Р Е Ш Е Н И Е
№ ………………
гр. С., 21.09.2017г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
СОФИЙСКИЯТ
ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, VI-2 състав, в публично заседание на девети юни през две хиляди и
седемнадесета година в състав:
СЪДИЯ: АТАНАС МАДЖЕВ
при
секретаря Веселина Христова, като разгледа докладваното от съдията търг. дело № 1311/2017., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 124
и сл. ГПК.
Образувано
е по искова молба вх. № 26358/23.12.2015г., предявена от търговско дружество –
„Ш. М“ ООД, ЕИК ********, със
седалище и адрес на управление *** –
офис център УВО С., против А.ПО З., БУЛСТАТ
********, с адрес – гр. С., бул. „********“ № *. С нея от ищеца е предявен за разглеждане осъдителен иск
при квалификацията на чл. 79, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата в размер от
5 500 лв. /увеличен на основание чл. 214 ГПК в своя размер на сумата от
50 338,29 лв. с определение на СРС от 15.03.2017 г. и влязло в сила на 22.03.2017
г./, което парично вземане, представлява невъзстановени разходи по договор за
предоставяне на финансова помощ по оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“,
с рег. № ESF – 2116-01-11015 след наложена финансова корекция в размер на 25 % от
договорената безвъзмездна помощ, ведно със законната лихва, считано от
23.12.2015 г. /датата на подаване на ИМ в съда/ до окончателното изплащане на
вземането.
Дружеството-ищец
извежда легитимацията си на кредитор по предявеното вземане при твърдения, че 31.01.2013
г. между него и ответната А.ПО З. се сключил договор за предоставяне на
финансова помощ по оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“.
Съгласно същия ответника в качеството му на договарящ орган по оперативната
програма поел задължението да предостави на ищеца безвъзмездна финансова помощ
за изпълнение на проект „НОВО РАЗВИТИЕ“, като на свои ред приемайки така
отпусканата му помощ бенефициента в лицето на ищеца се е задължил да изпълни
финансирания му проект съгласно изискванията на договора. По параметрите на
контракта е предвидено, че общата сума за изпълнението на цитирания проект
възлиза на 307 061 лв. , като договарящия орган следва да предостави помощ
в размер на 70 % от общите приемливи/допустими разходи, което означава не
повече от 214 942,70 лв. Бенефициента поел ангажимент да отчита дейността
по изпълнението чрез предоставяне на договарящия орган на междинни финансови и
технически доклади. Сочи се, че ищецът е изпълнил всичките си задължения
свързани с довеждане на информацията по изпълнението на обекта до ответната
финансираща страна, като е предоставил своевременно всички необходими в тази
насока писмени документи. Съобразявайки се именно с препоръките на ответната
Агенция, ищецът пристъпил три пъти към процедури по избор на изпълнител на обучителните
дейности по проекта, като първите две процедури не получили одобрението на
договарящия орган, а такова било дадено без препоръки и забележки при третата. В потвърждение на одобрението си по отношение
на тази тръжна процедура от ответния договарящ орган се получило и писмени
изявление датиращо от 08.08.2014 г. От ищеца се изтъква, че след избора на
обучаващо дружество всички дейности по проекта били изпълнени в срок от
бенефициента, като закономерно от него било отправено искане към финансиращия
орган да извърши следващото се окончателно плащане по договорената и одобрена
безвъзмездна помощ. Това обаче не се случило, защото ответника писмено уведомил
бенефициента, че му налага финансова корекция в размер на 25 % от средствата по
договорената помощ. Аргументите за това се извеждат от допуснати нарушения от
страна на бенефициента при провеждане на процедурата по възлагането и изпълнението
на дейностите по обществената поръчка и на договорите съпътстващи реализацията
на преследваните с проекта цели. По специално нарушенията се състояли в това,
че при изработената тръжна документация от бенефициента били заложени
дискриминационни критерии. Ищецът изразява категорично несъгласие с това
виждане на ответната страна за налагане на корекцията и настоява, че решението
за тази договорна рестрикция е взето при нарушаване на правата и задълженията
на страните по договора. Напомня, че процедурата по избор на изпълнител на
обучението провеждано по повод на одобрения за финансиране проект е възприета
за законосъобразна и неопорочена от представители на самия договарящ орган.
Конкретизира се, че в тръжната документация е ясно заложено, че кандидатът
следва да има не по-малко от три сключени договора с предмет, сходен на
предмета на откритата при ищеца процедура /професионално обучение/, като общата
стойност на същите да не е по-ниска от 650 000 лв. и да са обхващали
обучението на не по-малко от 500 заети лица, които да са били обучени по изпълнени
договори за професионално обучение по професия „Строител“, като в тръжната
документация била дадена и дефиниция на понятието „Договор със сходен предмет“,
а именно договори за професионално обучение извършени за заети лица /трудови
правоотношения/ на работното им място. Добавя се и това, че основната
преследвана със схемата цел е да се получат квалификационни услуги от заети
лица в микро, малки, средни и големи предприятия. Това е бил и мотива на ищеца
в оповестената от него публична покана да въведе изискване към кандидатите за
обучавани от тях по други сходни договори минимум 500 заети лица по професия „Строител“. Това
изискване ищецът опонира да е от категорията на въведен дискриминационен
критерии по отношение на желаещите да вземат участие в обявената покана за
сключване на договор лица, а напротив кореспондирало и се подчинявало на обема,
тежестта и обекта на поръчката. Изложеното мотивира ищеца да поиска реално
изпълнение на задълженията на договарящия орган да заплати изцяло разходите по
реализацията на проекта, вкл. и тези, за които е наложена визираната в исковата
молба финансова корекция, и възлизащи на сумата от 50 338,29 лв.
Ответникът – А.ПО З., е депозирал отговор на исковата молба, в който оспорва основателността на предявения
иск за реално изпълнение. Възразява се на тезата на ищеца, че от негова страна
били спазени всички изисквания за избор на изпълнител на обществена поръчка с
предмет „Провеждане на обучение с цел професионална квалификация на 220
служители по професия „Строител“, специалност „Бояджийски работи“, съобразно
клаузите на договора за безвъзмездна финансова помощ. Именно според този
договор по отношение на бенефициента се допуска да сключва договори с
изпълнители с цел осъществяване на част от дейностите по проекта, в хипотезите
когато естеството на проекта изисква това. Споменава се, че когато бенефициента
прибегне към ползването на този механизъм на изпълнение на проекта то той е
длъжен да се съобразява с въведените в ПМС № 118/20.05.2014 г. условия и ред за
определяне на изпълнител. Съгласно чл. 13, ал. 1 от цитираното постановление е
предвидено, че бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Именно такова
отклонение е допуснато от ищеца в обявената от него процедура за избор на изпълнител
по проекта в публикуваната покана от 14.07.2014 г., а именно завишено е било
едно от минималните изисквания дадени към кандидатите, с което ограничен
свободния достъп до участие в процедурата на потенциални кандидати. Развива се
виждането, че въведеното изискване за типа на обучаемите лица /заети и/или
безработни/ от кандидатите за изпълнители, а именно групата от такива да е само
за заети лица не намира опора в Закона за професионалното образование и
обучение, доколкото в този нормативен акт няма въведено разграничение според
типа на обучаемите лица и групирането им в заети и безработни. Нещо повече
уредбата на субектите, в чиято компетентност е поверена възможността да
упражняват дейност по професионално обучение е стриктно дефинирана и издаването
на лицензия в полза на такава организация е достатъчна предпоставка обуславяща
възможността на същата да проведе професионално обучение по съответната
лицензирана специалност и в този смисъл подобно условие е въведено от
възложителя в откритата процедура. Ето без каквато и да е нормативна или
договорна опора се явявало въвеждането на ограничение спрямо потенциално
кандидатстващите организация за предоставяне на услугата, изразяващо се в
залагането на определено изискване на опит в обучението на конкретна група
обучаеми, а именно заети лица по трудово правоотношение, чиито брой да е не
по-малък от 500 човека. Поддържа се, че това ограничение е препятствало
участието в стартиралата тръжна процедура на потенциални кандидати –
организации за предоставяне на професионално обучение, които въпреки, че са
извършвали обучение по цитираната професия „Строител“, то лицата на това
обучение не са били от категорията на заетите такива и обучението им не е било
проведено на работните им места. Изтъква се, че ограничителния ефект е ярко
изразен именно от обстоятелството, че в процедурата е била подадена само една
оферта за участие. Ответникът се мотивира, че е наложил правомерна финансова
корекция спрямо бенефициента, защото оповестените изисквания ограничавали
необосновано броя на потенциалните кандидати, като залагането на сочения
рестриктивен критерии не можело да се възприема, като мярка за гарантиране на
изпълнението от страна на участващия изпълнител с възложените му дейности по
обучението на определен брой лица, защото ефективното обучение могло да бъде
постигнато и без подобни критерии имащи силно ограничителен ефект. Във връзка с
даденото от договарящия орган предварително одобрение по отношение на
проведената процедура по избор на изпълнител във връзка с обучението на лицата
по проекта от ответника се възразява, че по всяко време в рамките на срока на
изпълнение на проекта, когато определена категория верифицирани разходи се
признаят за неприемливи/недопустими от сертифициращия орган, то същите подлежат
на възстановяване от бенефициента. Именно това е и станало в разглежданото
изпълнение на договорното правоотношение, като предварителното съгласие на
договарящия орган във връзка с проведената тръжна процедура за избор на
изпълнител, които да проведе обучението на лицата по финансирания проект съвсем
не означавало, че механизма за последващ контрол на този етап от изпълнението
на проекта е невъзможен, а тъкмо обратното при установяване на нарушения при
провеждане на процедурата или при сключване на договора с изпълнителя от страна
на възложителя, договарящия орган разполага с възможността да откаже да
верифицира направени от бенефициента разходи, съответно да наложи финансови
корекции, като приложи средствата възприети в Методологията за определяне на
финансовите корекции, приета с ПМС 134/2010 г. В заключение ответника иска от
сезирания съд да постанови решение, с което изцяло да отхвърли предявения иск
за реално изпълнение, като приеме, че същия е недоказан в своето основание,
защото бенефициента няма правото да получи търсената част от безвъзмездната
финансова помощ за покриване на разходите си по проекта.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди
доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:
По делото е приет ДБФП по
оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", Схема за безвъзмездна финансова помощ № BG 051 РО 001-2.1.16 от 31.01.2013 г.,
„Квалификационни услуги и обучения за заети лица – фаза 3“. Съгласно този
контракт ответната А.ПО З. в качеството й на договарящ орган и дружеството-ищец
участващо в правоотношението, като бенефициент са постигнали съгласие, че в
полза на „Ш. М“ ООД ще се отпусне безвъзмездна финансова помощ от договарящия
орган с цел изпълнение на проект „НОВО РАЗВИТИЕ“, като адресата на финансовата
помощ е приел условието да изпълни проекта, като спази включените в обсъждания
договор изисквания. Уговорено е, че срокът за изпълнение на дейностите по
проекта е 12 месеца и започва да тече, считано от датата следваща тази на която
АЗ е превел авансовото плащане по контракта. В договора е визирано, че общата
сума на предвидените/допустими разходи за изпълнение на одобрения проект
възлиза на 307 061 лв., като ангажимент на договарящия орган е да
предостави на бенефициента помощ в размер на 70 % от посочената обща стойност
на разходите, като изрично е предвидено, че общия размер на финансовата помощ
не би могъл да надвишава сумата от 214 942,70 лв. В договора детайлно е
уреден реда за техническо и финансово отчитане на дейностите по проекта, както
и плащанията по тях. По отношение на исканията на бенефициента за верифициране
на разходи и осъществяване на плащания е предвидено, че същите следва да са придружени
с представени междинни и заключителни доклади, които да са съобразени с формата
и изискванията на чл. 2.4. и 2.5. от Приложение 1. В договора ясно е
предвидено, че договарящия орган прави междинни и окончателни плащания към
бенефициента единствено при действително извършени разходи и след представянето
на първични разходооправдателни документи. Клауза на договора урежда и това, че
договарящия орган извършва междинни и окончателни плащания след верифициране на
извършените разходи и въз основа на подадено от бенефициента искане за междинно
и окончателно плащане, като договарящия орган верифицира разходите в срок от 40
работни дни след получаване на искането за плащане, като изрично уведомява
бенефициента за решението си. След верификация на заявените разходи междинните
и окончателни плащания по договора се извършват от договарящия орган в срок от
10 работни дни. В чл. 4.7. е установено правилото, че когато в срока по чл.
14.6. и чл. 14.4. от Общите условия към настоящия договор, когато извършени и
верифицирани от бенефициента разходи впоследствие бъдат признати за неприемливи
/недопустими от сертифициращ, одитиращ или друг контролиращ орган, същите
подлежат на възстановяване от бенефициента. Отново в този текст на договора е
предвидено, че на възстановяване подлежат и сумите по регистрирани нередности.
Неразделна част от сключения договор за БФП е
Приложение 1 – Общи условия към финансираните по Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“ договори за безвъзмездна финансова помощ. Според чл. 1.5.
от тези ОУ бенефициента разполага с правото да сключи договори с изпълнители с
цел осъществяването на ограничена част от проекта, и ако естеството на проекта
изисква това. Изрично е установено и задължение, че в тези хипотези
бенефициента следва да прилага процедурите за възлагане на договори съгласно
Постановление № 55/2007 г. на МС за условията и
реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена
безвъзмездна финансова помощ от Структурни фондове на ЕС и от Програма ФАР на
ЕС, които условия и ред за определяне на изпълнител към момента се уреждат от
Постановление № 118/2014 г. на МС. В чл. 15.3. от
цитираните общи условия е упоменато, че размерът на безвъзмездната финансова
помощ по договора е дължим до размера на сертифицираните приемливи/допустими
разходи по чл. 12, докато извършените от бенефициента неприемливи/недопустими
разходи не подлежат на възстановяване.
С изготвена от бенефициента - „Ш. М“ ООД публична
покана от 10.07.2014 г. за определяне на изпълнител по част от дейностите по
проект „НОВО РАЗВИТИЕ“, а именно за
провеждане на обучение за професионална квалификация на 220 служители по
професия – „Строител“, код по СППОО 582030, Специалност „Бояджийски работи“,
код по СППОО 5820309 се установява, че бенефициента е стартирал тръжна
процедура /трета поред/ за определяне на изпълнител на описаното обучение, като
е заложил минимални изисквания към потенциалните кандидати по тази покана,
както следва : кандидатът да има не по-малко от три сключени договора за
предмет, сходен на предмет на настоящата процедура, като общата стойност на
същата да е не по-малко от 650 000 лв. и не по-малко 500 заети лица
обучени по изпълнени договори за професионално обучение по професия „Строител“;
лицата натоварени от кандидата да извършват пряко обучението на обучаемите
трябва да бъдат строителни-инженери и инженери-химици /специалисти по органична
химия и биотехнологии/; кандидатът да притежава лиценз за извършване на
обучение по специалност „Бояджийски работи“. Срокът за подаване на офертите по
тази покана е определен до 16,00 часа на 17.07.2014 г. В поканата е
възпроизведен и списък на документите, които следва да придружават офертите за
участие в процедурата за избор на изпълнител на възложеното задание /провеждане
на обучение/.
Ангажирано е писмо от 08.08.2014 г. подписано от М. Г.
- Главен директор на ГД „ЕФМП“ - ръководител на Договарящия орган по Оперативна
програма – „Развитие на човешките ресурси“, в което е дадено мнение, че във
връзка с постъпило писмо от бенефициента датиращо от 28.07.2014 г. за
осъществяване на проверка по редовността на тръжната процедура с предмет
„Професионално обучение по професия „Строител“, специалност „Бояджийски работи“
от договарящия орган е изразено одобрение за осъществения избор на изпълнител.
Добавено е също така, че при осъществяване на нарушения от бенефициента, било
при провеждане на процедурата и/или сключване на договора, същия запазва
правото да откаже да верифицира сторените от бенефициента разходи, респективно
да наложи финансова корекция чрез прилагане на нарочната Методология за налагане
на финансови корекции, приета с ПМС от 2010 г.
След изискване по реда на чл. 190 ГПК от ответната
Агенция е изпратена и приобщена по делото цялата водена при договарящия орган
административна преписка във връзка с изпълнението на сключения ДБФП по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", Схема за безвъзмездна финансова помощ № BG 051 РО 001-2.1.16 от 31.01.2013 г.,
„Квалификационни услуги и обучения за заети лица – фаза 3“. В същата присъства
писмо от ръководителя на Договарящия орган /М. Г. – Гл. директор на ГД „ЕФМП“/,
с което управителя на дружеството-ищец /бенефициент по програмата/ се
известява, че при заявено искане за окончателно заплащане по договора за
безвъзмездна финансова помощ възлизащо в размер на сумата от 298 011,18
лв., като допустими се определят разходи в размер на 225 337,04 лв.,
респективно за недопустими се квалифицират разходи възлизащи на сумата от
72 674,14 лв., като за тях се отказва осъществяване на плащане на
договореното безвъзмездно финансиране. В писмото са разгледани по пунктове
отделните стойности разходи, за които договарящия орган е възприел наличие на
пречка за изплащане и е отказал да ги верифицира, респективно е упражнил
договорното си право на финансова корекция. Засягащият настоящия спор разход е
визиран в пункт 3 от писмото, а именно по бюджетно перо 4.6. „Други външни
услуги, пряко свързани с изпълнението на допустимите дейности по проекта“, а
именно отказ да се верифицират средства в размер на сумата от 65 976 лв.
Недопустимостта на този разход е обоснована с наложена от органа финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните средства, като е
детайлизирано, че въпросната корекция е приложена при отчитане на т. 9 от
Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови
корекции, във връзка с проведени тръжни процедури за избор на изпълнител по
процедурата за обучение на заети лица. Сред книжата присъстващи в преписката е писмено
възражение отправено от бенефициента – „Ш. –М“ ООД, което е упражнено по
смисъла на чл. 13, ал. 1 т. 1 от цитираната Методология за определяне на
финансови корекции. В това възражение подробно са развити аргументи срещу
констатациите на договарящия орган за допуснато нарушение при провеждане на
тръжната процедура за изпълнител на дейността по професионално обучение
оповестена с публичната покана. Изтъква се, че целта на схемата е предоставяне
на квалификационни услуги и обучение на заети лица в конкретни предприятия и
именно заетите лица са потребителите на услугата по професионално обучение,
като се отбелязва и това, че същото следва да се проведе на работните им места.
Именно за да се гарантира избор на изпълнител на тази услуга, които да
разполага с нужния потенциал да я осъществи пред потенциалните кандидати за
участие в процедурата от страна на бенефициента е въведено изискване за това
същите да имат вече провеждани обучения на не по-малко от 500 заети лица по
професия „Строител“. Въвеждайки това изискване бенефициента бил съобразил
обема, тежестта и обекта на поръчката, което налагало включването на
изискването към кандидатите да имат опит в обучение на заети лица, като е
поставен и минимален брой на такава категория обучени лица от 500 човека. В
писмото се излага категорично несъгласие, че това изискване е ограничило
участието в процедурата на повече потенциални кандидати. Липсата на интерес от
повече кандидати се обосновава по-скоро с това, че в пределите на Р. България
няма значително количество на организации, които да са в състояние да проведат
процесното професионално обучение, защото то се отличава с кратки срокове и
значителен брой лица. Сред факторите играещи роля за ниския интерес се допуска
да е й това, че разплащането с обучителната организация става едва след
приключването на самото обучение. Напомня се, че при представяне на тръжната
документация изготвена по повод на проведената процедура за избор на кандидат –
организация, която да проведе обучението, от страна на договарящия орган не са
изразени никакви резерви от каквото и да е било естество, а напротив
процедурата е била одобрена без да се изтъкват препоръки или забележки. В
заключение с възражението е отправено настояване за преразглеждане на
наложената финансова корекция. Със свое писмо от 23.02.2015 г. договарящия
орган, чрез ръководителя му е отхвърлил така направеното от бенефициента
възражение, като е заявил, че му налага финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на верифицираните средства за дейността, от дължимата сума за
окончателно плащане. Книжата в преписката разкриват, че от бенефициента след
оставяне без уважение на възражението му по наложената финансова корекция е
направено искане пред договарящия орган за провеждане на основание чл. 13, ал.
1, т 5 от Методологията за определяне на финансови корекции на процедура по
изслушване във връзка с наложената му корекция. Съобразно протокол от 05.03.2015 г. съставен
от договарящия орган по реда на чл. 13, ал. 1, т. 7 от цитираната Методология
такова поисканото изслушване е било проведено в присъствието на представители,
както на бенефициента, така и на договарящия орган, като през време на същото
са били обсъдени причините за наложената спрямо бенефициента финансова
корекция, като са изтъкнати конкретни съображения от представителите на всяка
от страните по договора за безвъзмездна в подкрепа, респективно срещу предпоставките
за налагане на корекцията. На 11.03.2015 г. договарящия орган чрез ръководителя
му е изготвил ново писмо, с което след мотивиране окончателно отхвърля
направеното от бенефициента „Ш. –М“ ООД възражение и налага финансова корекция
в размер на 25 % от стойността на верифицираните средства за дейността, от
дължимата сума за окончателно плащане, като изрично е упоменато, че при
изчисляване на размера на корекцията от органа е използван пропорционалния
метод и това е доколкото органа не е в състояние да направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на констатираното нарушение. Аргументирано
е и защо не би могъл да се приложи диференциран метод, а именно защото не е
възможно да се съпоставят разходи в рамките на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по обсъждания договор, които разходи да са извършени след
възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите, в която не е
имало нарушение.
Други релевантни за разрешаване на спора доказателства
не са ангажирани от страните по делото.
С оглед на така
установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:
По иск за реално изпълнение на
договорно задължение, какъвто е предявения по делото, ищецът следва да установи наличието на валидно сключен договор
; че той е изпълнил точно своите задължения по договора; че е възникнало негово
вземане срещу ответника, както и че е настъпил падежа на изпълнението му и
размера на вземането. Ответникът от своя страна, ако ищецът докаже наличието на
изискуемо вземане срещу него, следва да докаже, че е изпълнил или ако не е - да
докаже евентуално направените от него правоизключващи или правонамаляващи
възражения.
Между страните по делото не е спорно, а и се установява от събраните по
делото доказателства, че между тях е бил сключен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Развитие на
човешките ресурси", Схема за
безвъзмездна финансова помощ № BG 051 РО 001-2.1.16 от 31.01.2013 г.,
„Квалификационни услуги и обучения за заети лица – фаза 3“. Срокът за изпълнение на проекта е определен на 12 месеца, а размерът на БФП е 214 942,70 лева, равни на 70% от
стойността на проекта.
Безспорно е и се установява от доказателствата, че за изпълнение на част от
дейностите по проекта финансиран чрез упоменатия договор от страна на
бенефициента е предприета процедура по възлагането им на изпълнител. Касае се
за провеждане на обучение за професионална квалификация на 220 служители по
професия – „Строител“, код по СППОО 582030, Специалност „Бояджийски работи“,
код по СППОО 5820309. Съдът при преценка на правните характеристики на
предприетата от бенефициента процедура по избор на изпълнител, комуто да бъде
възложено изпълнението на описаното обучение, намира, че нормативния акт по
правилата на които следва да бъде подчинена тази процедура е ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 118/20.05.2014 г. уреждащо условията и реда за определяне
на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ, като
според визираното в чл. 1, ал. 2 от същото в приложеното му поле попадат и
случаите, в които бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на Закона
за обществените поръчки. В разглеждания случай определянето на
изпълнител се е осъществило по реда на чл. 7, т. 1, а именно след проведен
избор с публична обява. Съобразявайки съдържанието на ангажираната по делото
публична обява, която е оповестена от бенефициента за да проведе избора на
изпълнител на дейността по обучение на лица по професия – „Строител“, настоящата
инстанция намира, че тя кореспондира на изискванията за съдържание въведени в
чл. 11 от приложимия нормативен акт. Същевременно няма спор, че обявата е била публикувана
от бенефициента при съответния програмен
оператор/отговорен орган за публикуване на интернет страницата на съответния
програмен оператор/отговорен орган.
В чл. 13, ал. 1 от приложимите
условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ възприети с постановлението е уредено, че бенефициентите не могат да включват в обявата условия, които необосновано
препятстват участието на лица в процедурата. Аргументирайки
се, че в разглежданата публична обява от бенефициента е допуснато включването
на именно такива условия, които са довели до необосновано препятстване на
участието на потенциални кандидати в тръжната процедура за избор на изпълнител,
от страна на ответната Агенция в качеството й на договарящ орган е възприето
нарушение на процедурата по избор на изпълнител, което се състои в създадено
ограничаване от страна на бенефициента на възможността за участие на по-широк
кръг от потенциални кандидати да изпълнят възлаганата услуга по проекта, което
пък е довело до участието на само един кандидат, които е и определен за
изпълнител на дейността по обучението. Дружеството-ищец на свои ред отрича поставените от него в обявата критерии да се
характеризират, като ограничаващи участието на потенциални кандидати.
Следователно за да се отговори на въпроса, дали договарящия орган е осъществил
правомерна преценка за наличие на допуснато от бенефициента нарушение на
правилата за избор на изпълнител на част от дейностите по проекта, то трябва да
се анализира, дали въведения в обявата критерии, на които кандидатите трябва да
отговарят, а именно - кандидатът да има
не по-малко от три сключени договора за предмет, сходен на предмет на
настоящата процедура, като общата стойност на същата да е не по-малко от
650 000 лв. и не по-малко 500 заети лица обучени по изпълнени договори за
професионално обучение по професия „Строител“ преследва единствено целта да
препятства свободното участие на потенциални кандидати или с това изискване се
преследва допускане на такива обучителни организации, които да имат опит в
обучението на подобна категория лица, респективно да не се допусне затруднение
в спазването на сроковете за обучение и мястото, където същото трябва да се
провежда. Най-напред настоящата инстанция, намира за необходимо да изясни, че
не споделя тезата на ищеца, че доколкото договарящия орган е одобрил действията
на бенефициента свързани с избора на изпълнител на дейността покриваща услугата
по обучение на дадена категория и брой лица, то впоследствие до приключване
изпълнението на правата и задълженията на договора за отпускане на финансова
помощ този въпрос не може да бъде ревизиран и от ответника да се навеждат
твърдения за допусната порочност в тази процедура. Контролът по изпълнението на
изискванията на правото на общността относно разходване на средства от структурните
фондове се характеризира като перманентен. Това означава, че през целия период
на изпълнение на договора този контрол е поверен на редица специално
конституирани за да го осъществяват органи, които могат да извършват проверки
за спазването на правилното и ефективно разходване на средствата, като докладите
и указанията на тези органи следва да се съобразяват от договарящия орган. В
хипотезите когато след подобни проверки са били констатирани нередности и макар
това да е станало на един по-късен етап от развитието на договорните отношение,
то няма пречка да се прилагат способите за защита на бюджетните средства чрез
налагане на финансови корекции съобразно констатираната нередовност. В този ред
на мисли упражнения от управляващия орган /МТСП/ контрол по отношение на
изпълнението на обсъждания договор, по които бенефициент е дружеството „Ш.- М“
ООД и констатираните според него пропуски в тръжната процедура, които се сочи
да са довели до ограничаване на правата на потенциални участници трябва да се
възприеме като надлежен, защото е нормативно и договорно установен, а позоваването
на договарящия орган на резултатите от този контрол за да упражни финансова корекция
не може да бъде изключено по съображения, че от тази страна по облигационното
правоотношение вече е формирана воля за одобряване на действията по избор на
изпълнител на услугата. Условността на това одобрение е ясно откроена и в
писмото, с което то е дадено, защото договорния орган недвусмислено е заявил,
че правото му на корекция продължава да съществува, ако в даден момент до
изтичане уговорения по договора срок установи нарушение на провежданата
процедура и/или сключването на договора. Този механизъм за продължаване на
договорния контрол е израз на завишените изисквания за разходване на финансови
средства отпускани от структурните фондове на общността, респективно
приложението му спрямо бенефициента не може да бъде избегнато на основание, че
веднъж е дадено одобрение относно избрания изпълнител.
Преценката за наличие на
ограничителен признак в изложения критерии според настоящата инстанция трябва
да се гради най-вече от съдържанието на преследваната с одобрения проект по Оперативната
програма цел, която се състои в това да се извърши повишаване на квалификацията
и обучение на заети лица по професията „Строител“. Очевидно е, че целевата
група, която е адресат на предвиденото по проекта обучение се индивидуализира,
като заети лица, тоест лица, които към момента, когато следва да им се проведе
обучението не са безработни, а са трудово ангажирани. Касае се за целева група
от 220 служители по професия – „Строител“, код по СППОО 582030, като всеки един
от тези служители е трудово заето лице, което престира работната си сила на
конкретно работно място. Това означава, че потенциалната организация, която ще
бъде определена да осъществи самото обучение на всяко от тези лица, трябва да
разполага, както с материалния, така и с кадровия ресурс за да обезпечи
мащабите на едно подобно обучение. Не е без значение и това, че в случая
изпълнението на обучението е ограничено в рамките на конкретен срок. В този
контекст въвеждането на критерии при избора на изпълнител, които да отчитат
тези особености на предстоящото обучение не може да се квалифицира, като
ограничаване свободата за участие на всички лицензирани доставчици на услуги по
смисъла на Закона за професионалното образование и обучение с профил в областта
на професионалното обучение по професията „Строител“, защото не може да се
изолира обстоятелството, какъв е профила на лицата, които до момента на
обявяване на тръжната процедура са били обучавани от тези потенциални
кандидати, и съответно дали тези лица са от категорията на безработните такива
или на заетите. Вярно е, че в цитирания закон уреждащ отношенията по
предоставяне на професионалното образувание и обучение няма изричен императив,
които да провежда разграничение в обучението на заети и на безработни лица, но
това само по себе си не означава, че лицензираните организации за провеждане на
такъв тип обучения не могат да се профилират в обучението на определена група
лица и да развиват потенциала и трупат опита си именно спрямо такива групи
лица. Когато се разсъждава по въпроса за групата от критерии установени от
бенефициента пред евентуалните кандидат-изпълнители на съответната услуга по
обучението на дадена категория лица не бива да се пропуска и това, че именно в
отговорност на бенефициента е възложено да подбере този изпълнител, които в
най-висока степен ще постигне навременното и качествено изпълнение на
възложената му работа – в случая предоставяне на услуга по обучение на дадена
група трудово ангажирани лица, като един от начините да се гарантира подобен
резултат е да се въведат достатъчно профилирани критерии към кандидатите, които
в процедурата по техния подбор да идентифицират субектите разполагащи с нужния
ресурс, които в най-пълна степен да покрие евентуално възложеното изпълнение на
услугата предмет на откритата тръжна процедура. Не бива да се пренебрегва и
това, че изпълнението на предмета на договора, които включва реализацията на
одобрения проект по съответната оперативна програма е изцяло в тежест на
бенефициента, като неточното, некачествено и забавено изпълнение, или пък
пълното или частично неизпълнение могат да бъдат предизвикани и от поведението
на неподготвен да предостави услугата кандидат, които формално е отговарял на
критериите да е лицензиран доставчик на услуги по ЗПОО, а това да доведе и до
налагане на санкции по договора в значителни размери, вкл. до задължение да се
възстановява вече предоставена финансова помощ. Именно за да се избегнат
подобни нежелани договорни последици в отношенията между бенефициент и
договарящ орган при всяко възлагане на изпълнението на части от дейността по
одобрения проект трябва да се формулира такъв комплекс от критерии, които в
максимална степен да осигури бъдещото точно и срочно изпълнение на
работата. Гаранция за постигане на такъв
резултат е избор на кандидат, които има нужния предишен опит във връзка с
предстоящото обучение. Изложеното мотивира решаващия състав да възприеме, че в
случая договарящия орган при преценката си за налагането на финансовата
корекция спрямо бенефициента, която преценка е последица от наличие на
изискване въведено в процедурата по избор на изпълнител възприето за дискриминационно
и ограничаващо свободното участие на други потенциални кандидати е неправилна и
не почива на допусната в тръжната процедура обективна и необоснована
неравнопоставеност между потенциалните участници. Напротив анализа на всеки
един от установените в публичната обява критерии насочени към потенциалните
участници показва, че въвеждането му е обосновано и преследва максимално
гарантиране изпълнението на заложените пред финансирания проект цели,
респективно никой от тях не може да се възприеме, като създаващ необосновано
ограничение пред субектите желаещи да вземат участие в процедурата.
Към периода на действие и изпълнение
на сключения между страните договор за безвъзмездно финансиране е била
приета с ПМС №134/2010г на 13.07.2010г. Методология за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР, ЕФРФОП (наричана
за краткост по-долу Методология). С Методологията се урежда определянето на
финансовите корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени
при или след изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по дадена оперативна програма. Съгласно Методологията, целта на
финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която 100 на сто от
разходите, одобрени за съфинансиране от структурните инструменти на
ЕС, са в съответствие с приложимото национално законодателство
и общностно право в тази област. С налагането на финансови корекции
се цели подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.
Предвидено е, че нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са
свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки
или на договори като: публичност и прозрачност, свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
произтичащи пряко от ДФЕС. В случая упражнената от ответната страна финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните средства за
дейността, от дължимата сума за окончателно плащане не почива на допусната от
бенефициента и надлежно установена по делото нередност, защото няма хипотеза на
създадена неравнопоставеност и ограниченост в кръга на възможните участници по
обявената тръжна процедура за избор на лице, което да обучи 220 заети лица по професия
„Строител“. Нужно е обаче да се посочи, че дори да се предположи, че под
някаква форма от бенефициента е допуснато състояние на неравнопоставеност при формиране
на критериите зададени към евентуалните участници в отправената публична обява,
то това обстоятелство само по себе си не е достатъчно за да се пристъпи към налагане
на финансова корекция спрямо допусналия нарушението бенефициент, защото е
необходимо да се докаже, че възложените на определения кандидат спечелил
тръжната процедура дейности по изпълнение на услугата за обучение на конкретен
брой лица са довели до необоснован разход на средства от бюджета на съответната
оперативна програма, който разход иначе /при липса на ограничителни критерии/ е
нямало да бъде направен. Това означава, че съществен реквизит на нередността е
вредата, която настъпва от допуснатото отклонение в поведението на бенефициента
подведено и тази вреда не се предполага, а трябва да бъде установена от
договарящия орган при условията на проведено главно и пълно доказване. Или в
разглежданата хипотеза за да постигне доказване на обосновано налагане на
отричаната от ищеца финансова корекция договарящия орган /ответника – АЗ/ трябва
да установи, че поддържаното ограничаване в кръга на потенциалните икономически
субекти, чрез установяване на специфични изисквания за брой обучавани заети
лица, е довело до последвало възлагане изпълнението на услугата /обучение на
дадена категория лица/ при по-висока цена от тази, която възложителят би
заплатил на друг изпълнител, който не отговаря на тези изисквания, защото
именно в наличието на такава разлика би се изразявала вредата под формата на реализиран
неоправдан разход от бюджета на общността – (в този смисъл определение № 255 от
18.03.2016 г. на ВКС по т. д. № 2547/2015 г., I т. о., ТК ; определение № 271
от 25.03.2016 г. на ВКС по т. д. № 2443/2015 г., I т. о., ТК, определение № 436
от 18.04.2017 г. на ВКС по т. д. № 60372/2016 г., IV г. о., ГК).
Така решаващото заключение на
настоящия състав е в насока, че в отношенията на страните по спора създали се
по повод подписания по между им договор за безвъзмездна финансова помощ от 2013
г. не разкриват поддържаната от договарящия орган нередност във връзка с
изпълнението му, която да създаде основание за налагане на финансова корекция
равностойна на 25 %от стойността на верифицираните средства за дейността, от
дължимата сума за окончателно плащане. Видно от писмото на ответната АЗ с изх.
№ 2116-00-1*6/2015 г. числовото изражение на тази корекция възлиза на сумата от
65 976,00 лв., като дружеството-ищец е заявило искова претенция за
присъждане на сума в размер от 50 338,29 лв., която с оглед размера на
необосновано наложената финансова корекция е напълно доказана по размер и в
този смисъл искът с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД следва да се уважи до
пълния му предявен размер.
По разноските: При този изход от спора, право на разноски се поражда
единствено в полза на дружеството-ищец, като същото доказа да е извършило
такива за провеждане на исковата си защита в размер на сумата от 2 014 лв.
ограничаваща се само относно заплатената държавна такса за разглеждане на
предявения иск, като няма данни по делото уговореното в полза на процесуалния
представител на ищеца адвокатско възнаграждение в размер на сумата от 600 лв.
да е било заплатено в полза на предоставилия услугата адвокат, а единствено
реално извършените разходи по делото са от категорията на подлежащите на
присъждане по смисъла на чл. 78, ал. 1 ГПК. Търсеното адвокатско възнаграждение
очевидно не отговаря на тези заложени изисквания и искането за неговото
присъждане следва да се отклони. Разноски в полза на ответната страна изобщо не
следва да бъдат присъждани, защото изходът на спора е изцяло неблагоприятен за
нея.
Воден от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА А.ПО З.,
БУЛСТАТ ********, с адрес – гр. С.,
бул. „********“ № *, да
заплати в полза на „Ш. М“ ООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление *** –
офис център УВО С., на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от
50 338,29 лв., което парично вземане, представлява невъзстановени разходи
по договор за предоставяне на финансова помощ по оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“, с рег. № ESF –
2116-01-11015 след наложена финансова корекция в размер на 25 % от договорената
безвъзмездна помощ, ведно със законната лихва, считано от 23.12.2015 г. /датата
на подаване на ИМ в съда/ до окончателното изплащане на вземането.
ОСЪЖДА А.ПО З.,
БУЛСТАТ ********, с адрес – гр. С.,
бул. „********“ №*, да
заплати в полза на „Ш. М“ ООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление *** –
офис център УВО С., на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, сумата в размер от 2 014,00
лв. – представляваща направени разноски за разглеждане на делото пред първата
инстанция.
Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му
на страните.
СЪДИЯ: