Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 97/01.03.2021 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на шестнадесети февруари през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 13 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 27, ал. 1 във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е
по жалба от Община
Берковица с административен адрес гр.Берковица, пл. „Й*** Р*** “ №4, представлявана
от кмета Д*** К*** против Решение изх.№ РД-02-36-1751/14.12.2020год., издадено
от заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. при МРРБ, с което на основание чл.73, ал.1 във вр. чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.142, ал.1 от АПК и чл.143, параграф 2 и
чл.2 параграф 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. във връзка със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройство е приключил сигнал за
нередност с №1520, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с
изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-2.002-0043-С01 за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0043 с наименование „Повишаване на
енергийната ефективност на сгради в гр.Берковица“, за установени нарушения по
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС
-ограничителни изисквания, свързани с незаконосъобразен критерий за подбор; по
чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП – ограничителни изисквания,
свързани с незаконосъобразен критерий за подбор и чл.70, ал.7, т.2 и 3, буква
„б“ във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП
– незаконосъобразна методика за оценка е определяне обща финансова корекция по
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с установените
нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР за обект „Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната
ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в
гр.Берковица, ул.“А*** С*** “№* в размер на 5% финансова корекция върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.002-0043-С01-S01 от 16.01.2020г.
с изпълнител „Строителство и саниране – И*** – К*** “ ЕООД с ЕИК * на стойност 524
511,69лева без ДДС.
В сезиращата съда жалба е заявено, че
оспореното решение е незаконосъобразно, като наложената с него финансова
корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на
материалния закон и в противоречие с неговите цели. В подкрепа на така заявените
твърдения са развити подробни доводи и аргументи в представени писмени бележки.
В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – адвокат
Ж*** Й*** – Б*** от САК поддържа жалбата по
заявените доводи и аргументи, не ангажира допълнителни доказателства и
формулира искане за отмяна на оспорения акт и присъждане на разноски съобразно
представен списък, като депозира възражение за прекомерност на разноските
поискани от ответника.
Ответникът по спора –
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж"
(ОПРР) 2014-2020, представя административната преписка заедно със становище по
жалбата. В съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Л***
Я*** от АК Враца към Адвокатско дружество „П*** и К*** ”, оспорва жалбата и моли съда да
отхвърли същата като неоснователна, подробни доводи развива в представена по
делото писмена защита. Претендира
разноски съобразно представен списък по чл.80 от ГПК.
Административен съд- град Монтана,
като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за
установено следното:
Относно допустимостта:
Решението е изпратено на кмета на
Община Берковица чрез ИСУН на 14.12.2020г., когато е отворено, а жалбата е
депозирана в първия работен ден на 29.12.2020г. с изх.№ЕФПП-94-00-97/80/ и
заведена в МРРБ на 30.12.2020г. с вх.№99-00-6-879/2/, видно от транспортния
етикет и обратната разписка на л.212 от делото. При което жалбата е допустима и
подлежи на разглеждане по същество. Същата е подадена от активно легитимиран
субект - адресат на акта, който е неблагоприятен за оспорващото юридическо
лице, в преклузивния срок. Оспореното решение има характер на индивидуален
административен акт – волеизявление на овластен административен орган, пораждащо
конкретни неблагоприятни последици за адресата, с налагане на финансова
корекция.
По съществото на спора, от фактическа
страна се установява следното:
Между Министерство на регионалното
развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие",
представлявано от заместник- министър на МРРБ Д*** П*** Н*** – ръководител на
Управляващия орган на ОПРР от една страна и от друга страна- бенефициента
Община Берковица, представлявана от кмета на общината тогава М*** Д*** , бил
сключен административен договор № РД-02-37-41 от 08.03.2019 г. (л. 114-122) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, Приоритетна ос 2 "Подкрепа за
енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони" процедура
BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2" за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0043 "Повишаване на
енергийната ефективност на сгради в гр.Берковица“. Проектното предложение е на
стойност 682 229,49 лв.
Община Берковица провела открита
процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Изпълнение на СМР
за обект: "Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на
сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул.
„А*** С*** " № 2", по Оперативна програма „Региони в растеж"
2014-2020г„ по процедура BG16RFOP001-2.002- 0043 „Повишаване не енергийната
ефективност на сгради в гр. Берковица". По делото са представени обявление
за поръчка; решение за откриване на процедура и методика за оценка на офертите
(л. 146-189).
Процедурата е започната с Решение №
ОП-3/2019-0028 от дата 25.04.2019 г. на Д*** К*** - Кмет на община Берковица,
като обществената поръчка по вида си е открита „публично състезание". В
хода на процедурата са подадени три оферти, от които две са допуснати и една е
отстранена на основание чл. 107, ал. 1 от ЗОП, тъй като не отговаря на
заложените критерии за подбор.
В резултат на проведената процедура
бил сключен договор № BG16RFOP001-2.002-0043-C01-S-01 с рег. №31 от 16.01.2020
година с възложител - Община Берковица и изпълнител "Строителство и
саниране-инженеринг-консулт" ЕООД гр.София. Предмет на договора е
Изпълнение на СМР за обект „Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната
ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в
гр.Берковица, ул.“А*** С*** “№* “
С писмо за нередност след осъществен
предварителен контрол преди верификация (л. 44-47), началник отдел СЗР уведомил
началник отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" при
главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
при МРРБ, че във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на
процесната обществена поръчка бил изготвен електронен контролен лист, съдържащ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние,
и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансови корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Приложен е и
контролният лист, съгласно Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (л. 76-102).
С писмо изх. № 99-00-6-879 от 03.11.2020г.
(л. 99-111) заместник- министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, уведомил
кмета на община Берковица за регистриран при управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. сигнал със съмнение за
нередност № 1520 във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП,
финансиран по ОПРР, с бенефициер община Берковица. Установени били следните
нарушения:
1.Ограничително условие: Посочено е,
че в документацията на стр. 30, първи абзац, относно доказване Годността на
участниците Възложителят в т.3.1. е въвел изискване: „При участие на обединение,
което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от
всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и
монтажни работи съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на
обединението". Поставеното изискване било възприето в сигнала като
ограничително спрямо участниците, които ще извършват строителни дейности в
рамките на обединението, но не били вписани в ЦПРС. Това изискване било
възприето като необосновано ограничаващо участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право по аргумент от
чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на сторително-монтажни дейности,
съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. В сигнала нарушението било
квалифицирано по чл. 2, ал. 2 и л. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона
за камарата на строителите /ЗКС/.
2. Ограничително условие: в Раздел
III. 1.3) във връзка с доказването на критерия „Технически и професионални
възможности" Възложителят е въвел ограничително условие относно това кое
ще приеме за изпълнена дейност по строителство, а именно: 1. Участникът за
последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да
е изпълнил дейности (строителство) на минимум 1 (един) обект с предмет,
идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. Под дейности
(строителство), идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, следва
да се разбира: СМР / строителство, свързано с реализация на енергоефективни
мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на
сгради по въвеждане енергоефективни мерки за обекти от четвърта категория,
съгласно чл.9, ал.1 и ал.2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на
видовете строежи.
Поставеното изискване било възприето в
сигнала като ограничително спрямо участниците относно заложено за изпълнено
строителство с посочване на категория строеж на обекти, тъй като минималните
изисквания за енергийна ефективност са уредени в Наредба № 7 от 2004 г. за
енергийна ефективност на сгради, като в чл.1, т.1 са описани категориите сгради
жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване и др., т.е. сградите са
категоризирани относно мерките за енергоефективност, а не относно категорията
на строежа, тъй като се касае за различни по вид сгради - жилищни сгради,
административни сгради, училища и т.н.,
В сигнала нарушението било
квалифицирано по чл.2 ал.2 от ЗОП.
3. В писмото се сочи още, че в сигнала
за нередност се твърди, че методиката за оценка на офертите е
незаконосъобразна. На първо място се класира участникът, получил най-висока
комплексна оценка на офертата. Комплексната оценка (КО) има максимална стойност
100 точки. Оценките по цената и отделните показатели, включващи качествени и
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, се представят в
числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая. КО на
офертите на участниците в процедурата се изчислява по два показателя: Таблица №
1 - Показатели за комплексна оценка и съответен брой точки (относителна
тежест). Показател Максимален брой точки - П1 - Техническо предложение за
изпълнение на поръчката 60 т. и П2 - Ценово предложение 40 т. Формулата, по
която се изчислява КО за всеки участник е: КО = П1 + П2.
В Таблица № 2 от изготвената Методика
са посочени отделните компоненти, които всяко предложение трябва или може да
съдържа. Във връзка с последното се въвеждат указания по отношение на
значението, вкл. относителната тежест на компонентите, които трябва и може да
съдържа всяко Техническо предложение, както следва: Компоненти на показателя П1
Компонент 1: Осигуряване на качество
при изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката - 25 точки. Като след
този компонент е записано: „ Участникът следва да представи детайлна разработка
и по двата основни елемента, съгласно определените им в Таблица № 2, по-долу
обем,..."
Компонент 2: Осигуряване на качество
относно основни материали, изделия, оборудване и специфика на изпълнение на СМР
и последваща експлоатация на сградата - 20 точки. Като след този компонент е
записано: „Участникът следва да представи детайлна разработка и по двата
основни фактора“ съгласно определените им в Таблица № 2, по-долу обем,..."
Компонент 3: Социални характеристики,
свързани с изпълнението на предмета на поръчката - 15 точки. Като след този
компонент е записано: „ Участникът следва да представи детайлна разработка и по
двата основни аспекта, съгласно определените им в Таблица № 2, по-долу
обем,..."
Според подателя на сигнала, за да бъде
оценена дадена оферта по всеки един от компонентите, тя трябва да отговаря на
зададен конкретен обем, подробно заложен в Таблица 2 от Методиката.
В Таблица № 3 е определен начина на
определяне на оценката по показател П1 - Техническо предложение за изпълнение
на поръчката.
За да получи една оферта 60 точки
/най-големия брой определени точки/ е въведено кумулативно условие: „Установено
е, че предложението на участника надгражда минималното изискване (т.е. съдържа
преимущества над него), вкл. е установено съответствие спрямо указанията за
подготовка на предложението по Компонент 1, като е констатирано наличието на
всеки един от компонентите, възприемани като надграждащи над минималното
изискване условия, издържани съгласно определените в Таблица № 2 по- горе пълни
обем и структура и свързаните с тях указания за подготовка на предложението по
Компонент 2 и Компонент 3:... ";
За да получи една оферта 45 точки е
въведено следното условие - „Установено е, че предложението на участника
надгражда минималното изискване (т.е. съдържа преимущества над него), вкл. е
установено съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението по
Компонент 1, като е констатирано наличието на пълно съответствие с определените
в Таблица № 2 по-горе пълни обем и структура и свързаните с тях указания за
подготовка на предложението единствено по Компонент 2;
За да получи една оферта 40 точки е
въведено следното условие: „ Установено е, че предложението на участника
надгражда минималното изискване (т.е. съдържа преимущества над него), вкл. е
установено съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението по
Компонент 1, като е констатирано наличието на пълно съответствие с определените
в Таблица № 2 по-горе пълни обем и структура и свързаните с тях указания за
подготовка на предложението единствено по Компонент 3;
За да получи една оферта 25 т. е
въведено следното условие: „ Установено е, че спрямо предложението на участника
е установено пълно съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението
само по Компонент 1 и по- конкретно е установено следното:..."
Според подателя на сигнала, от
посочено по-горе се налага извод, че най-голям брой точки ще получи участник,
който в пълен обем и структура е разработил своето техническо предложение и по
трите компонента, като в допълнение сочи, че от така изготвената методика става
ясно, че трите заложени компонента са задължителни за разработка в Техническите
предложения на участниците, но видно от скалата за оценяване в Таблица 3 е, че
при липса на някой от втори или трети компонент, въпреки констатираната липса,
участниците ще бъдат оценявани, което само по себе си означава, че те ще бъдат
оценявани по Таблица 3 от Методиката, въпреки че липсват някой от компонентите,
определени в Таблица 2.
Според подателя на сигнала, от
участниците се изисква да представят едно описание като обем и структура, което
е самоцелно, единствено да послужи като обект за оценяване, но без никакъв
принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката. Подателят на сигнала сочи,
че прилагането на методиката предполага твърде голям субективизъм на комисията,
тъй като посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер,
вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед
на предмета на поръчката.
С оглед на начина на формиране на
различните точки във връзка и с трите компонента от Техническия показател,
подателят на сигнала счита, че методиката противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2
от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата и обема
на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече
точки се присъждат за по-обемни описания, които съдържат повече на брой
допълнително надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване
на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а
предпоставя оценка на пълнотата, обема и начина на представяне на информацията
в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Като допълнение е посочено, че
условията за присъждане на точки са неясно формулирани и не дават достатъчно
информация на заинтересованите лица какво следва да включат в офертите си. Като
е прието и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б" от ЗОП, съгласно
който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Налице е възможност
комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените
надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни и зависят от тяхното
индивидуално интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са
налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Според
подателя на сигнала, от одобрената методика е видно, че надграждащите
допълнителни критерии са въведени чрез редица неясни и субективни понятия, чрез
което възложителят въвежда условия, тъй като всеки участник, по собствена
преценка, може да включи в офертата си предложения за изпълнение на трите
компонента, но същите да са неопределени по вид и приложение.
В сигнала нарушението било
квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не е
осигурена достатъчно информация какво и как точно ще се оценява. Методиката в
частта й по показател „П1 - Техническо предложение за изпълнение на
поръчката", противоречи на чл. 70, ал, 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, на чл. 2, ал.
2 от ЗОП и на чл. 33 от ППЗОП.
В анализа на нарушенията от правна страна
(л. 109) е посочено, че с нарушенията "ограничително условие" е
нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския
парламент на Съвета. Нарушената национална разпоредба е – чл. 2, ал. 1, т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС по т.1 и чл.
2, ал. 1, т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП по т.2. За всяко от нарушенията се
предвижда налагане на 5% финансова корекция върху допустимите разходите по
договор № BG16RFOP001-2.002-0043-C01-S-01 с рег. №31 от 16.01.2020 година с
възложител - Община Берковица и изпълнител "Строителство и
саниране-инженеринг-консулт" ЕООД гр.София на стойност 524 511,69 без
ДДС.
По отношение нарушенията допуснати в
Методиката за оценка на офертите е посочено, че нарушават чл. 160 от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент на Съвета. Нарушената
национална разпоредба е чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква "б" от ЗОП във
вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл.33 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП. За
нарушението се предвижда налагане на 5% финансова корекция върху допустимите
разходите по договор № BG16RFOP001-2.002-0043-C01-S-01 с рег. №31 от 16.01.2020
година с възложител - Община Берковица и изпълнител "Строителство и
саниране-инженеринг-консулт" ЕООД гр.София на стойност 524 511,69 без ДДС.
Нарушенията били дефинирани като
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
г. на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно разпоредбата на чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и инвестиционни фондове е определена
обща корекция за трите нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Предоставен е двуседмичен срок за
излагане на възражения, бележки и доказателства, а видно от приложената
разпечатка от ИСУН /л. 113/ писмото е отворено за първи път на 03.11.2020 г.,
като такива не са депозирани.
За приключване на проверката по сигнал
за нередност № 1520 от Регистър на сигнали и нередности в главна дирекция
"Стратегичско планиране и програми за регионално развитие", МРРБ, на
14.12.2020 г. било издадено обжалваното решение № РД-02-36-1751 от 14.12.2020
г. (л. 15-41 от делото), с което ръководителят на Управляващия орган на ОПРР
приключил сигнал за нередност № 1520, с установяване на нередност и нарушения
при осъществената от Община Берковица обществена поръчка, като определил
финансова корекция, изчислена в общ размер на 5 % от безвъзмездната финансова
помощ по договора. Подробно са изложени мотивите на органа относно установената
нередност и нарушения на ЗОП, както следва: - т. 11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор;" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. За нарушение допуснато от бенефициента: по т.1.1 по чл.2, ал.1,т.1
и т.2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС -ограничителни
изисквания, свързани с незаконосъобразен критерий за подбор; по т.1.2 по чл.2,
ал.1, т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП – ограничителни изисквания, свързани с
незаконосъобразен критерий за подбор и по т.1.3 по чл.70, ал.7, т.2 и 3, буква
„б“ във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП
– незаконосъобразна методика за оценка.
След подробно обсъждане на твърденията
в сигнала за нередност и при липса на възражения на общината, органът обосновал
изводи, относно твърденията за нарушения по т. 1.1, т. 1.2. и т.1.3, като
наложил съответната финансова корекция и обща такава, съгласно чл. 7 от
наредбата, тъй като и трите случая на установена нередност попадат в Приложение
№ 1, поради което наложил една обща корекция в упоменатия по-горе размер.
От приложената Форма за изчисление на
финансова корекция № 1362/11.12.2020 г. на л.135 от делото се установява, че УО
на ОПРР е определил финансовата корекция в размер на 31470,70 лева с ДДС,
представляваща: 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-2.002-0043-C01-S-01 от 16.01.2020 година с изпълнител
"Строителство и саниране-инженеринг-консулт" ЕООД гр.София.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият състав на Административен съд - Монтана, при спазване на
изискванията на чл.168, ал.1-3 от АПК за проверка на оспорения административен
акт на всички основания по чл.146, т.1-5 от АПК, намира от правна страна,
следното:
В разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал. 4 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Няма пречка (чл. 9, ал. 5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ) министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая
обжалваният акт е издаден от Д*** Н*** – заместник-министър на МРРБ въз основа
на делегиране, извършено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството (л. 190 от делото). Следователно,
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган –
заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014– 2020 г., съобразно разпоредбата на
с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, въз основа на делегирани правомощия.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите
реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият не е упражнил това си право. В тази връзка, следва да се отбележи, че
актът е издаден при съблюдаване на производствените правила и не са допуснати
процесуални нарушения в процедурата по установяване на нередности и налагане на
съответната финансова корекция.
Относно приложението на материалния
закон:
Административният орган обосновава
извод за наличие на нарушения, на приложимите към извършваната обществена
поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата).
В настоящия случай е констатирана
нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.; във връзка с констатираните три нарушения.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. В настоящия случай,
страните не спорят по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на
материалния закон и се свежда до заключението дали в конкретния случай са
налице всички материалноправни предпоставки за налагане на финансовата
корекция. В тежест на ответника е да установи наличието на правните основания
за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение, по силата на
чл. 170, ал. 1 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на целия
или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл.
143, т. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след
като е констатирана от управляващия орган нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския съюз и на Съвета
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.
2, ал. 36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случаят няма спор относно качеството
на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право. Спор има и относно наличието или липсата на
вреда.
Според чл. 70, ал. 5, предл. три и ал.
7 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т. 3, не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В чл.33, ал.1 от ППЗОП е предвидено,
че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за
участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят
плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
В чл.59, ал.2 от ЗОП е предвидено, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно ал.6
на чл.59 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението
Съгласно посочена за нарушена
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
"Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т. 1 равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; т. 2 свободна конкуренция".
Обосновани са изводите на ответния
административен орган за наличие на ограничително условие досежно поставените
изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при
определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената
поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени
принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл.
2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от нормативния акт,
общината въвежда ограничителни критерии за подбор. Поставено е изискване в
случай на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара
да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по
строителството. Това ограничително по своята същност условие е в противоречие с
норма на специален закон, а именно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на
строителите /за краткост ЗКСтр/, според която, при наличие на обединение за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците трябва да е вписан в регистъра. При това положение,
изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на
съществуващата нормативна уредба.
Следва да се отбележи, че
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението- участник и не
следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му, както сторил
възложителя.
Нарушението произтича от действията на
бенефициента - възложител. Нарушени са норми на националното законодателство, а
именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от закона. Нарушението има и финансово отражение, доколкото при неспазване
на тези упоменати принципи възложителят не е допуснал неопределен потенциален
кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това в крайна сметка води до
ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно
предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС. Като взел предвид
факта, че с оглед допускането на 2 оферти за подбор, респективно осигурена
конкурентност в проведената "открита" процедура органът наложил
минималната възможна корекция- 5 % за тази установена нередност.
По отношение констатацията по т.1.2.
настоящият съдебен състав намира развитите доводи за правилни и основателни,
като споделя извода на управляващия орган, че така въведените условия имат
ограничителен ефект върху потенциалните участници в поръчката. Мотивите в
подкрепа на този извод са следните: според, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изискването на
възложителя, относно това кое ще приеме за изпълнена дейност по строителство, а
именно: 1. Участникът за последните 5 (пет) години, считано от датата на
подаване на офертата, следва да е изпълнил дейности (строителство) на минимум 1
(един) обект с предмет, идентични или сходни с предмета на настоящата
обществена поръчка. Под дейности (строителство), идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, следва да се разбира: СМР / строителство,
свързано с реализация на енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни
строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни
мерки за обекти от четвърта категория, съгласно чл.9, ал.1 и ал.2 от Наредба №
1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Поставеното изискване
е ограничително спрямо участниците относно заложено за изпълнено строителство с
посочване на категория строеж на обекти, тъй като минималните изисквания за
енергийна ефективност са уредени в Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна
ефективност на сгради, като в чл.1, т.1 са описани категориите сгради жилищни
сгради и на сгради за обществено обслужване и др., т.е. сградите са
категоризирани относно мерките за енергоефективност, а не относно категорията
на строежа, тъй като се касае за различни по вид сгради - жилищни сгради,
административни сгради, училища и т.н.
Съгласно чл. 137 от Закона за
устройство на територията, в зависимост от характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират в шест
различни категории. В конкретния случай, обаче, следва да бъде взет предвид
друг нормативен акт, а именно Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност
на сгради. С посочената Наредба № 7/2004 г. се определят минималните изисквания
за енергийна ефективност на жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване
и начините за изразяване на техническите изисквания към енергийните
характеристики на сградите, като с нея сградите не са категоризирани, на
основание чл. 137 от ЗУТ, а се извършва категоризацията им във връзка с мерките
за енергоефективност, като се определят коефициентите, които следва да бъдат
постигнати като минимални изисквания за енергийна ефективност на жилищни сгради
и на сгради за обществено обслужване.
В този смисъл, предметът на
конкретната обществена поръчка е именно постигане на енергийна ефективност на
обществена сграда. По този начин се извършва категоризацията на сградите по
Наредба №7/2004 г., като сградите се разделят на: жилищни сгради; сгради за
обществено обслужване (в това сгради за административно обслужване, за образование
и наука, училища, детски градини и т.н.). Съгласно чл. 3, ал. 3 от посочената
Наредба № 7, нормативните параметри на микроклимата в сградите и правилата и
изискванията при проектирането на системите за отопление, вентилация и
климатизация на сградите са определени с Наредба № 15 от 2005 г. за технически
правила и нормативи за проектиране, изграждане и експлоатация на обектите и
съоръженията за производство, пренос и разпределение на топлинна енергия и в
съответствие със специфичните изисквания на наредбите за проектиране на
видовете сгради за обществено обслужване, а съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба
№7/2004 г., изискванията на наредбата се прилагат при проектиране, изпълнение и
поддържане на нови жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване, както и
при реконструкция, обновяване, основен ремонт, преустройство, надстрояване и
пристрояване на съществуващи жилищни и нежилищни сгради за обществено
обслужване. Постигането на мерките за енергийна ефективност на сградите за
обществено обслужвано не се третират от законодателя като строителство на
отделна категория строеж, а напротив - законодателят залага постигане на
определени коефициенти енергийна ефективност в зависимост от това каква
категория е сградата, съгласно Наредба № 7/2004 г. за енергийна ефективност на
сградите - сгради за обществено обслужване и жилищни сгради - и двете категории
със съответните подкатегории.
Поставеното изискване от възложителя е
ограничително спрямо участници, които имат опит при изграждане или ремонтни
строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни
мерки на обекти и същото не е оправдано с оглед спецификите на въпросния строеж
и предмета на поръчката. Както правилно е посочил административният орган
нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на
потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват
икономически оператори, поради ограничителния си характер. Изискването намалява
конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната
оферта. В случаят, така описаните изисквания необосновано ограничават участие
на кандидати в обществената поръчка. Включеното условие необосновано е
ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели да участват в
провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
От своя страна, чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността. обема и сложността на поръчката.
Така поставено, изискването за
изпълнено строителство, свързано е реализация на енергоефективни мерки, вкл.
изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по
въвеждане енергоефективни мерки за обекти от четвърта категория, е
незаконосъобразно, тъй като Възложителят неоснователно е ограничил участието на
лицата, които имат опит при изграждане или ремонтни строителни работи или
реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни мерки на обекти, какъвто е
именно и предметът на поръчката, без това ограничение да е оправдано и
пропорционално с оглед спецификите на въпросния предмет на поръчката. По изложеното
оплакванията на жалбоподателя в обратен смисъл са неоснователни.
По отношение констатацията по т.1.3.
настоящият съдебен състав намира развитите доводи за правилни и основателни,
като споделя извода на управляващия орган, че са налице формулировки на
възложителя по отношение на заложените показатели за оценка, посочени в
обявлението и развити в методиката за оценка, като същите са с неясно
съдържание, поставено в зависимост от индивидуалните разбирания както на
участниците в процедурата, така и на длъжностните лица в състава на комисията
за оценка на офертите. Същите създават неяснота относно вложеното в тях
съдържание, като създават трудности пред потенциалните участници относно
формиране на техническото им предложение. Законът изисква указанията за
оценката да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с
предмета на поръчката, да бъдат сравнени и обективно оценени предложенията и да
осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката за всеки показател. Принципът на
прозрачност изисква указанията за оценяване да бъдат посочени ясно, точно и
недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат
възможност на всички участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват
по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери
дали офертите отговорят на критериите. Наличието на неясни и неточни указания в
методиката за оценка винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По
този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят
техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този
показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и
субективизъм при оценяването, като не е осигурена на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите, а
осигурената информация е противоречива и неясна.
Начинът на формулиране на
подпоказателите в методиката за оценка на предложенията не дава възможност за
сравняване и обективно оценяване на предложенията, което позволява
противоречиво оценяване на участниците в процедурата. Това, от своя страна,
създава рискове при присъждането на точки, като създава предпоставки две
предложения, които предполагат еднакво ниво на качество при изпълнението, да
получат различен брой точки, поради заложените субективни елементи в методиката
за оценка на офертите. Също така се създават и условия да бъде получен
необоснован отказ да бъдат присъдени съответни точки. Така заложените критерии
за оценка нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците.
В настоящия случай е налице възможност
комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените
надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни. Този подход дава на
комисията неограничена свобода при тълкуването на категорията и води до
неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще
извърши оценка на "надграждането" на офертата. Одобрената методика
създава предпоставки за неравно третиране, тъй като дава възможност на
участниците да включат предложения за изпълнение и от трите компонента, но те
да не бъдат относими към качеството при изпълнението на поръчката, но
същевременно да бъдат оценени от Комисията на Възложителя с по - висок брой
точки. В същото време, така заложените показатели от методиката за оценка на
офертите дават възможност на помощния орган на Възложителя да оцени две оферти,
съдържащи по смисъл сходни предложения, с различен брой точки, което е
нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 2. ал. 2 от ЗОП.
От одобрената от възложителя методика
за комплексна оценка следва, че по Компонент П1 Техническо предложение за
изпълнение на поръчката: Компонент 1: Осигуряване на качество при изпълнение на
основните СМР, предмет на поръчката - 25 точки, „Участникът следва да представи
детайлна разработка и по двата основни елемента, съгласно определените им в
Таблица № 2, по-долу обем.... по Компонент 2: Осигуряване на качество относно
основни материали, изделия, оборудване и специфика на изпълнение на СМР и
последваща експлоатация на сградата - 20 точки, „ Участникът следва да
представи детайлна разработка и по двата основни фактора, съгласно определените
им в Таблица № 2, по-долу обем....": по Компонент 3: Социални
характеристики, свързани с изпълнението на предмета на поръчката -15 точки. Участникът
следва да представи детайлна разработка и по двата основни аспекта, съгласно
определените им в Таблица № 2, по-долу обем...."
От анализа на посочените по-горе
компоненти, се установява, че за да бъде оценена дадена оферта по всеки един от
компонентите, тя трябва да отговаря на зададен конкретен обем подробно заложен
в Таблица 2 от Методиката.
В Таблица № 3 е определен начина на
определяне на оценката по показател П1 - Техническо предложение за изпълнение
на поръчката, като:
- за да получи една оферта 60 точки, е
въведено следното кумулативно условие: „Установено е. че предложението на
участника надгражда минималното изискване т.е. съдържа преимущества над него,
вкл. е установено съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението
по Компонент 1, като е констатирано наличието на всеки един от компонентите,
възприемани като надграждащи над минималното изискване условия, издържани
съгласно определените в Таблица № 2 по- горе пълни обем и структура и
свързаните с тях указания за подготовка на предложението по Компонент 2 и
Компонент 3:.,."
За да получи една оферта 45 точки е
въведено следното условие: „Установено е, че предложението на участника надгражда
минималното изискване т.е. съдържа преимущества над него, вкл. е установено
съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението по Компонент 1,
като е констатирано наличието на пълно съответствие с определените в Таблица №
2 по-горе пълни по обем и структура и свързаните с тях указания за подготовка
на предложението единствено по Компонент 2:.."
За да получи една оферта 40 точки е
въведено следното условие: „Установено е, че предложението на участника надгражда
минималното изискване т.е. съдържа преимущества над него, вкл. е установено
съответствие спрямо указанията за подготовка на предложението по Компонент 1,
като е констатирано наличието на пълно съответствие с определените в Таблица №
2 по-горе пълни по обем и структура и свързаните с тях указания за подготовка
на предложението единствено по Компонент 3
За да получи една оферта 25 т. е
въведено следното условие: „Установено
е, че спрямо предложението на участника е установено пълно съответствие спрямо
указанията за подготовка на предложението само по Компонент 1 и по- конкретно е
установено следното:..."
След анализ на горепосоченото, УО
установява, че най-голям брой точки ще получи участник, който в пълен обем и
структура е разработил своето техническо предложение и по трите компонента, но
трите заложени компонента са задължителни за разработка в Техническите
предложения на участниците, а видно от скалата за оценяване в Таблица 3 - при
липса на някой компонент - втори или трети, въпреки констатираната липса,
участниците ще бъдат оценявани, което означава, че те ще бъдат оценявани по
Таблица 3 от Методиката, въпреки че липсват някой от компонентите, определени в
Таблица 2. Така заложена, методиката за комплексна оценка на офертите не
предпоставя използване на показатели, чрез които да бъдат обективно оценени
предложенията по отношение тяхното качество, а изисква от участниците едно
обикновено описание в обем и структура, своеобразно посочени в методиката,
което не може да послужи като обект за оценяване, не дава никакъв резултат по
отношение оценка на качеството на изпълнение на предмета на поръчката.
Прилагането на методиката предполага твърде голям субективизъм в работата на
комисията, като компонентите имат преди всичко описателен характер, а не са
насочените към реална оценка на качеството, каквато се изисква при използването
на критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена".
От одобрената методика е видно, че
надграждащите допълнителни критерии са въведени чрез редица неясни и субективни
понятия, чрез което възложителят създава условия за субективизъм в работата на
Комисията при прилагането на самата методика и оценяването на предложенията. С
въведените компоненти от показател „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката" се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в
техническото предложение, а не неговите качества/предимства, което нарушава
забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Посочените оценъчни компоненти имат
описателен характер. С въведените елементи и начина на оценяването им
възложителят изисква техническото предложение да съдържа определена информация
и обем на описание, без оглед нивото на изпълнение и качеството на изпълнение
на предмета на поръчката. С въведените подпоказатели се стимулира описание на
организация, подходи, методи, техники, социални характеристики, подробни
описания на материали, оборудване и други, независимо от тяхната ефективност,
т.е. оценява се количество на информацията, а не качество на изпълнението. За
възложителя е важно наличието на изискуемата информация в техническото
предложение, а не оферираното ниво на изпълнение на поръчката. Оценката и
показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е обвързана
с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на изпълнението ще
се постигне чрез прилагане на направените предложения, тоест, оценява се количество,
а не качество и ефективност на предложението. Показателите за оценка трябва да
са ориентирани към резултата и да гарантират реална конкуренция; оценката им не
следва да е обвързана с подробността на описанието. Подобен подход дава на
комисията неограничена свобода при тълкуването на категорията и води до неяснота
относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над
минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще
извърши оценка на "надграждането" на офертата.
Липсват обективни критерии и яснота
относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки.
Методиката трябва да бъде предвидима и ясна. т.е. участниците да са наясно още
преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне
на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за
да получат максимален брой точки по съответния показател. Още повече, че
показател П1 Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е с много
висока тежест - 60 точки от общо 100, и би оказал съществено влияние при
оценката и класирането на офертите.
С оглед гореизложеното, УО правилно е
установил, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика. Незаконосъобразната методика за оценка оказва разубеждаващ ефект
върху потенциалните участници.
С оглед гореизложеното, разписаната
методика за комплексна оценка по процесната обществена поръчка не съответства
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и е в нарушение на чл. 33 от ППЗОП. Методиката
за оценка не позволява обективно сравняване на офертите (чл. 70, ал.7, т.2
ЗОП), при достатъчна информация за правилата на оценяване (чл, 70, ал.7, т.З),
което противоречи на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП. Нарушението е
съществено. Същото е с финансово влияние, допуснатото нарушение следва да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност - нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.
70, ал. 7. т, 2 и 3. буква „б" във вр. с чл. 2 , ал. 2 от ЗОП, чл. 33 от
ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - възложителят не е осигурил на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка
на офертите, като разписаната методика за оценка не е ясна. точна и конкретна.
- нарушението произтича от действието на бенефициента - община Берковица, чрез
одобряване на методиката за оценка в документацията за участие; нарушението има
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване
принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен
кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което
сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но
настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване и некласиране на
икономически по-изгодни оферти. По изложеното необосновано е становището на
жалбоподателя за липса на нарушение.
Налице е и вреда за бюджета на Съюза.
За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би могло да
има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в
практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към
приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013. В случая, с
оглед характера на нарушението, не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от участие в
процедурата да са се отказали изпълнители, които са приели, че липсва
достатъчно информация относно начина, по който ще бъде оценена тяхната оферта,
а от там и до невъзможност за съобразяване от тях на съдържанието на офертата,
така че същата да е конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде
класирана.
Предвид горното следва да се приеме,
че е налице и вторият елемент от определението за нередност.
По отношение на третият елемент –
нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза.
Приложимата нормативна уредба не
съдържа норма, която да поставя изрично изискване за наличието на реална вреда
/измерима количествено/. Нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за причиняване на такава вреда на общия бюджет, без да се доказва
точното й финансово изражение. Нарушаването на правото на ЕС и в частност на
принципите за равнопоставеност и недискриминация, които както бе посочено
по-горе, обективно са нарушени, създава винаги потенциална възможност за
настъпване на вреда за бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
упоменатите по-горе изисквания на закона за обществените поръчки, би могло в
процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефективно
разходване на предоставените от ЕС финансови средства. В случая, с оглед
естеството и характера на нарушението, е невъзможно да бъде установено
конкретно финансово изражение на вредата. Това привежда в изпълнение
регламентираното от чл. 72, ал. 3 и ал. 4 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал. 2 и чл.
5, ал. 1 от Наредбата, с прилагане на пропорционалния метод, както правилно е
процедирал ответникът. /В този смисъл и Решение № 1225/31.01.17 г., адм. д. №
9168/ 2016 г. на ВАС, VII Отд/.
В оспореното решение органът е изложил
мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.
Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция в размер на 5 %. Правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция от 5 % върху стойността на допустимите разходи по договора,
предвид обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства са 100%
средства, предоставени от ЕСИФ.
Издаденото решение е и в съответствие
с целта на закона, към спазване на законодателството за провеждане и възлагане
на обществени поръчки, като организират провеждането им по начин, които да
гарантира принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, тъй като
допуснатите нарушения са предпоставка за необосновано допускане на едни и
ограничаване на участието на други лица в процедурата.
Предвид гореизложеното, като издадено
от компетентен орган, при липсата на съществени нарушения на процесуалните
правила, в съответствие с изискванията за форма на акта и целта на закона,
както и без противоречие с материалноправни разпоредби, процесното решение е
правилен и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва
да се отхвърли.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.4
от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото
разноски следва да бъде уважено за сумата от 1768,94 лв. с ДДС /хиляда
седемстотин шестдесет и осем лева и деветдесет и четири стотинки/ съгласно
представения и приложен по делото договор за услуга, анекс към него и издадена
фактура №********** от 22.01.2021год. за изплатен адвокатски хонорар по
представен списък на разноските по чл.80 от ГПК. Направеното от страна на
пълномощника на жалбоподателя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар
по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, е неоснователно, предвид размера на оспорената
финансова корекция и предвиденото в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри
състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от
Община Берковица с административен адрес гр.Берковица, пл. „Й*** Р*** “ №4,
представлявана от кмета Д*** К*** против Решение изх.№
РД-02-36-1751/14.12.2020год., издадено от заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. при МРРБ, с което на основание чл.73,
ал.1 във вр. чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.142, ал.1
от АПК и чл.143, параграф 2 и чл.2 параграф 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г.
във връзка със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройство е приключил сигнал за нередност с №1520, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" при Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, във връзка с изпълнението на
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от
ИСУН BG16RFOP001-2.002-0043-С01 за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-2.002-0043 с наименование „Повишаване на енергийната ефективност на
сгради в гр.Берковица“, за установени нарушения по чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2
и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС -ограничителни изисквания,
свързани с незаконосъобразен критерий за подбор; по чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 и
чл.59, ал.2 от ЗОП – ограничителни изисквания, свързани с незаконосъобразен
критерий за подбор и чл.70, ал.7, т.2 и 3, буква „б“ във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП и чл.33 от ППЗОП и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП – незаконосъобразна методика
за оценка е определяне обща финансова корекция по чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности във връзка с установените нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за обект
„Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда на
държавната и общинска администрация, находяща се в гр.Берковица, ул.“А*** С*** “№*
в размер на 5% финансова корекция върху допустимите разходи по сключен договор
№ BG16RFOP001-2.002-0043-С01-S01 от 16.01.2020г. с изпълнител „Строителство и
саниране – И*** – К*** “
ЕООД с ЕИК * на стойност 524 511,69лева без ДДС.
ОСЪЖДА Община Берковица с ЕИК * да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройство, сумата от 1768,94 лв. с ДДС /хиляда
седемстотин шестдесет и осем лева и деветдесет и четири стотинки/, представляваща
заплатени разноски за адвокатско възнаграждение, както и 5.00лева /пет/ лева
държавна такса при служебно издаване на изпълнителен лист в полза на
Административен съд гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен административен съд в 14
- дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: