор на Дирекция „УТС“ в МРРБ,
в частта му, касаеща нарушението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП при провеждането на
процесната обществена поръчка. Последното правилно е квалифицирано като
нередност по т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…
- неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката.
Неоснователни са и възраженията срещу
наличието на второто посочено в обжалваното решение нарушение - допускане до
участие в процедурата на кандидат, който не отговаря на условията на
възложителя. Както се посочи, в представения от кандидата „Бор – 97“ ЕООД – гр.
Свищов ЕДДОП, същият е декларирал опит в изпълнение на шест обекта с
идентични/сходни дейности на тези изисквани от възложителя, между които „Сграда
на Финансов отдел в Община Свищов“. Съгласно данните от ЕДДОП, определени СМР
/напр. доставка и монтаж на фаянс, на гранитогрес, ремонтиране на покривна
конструкция/, като обем за отделните обекти са по-малки от изискваните от
възложителя, но сумарно надвишават тези изисквания. Посоченото дружество
/единствен кандидат/ е било допуснато до участие в процедурата и впоследствие
определено за изпълнител на обществената поръчка. При проверка от НО е
установено, че съгласно данните в Регистъра за обществените поръчки, „Бор – 97“
ЕООД не е изпълнител обекта на „Сграда на Финансов отдел в Община Свищов“. Било
е изчислено, че без СМР, посочени като извършени на този обект и сборното
количество от изпълнени дейности „ремонтиране на покривна конструкция с
керемиди“ и „доставка и монтаж на нов гранитогрес“, е под зададения минимум,
т.е. този участник не отговаря на условията на възложителя, формулирани като
критерий за техническите и професионални възможности в Раздел III.1.3) от обявлението за поръчка. Тъй като
дружеството не е било отстранено от участие в процедурата, ръководителят на НО
е преценил, че е налице нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който извод
настоящият състав също намира за правилен. Съгласно посочената норма, в
приложимата й към релевантния момент редакция, освен на основанията по чл. 54 и
чл. 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията. Както се посочи, в
конкретния случай като критерий за подбор е въведено изискването:
„Участникът да има изпълнено строителство през
последните пет години от датата на подаване на офертата, което да е идентично или сходно с предмета и обема на
поръчката“ с изброяване на видовете и количествата СМР, и материалите за
изпълнението им като пояснение на понятието „строителство
идентично или сходно с
предмета и обема на поръчката“. Така формулираният критерий,
според настоящия състав задава изискване за идентични не само като видове, но и
като количества дейности, изпълнени от кандидата на един обект. Обратно
тълкуване обезмисля изискването за „сходен или идентичен обем“, като индикация
за наличието у кандидата на необходимия човешки ресурс и технически
възможности за изпълнение на необходимите СМР не само по вид, но и като
количествен показател. Противоречи на житейската логика вземането предвид на
сумарно изпълнени от кандидата дейности от даден вид, но на различни обекти и
при липса на данни за едновременното им извършване, доколкото то не дава реална
представа за неговите действителни възможности да изпълни СМР – предмет на
конкретната поръчка. Ето защо поначало с допускането на
кандидат доказващ технически и професионални възможности, чрез данни за сумарно
извършване във времето /период от 5 години/, на дейности в определен обем,
противоречи на зададеното от самия възложител изискване за извършване на „строителство
идентично или сходно с
предмета и обема на поръчката“.
Независимо от изложеното,
основателни са и доводите на ответника, че при съобразяване на данните от
преписката, вкл. тези от Регистъра за обществените поръчки, не се
установява и сумарно изпълнение от „Бор – 97“ ЕООД в изискваните от възложителя
обеми, на посочените по-горе два вида СМР, доколкото не е доказано същият да е
изпълнител на обект „Сграда на Финансов отдел в Община Свищов“. Безспорно,
доказателства в тази насока е следвало да се представят към момента на
възлагане на поръчката, но такива липсват в документацията на същата. Съдът
кредитира с доверие твърденията на жалбоподателя, че пред Националния орган са
представени препоръки от „Апсидастрой“ ООД – гр. Горна Оряховица, посочено в
РОП като изпълнител на обект „Сграда на Финансов отдел в Община Свищов“,
доколкото същите са обсъдени в обжалваното решение. Препоръките са приложени и
към жалбата до съда, но липсват данни на какво правно основание „Бор – 97“ ЕООД е изпълнявало СМР на
въпросния обект и в какво качество „Апсидастрой“ ООД удостоверява това
изпълнение и неговото качество. Доказателства за наличието на договорни или
други отношения между двете дружества, вкл. във връзка посочения обект, не са
представени до приключването на производството пред настоящата инстанция, което
компрометира доказателствената стойност на самите издадени от „Апсидастрой“ ООД
препоръки. Поради това и доколкото не са ангажирани други доказателства в тази
насока, съдът намира за неустановено по безспорен начин действителното изпълнение
от „Бор – 97“ ЕООД на СМР на
„Сграда на Финансов отдел в Община Свищов“, а от там – и изпълнението от това
дружество на зададените от Кметство с. Царевец изисквания за техническите
и професионални възможности на кандидатите.
Като не е съобразил горните
обстоятелства и е допуснал до участие в процедурата по възлагане на кандидата „Бор – 97“ ЕООД, възложителят е нарушил
изискването на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което правилно е
квалифицирано от ответника като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В
обобщение описаните в обжалваното решение нарушения на ЗОП са надлежно
установени и правилно квалифицирани като нередности по съответните точки от
Наредбата за посочване на нередности…, породили възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на
ЕС. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. В случая поръчката е възложена след провеждането й
само с един участник, офертата на който е с около 300,00 лв. по-ниска от прогнозната
стойност на поръчката /на практика равна на тази стойност/, което оборва тезата
на жалбоподателя, че допуснатите нарушения са единствено формални. Съществува
немалка вероятност коментираният по-горе
ограничителен критерий за подбор да е препятствал от участие в процедурата
лица, които действително са извършвали сходни СМР в необходимите обеми и са
могли да представят оферти с по-добро съотношение качество-цена от тази на
избрания за изпълнител участник, но не са притежавали опит в изпълнение на
конкретните видове СМР или в изрично посочените минимални обеми и/или с
посочените от възложителя материали. Липсата на прогнозируемост относно това
какво би било реалното равнище на конкуренцията при недопускане на нарушение,
което пряко засяга кръга на потенциалните участници, не позволява да се приеме,
че нарушението има формален характер, респ. че тежестта на допуснатото
нарушение е незначителна, което да обоснове налагане на финансова корекция с
нулев процентен показател.
Както правилно е преценил ответникът, в случая не е възможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, при което в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ размерът на финансовите корекции е бил определен по пропорционалния
метод, в съответствие с минимално установените в т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности ... За всяка
от установените две нередности ръководителят на НО е определил финансова
корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като в съответствие с
чл. 7 от посочената наредба, е определил една обща финансова корекция в размер
на 5 %. С обжалваното решение правилно в съответствие с разпоредбата на чл. 5,
ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности ... е определена и основата на финансовата
корекция - сумата на допустимите разходи, за които са констатирани нарушенията,
при съобразяване собствения принос на бенефициера от 2%, което обстоятелство и
не се спори от жалбоподателя.
По
изложените мотиви съдът намира за законосъобразно Решение № Р-02-14-111/ 05.02.2019 г., издадено от и.д. директор на
Дирекция „УТС“ в МРРБ, в качеството му на ръководител на НО по Програмата
за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Подадената срещу него жалба от Кметство с. Царевец, е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора не следва да се присъждат разноски в полза на жалбоподателя. Съобразно своевременно заявеното искане и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, основателна е претенцията на ответника за присъждане на разноски в размер на 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение - минимумът по чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, доколкото пълномощникът на ръководителя на НО не се е явявал в съдебни заседания, а е представял само писмени искания и становища.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отхвърля
жалбата
на Кметство с. Царевец, Община Свищов с
ЕИК 0001339650161, административен адрес с. Царевец, общ. Свищов, ул. „Първа“ №
1, срещу Решение № Р-02-14-111/ 05.02.2019 г. на и.д. директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по смисъла на §
2 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, с
което е определена финансова корекция в
размер на 53 791,28 лв. - 5% от стойността на допустимите разходи,
финансирани със средства от ЕСИФ, по договор с предмет „Ремонт, преустройство и
промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ „Асен Златаров“ – с.
Царевец и възложител Кметство с. Царевец.
Осъжда Кметство с. Царевец, Община Свищов с ЕИК
0001339650161, административен адрес с. Царевец, общ. Свищов, ул. „Първа“ № 1,
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, разноски по
делото в размер на 100,00 /сто/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :