РЕШЕНИЕ
№ 2487
гр. Пловдив, 21.12.2022 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на двадесет и
втори ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря П.Д., като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 2410 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и становищата на
страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 27 от Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
2. Образувано е по жалба на община Карлово, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Д.В.З., срещу решение № РД-02-36-786 от 29.08.2022 г. на зам.- министър и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014-2020, с което е приключен сигнал № 1987 с установяване на нередности на бенефициента – Община Карлово по т.11 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ; установяване на извършени нарушения на бенефициента по чл. 67, ал. 1 във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3б, буква „б“ от ЗОП; налагане на финансова корекция на бенефициента в размер на 3060 лева с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 7/BG16RFOP001-1.038.0003-D-01 от 24.01.2019г. с изпълнител „МС-67 ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД.
В
жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт и
се иска отмяната му от съда. Сочи се
като неправилно заключението на УО на ОПРР, че възложителят е нарушил чл. 67,
ал. 1 във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП като е изискал от участниците
в процесната поръчка да представят доказателства за извършени от тях идентични
или сходни доставки. Поддържа се, че не са допуснати сочените от ответника
нарушения и не са налице основания за
налагане на финансова корекция. Според жалбоподателя липсва причинно следствена
връзка между твърдяното от УО на ОПР нарушение и евентуално причинената вреда,
тъй като този въпрос не е изследван от ответника при издаване на оспорвания
административен акт. На следващо място се оспорват констатациите на ответника
за допуснати нарушения при разработване на методиката за оценка на
предложенията на участниците в процедурата. Твърди се, че възложителят е
преценил, че посочените в методиката показатели в най-голяма степен обезпечават
задоволяване на нуждите му с оглед предмета на поръчката и съответстват на чл. 70,
ал. 4 от ЗОП. В този смисъл се сочат като неправилни и неоснователни
твърденията на УО на ОПРР за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Претендира се
присъждане на съдебни разноски.
3. Ответникът – заместник - министър и ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“, чрез гл.юрисконсулт Л. К. ,
ангажира писмено становище /л.154/ за неоснователност и недоказаност на жалбата.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнагражднеие.
4. Окръжна прокуратура - гр.Пловдив, редовно уведомена
за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител
и не взема становище по допустимостта и основателността на жалбата.
ІІ. По
допустимостта на жалбата:
5. Жалбата е подадена в предвидения
преклузивен процесуален срок срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, при наличието на правен интерес,
поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите
по делото:
6. Между Министерство
на регионалното развитие и благоустройството като УО на Оперативна програма
„Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014–2020 и община Карлово – бенефициент, е сключен
административен договор № РД-02-37-18/08.05.2020г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Карлово“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, № по ИСУН – BG16RFOP001-1.038-0003-С01, за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.038-0003 „Център за работа с деца на улицата“ на
стойност 1 482 488,21 лева.
7. На 11.12.2018г.
Община Карово е публикувала Обява за обществена пръчка на стойност по чл. 20,
ал. 3 от ЗОП № Об-14/11.12.2018г. с предмет: „Доставка на оборудване и
обзавеждане за обект: „Център за работа с деца на улицата УПИ I-социални дейности“, кв.175 по УП на гр.Карлово.
Изготвена е документация за подготовка на оферта за участие в обществената
поръчка, съдържаща пълно описание на предмета на поръчката, техническа
спецификация, изисквания към участниците, изисквания към офертата, валидност на
офертите, критерии за възлагане на поръчката, ред за разглеждане, оценка и
класиране на офертите и сключването на договор, както и приложимото
законодателство. Видно от данните в документацията, общата прогнозна стойност
на поръчката е в размер на 52439,88 без ДДС.
8. Като част от
документацията по обществената поръчка възложителят в Раздел IV. Изисквания към участниците: 4.2. Критерии за подбор,
е поставил изискване: относно техническите и професионални способности на
участниците да са изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с
този на поръчката, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване
на офертата. Под доставки с предмет „сходен“ с този на поръчката е посочено, че
следва да се разбира доставка и/или доставка и монтаж на обзавеждане и/или
оборудване на сгради. Посочено е, че за доказване на това обстоятелство се
представя Списък на доставките, идентични или сходни с предмета на поръчката,
изпълнени през последните 3 години. (Образец № 4), придружени с доказателства
за извършените доставки.
На
следващо място в раздел VIII. Критерии за
възлагане на поръчката възложителят е посочил, следните показатели за оценка и относителната
им тежест в комплексната оценка на офертите: - Срок за доставка и монтаж (СД) –
20 т. - Срок за гаранционно обслужване доставеното оборудване (ГС1) – 10 т. -
Срок за гаранционно обслужване доставеното обзавеждане (ГС2) – 30 т. и -
Предлагана цена (ПЦ) – 40 т. Описан е подробно начинът на определяне на
оценката на офертите по всеки един показател. Според условията на методиката, на
първо място се класира участникът с най-висока комплексна оценка. Комисията класира
участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените
от възложителя общи условия. Когато комплексните оценки на две или повече
оферти са равни, комисията прилага чл. 58 от ППЗОП.
9. Видно от
достъпната на **********информация,
по така обявената процедура са подадени оферти от „ПРОФИ ТРЕЙД“ ЕООД; „ПЕРУН
ККБ“ ЕООД; „СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ“ ЕООД;
„КООПЕРАЦИЯ ПАНДА“; „МС-67 ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, от които до разглеждане не
са допуснати офертите на „ПРОФИ ТРЕЙД“ ЕООД и „КООПЕРАЦИЯ ПАНДА“. От останалите допуснати
до разглеждане оферти на първо място е класирана тази на „МС-67 ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД, с което дружество бенефициентът е сключил договор № 7 от 24.01.2019г. на
стойност 51000 лева без ДДС или 61200 лева с ДДС /л.141/, изменен с
допълнително споразумение № 7 от 16.02.2021г. /л.146/.
10. С писмо, изпратено
по електронен път на 26.04.2022г. (л.94), кметът на Община Карлово е уведомен,
че по получен в УО сигнал за нередност № 1987 във връзка с изпълнението на
договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който община
Карлово е бенефициент са установени две нарушения – ограничително изискване и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Относно
първото нарушение било установено, че възложителят е поставил изискване относно
техническите и професионалните способности на участниците в процедурата – да са
изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на
поръчката, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на
офертата. Под доставки
с предмет „сходен“ с този на поръчката следва да се разбира доставка и/или
доставка и монтаж на обзавеждане и/или оборудване на сгради. Изрично е
заложено, че за доказване на това обстоятелство се представя Списък на
доставките, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през
последните 3 години. (Образец № 4), придружени с доказателства за извършените
доставки. В писмото се сочи, че според автора на сигнала, условието в частта, с
която се изискват доказателства на етапа на подаване на оферта, е в
противоречие на чл. 67 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 195 от ЗОП. Заложени
изисквания за представяне на документи относно съответствието на участниците с
критериите за подбор на етап подаване на оферта, директно нарушава разпоредбите
на чл. 67, ал.1, във връзка с чл. 195 от ЗОП, които предвиждат при подаване на
заявление за участие или оферта кандидатът или участникът да декларира
съответствие с критериите за подбор. Сочи се , че доказването на посочените
обстоятелства следва да бъде направено на по-късен етап от спечелилия субект,
преди сключване на договора с избрания изпълнител. В този смисъл установяването
на задължение за представяне на доказателства още при подаване на офертите е
незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон. Според подателя на
сигнала има допуснато нарушение чл. 67 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 195 от ЗОП,
което е съществено. Посочва се, че нарушението има финансов ефект, доколкото
изискването може да е ограничило кръга от участниците в процедурата.
Относно второто нарушение – незаконосъобразна
методика на оценка – било установено, че оценяването и класирането на офертите се извършва при
следните показатели за оценка и относителната им тежест в комплексната оценка
на офертите: - Срок за доставка и монтаж (СД) – 20 т. - Срок за гаранционно
обслужване доставеното оборудване (ГС1) – 10 т. - Срок за гаранционно
обслужване доставеното обзавеждане (ГС2) – 30 т. и - Предлагана цена (ПЦ) – 40
т. По отношение на показателите Срок за гаранционно обслужване доставеното
оборудване (ГС1) и Срок за гаранционно обслужване доставеното обзавеждане (ГС2)
се сочи, че са налице нарушения, тъй като за сроковете подлежащи на оценка
възложителят, не е определил минимално и максимално допустимите стойности.
Според автора на сигнала по този начин е нарушен чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като с
поставените показатели за оценка не се дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение във всяка оферта (чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП), да се сравни и оцени
обективно техническото предложение в офертите (чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП), както
и да се даде информация за начина на оценяване на качествените показатели
(чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП). При формулиране на процесните показатели за
оценка, освен, че липсва възможност да се оцени качеството на изпълнението,
което изцяло покрива хипотезата на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, липсва и възможност
обективно да се сравнят техническите предложения в офертите, тъй като
оценяваният срок е неизвестен към датата на подаване на офертите и при липса на
поставени граници (минимален и максимален срок), участниците са мотивирани да
предлагат нереални срокове без същите да са съобразени с качеството на
изпълнение. Посочва се, че участниците предлагат срок за гаранционно обслужване
от 360 месеца и 370 месеца (или над 15 г.) гаранционно обслужване на артикули
като вътрешна изтривалка и четка за почистване на тоалетна чиния. Освен това,
съгласно техническата спецификация, доставяните продукти в двете категории
оборудване и обзавеждане, съдържат различни по вид и характеристики артикули.
Така в обзавеждане са включени всички видове мебели, вкл. санитарни аксесоари и
други принадлежности, а в оборудване – всички електроуреди. С така заложената
методика възложителят изисква участниците да предложат срок за гаранционно
обслужване на съответните групи продукти, без да отчита тяхната специфика и
технически характеристики. Така например вътрешната изтривалка за фини частици,
четка за тоалетна чиния или PVC стопери за врати, не могат да се сравнят по
параметри и характеристики, в т.ч. и естествено изхабяване с предвидените са
доставка столове, бюра, кресла и маси. Или в другата група не може да се приеме
например, че ютията, пералнята и хладилника могат да се сравнят по параметри и
характеристики, за да се оферира еднакъв срок за гаранционно обслужване.
Въпреки това, възложителят е изискал участниците да оферират един общ
гаранционен срок за всяка група продукти, като по този начин е заложил
незаконосъобразно условие. Според подателя на сигнала, по този начин съставена,
методиката за оценка има разубеждаващ ефект, доколкото липсва механизъм за
адекватна оценка на качеството на изпълнението. В този смисъл се твърди, че е
налице противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7 от ЗОП, като въведената
методика е в нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. Сочи се, че нарушението има финансов
ефект, доколкото изискването може да е ограничило кръга от участниците в
процедурата. Посочено е, че в случая се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, чийто
размер е определен от УО на 5% от допустимите разходи по сключения договор с
изпълнител.
11. С писмото от 26.04.2022г. бенефициентът бил уведомен, че е
стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ и че в двуседмичен срок от получаването
на писмото може да представи възражения и доказателства по констатациите и предвидената
финансова корекция.
Община
Карлово упражнила правото си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ да представи писмени
възражения (л.102), в които се оспорват изцяло констатациите за извършени
нарушения.
12. Въз основа на
констатациите по сигнала за нередност ръководителят на УО на ОПРР издал
оспореното решение – предмет на
настоящото съдебно производство, с което след като обсъдил възраженията на
бенефициента, установил нередност по т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за нередности и нарушения и по чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 1,
2 и 3б, б. „б“ от ЗОП. За така установеното била определена финансова корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи по договор № 7 (BG16RFOP001-1.038-0003-D-01) от 24.01.2018 г. с изпълнител „МС-67 ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД.
- произтича от действието на възложителя – Община Карлово, чрез
утвърждаване на незаконосъобразно условие;
- нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно: чл. 67, ал. 1 във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 2 от
ЗОП;
- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото
нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически
оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от
икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното
изискване беше законосъобразно) и следователно до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се
създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна
оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
УО на ОПРР приел
и нарушението по т.2.2 – незаконосъобразна методика за оценка – за съществено и
с финансово влияние, като е счел, че по отношение на показателите Срок за гаранционно обслужване доставеното
оборудване (ГС1) и Срок за гаранционно обслужване доставеното обзавеждане (ГС2)
са налице нарушения. Констатирано е, че за сроковете, подлежащи на оценка
възложителят, не е определил минимално и максимално допустимите стойности. По
този начин, според УО, е нарушен чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като с поставените
показатели за оценка не се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение във
всяка оферта (чл.70, ал. 7, т. 1 от ЗОП), да се сравни и оцени обективно
техническото предложение в офертите (чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП), както и да се
даде информация за начина на оценяване на качествените показатели (чл. 70, ал.
7, т. 3, б. “б“ от ЗОП). Посочено е в мотивите на
решението, че при формулиране на посочените показатели за оценка, освен, че
липсва възможност да се оцени качеството на изпълнението, което изцяло покрива
хипотезата на чл.70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, липсва и възможност обективно да се
сравнят техническите предложения в офертите. Предвид факта, че оценяваният срок
е неизвестен към датата на подаване на офертите и при липса на поставени
граници (минимален и максимален срок), участниците са мотивирани да предлагат
нереални срокове без същите да са съобразени с качеството на изпълнение. В
допълнение се посочва, че, съгласно техническата спецификация доставяните
продукти в двете категории оборудване и обзавеждане, съдържат различни по вид и
характеристики артикули. В „обзавеждане“ са включени всички видове мебели, вкл.
санитарни аксесоари и други принадлежности, а в „оборудване“ – всички
електроуреди. Прието е, че с така заложената методика възложителят изисква
участниците да предложат срок за гаранционно обслужване на съответните групи
продукти, без да отчита тяхната специфика и технически характеристики. Възложителят
е изискал участниците да оферират един общ гаранционен срок за всяка група
продукти, като по този начин се сочи, че е заложил незаконосъобразно условие
като по този начин не е постигната целта на критерия за възлагане, а именно най-добро съотношение качество-цена. Посочената методиката
за оценка се сочи да има разубеждаващ ефект, доколкото липсва механизъм за
адекватна оценка на качеството на изпълнението и същата е в нарушение на
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Прието е, че това нарушение има финансов ефект, доколкото
изискването може да е ограничило кръга от участниците в процедурата. Същото е
квалифицирано като „нередност“, поради:
- нарушена
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: - чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. “б“ от ЗОП;
-
нарушението произтича от действието на бенефициента – Община Карлово чрез одобряване на незаконосъобразна методика
за оценка;
-
нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ –
при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но
настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния.
Прието
било също, че утвърдената методика противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл.70, ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3, б. “б“ от ЗОП и е в нарушение
на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския
парламент и Съвета. В случая констатираното нарушение е определено
като нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците ” буква б)
„случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
13. За
удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на
процесния, по делото бе представена Заповед № РД–02–14–790/17.08.2022г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание
чл. 5, ал.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ и чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е делегирал на г-жа Десислава Георгиева – зам.-министър на
регионалното развитие и благоустройството, функциите по ръководство и
организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020 г., в частност да организира и
провежда процедури по реда на ЗУСЕФСУ и подзаконовите нормативни актове,
регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ или за отхвърляне на всички други актове, свързани с процедурите по
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
IV. От правна страна:
14. Министерски
съвет с Решение № 441 от 27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с
чл. 5 от Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015 г. е определил
министъра на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020.
Според
чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014–2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ отговаря
за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице
като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
При
тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че
оспореното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от
закона писмена форма. От формална страна актът отговора на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК и съдържа фактически и правни основания. Ответникът не е
допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е
участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му. При
проверката за законосъобразността на акта и съответствието му с целта на закона
съдът съобрази следното:
Хипотезата
на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал. 1-5 от ЗУСЕФСУ. Чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща
нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение.
Според
чл. 2, ал. 1-2 от Закона за обществените поръчки обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност.
При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
По
делото не е спорно, че възложителят е въвел изисквания за техническите и
професионалните способности, на които трябва да отговарят участниците в
процедурата по обществената поръчка, а именно – „да са изпълнили поне три доставки с
предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата. Под доставки с предмет
„сходен“ с този на поръчката следва да се разбира доставка и/или доставка и
монтаж на обзавеждане и/или оборудване на сгради. Изрично е заложено, че за
доказване на това обстоятелство се представя Списък на доставките, идентични
или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години.
(Образец № 4), придружени с доказателства за извършените доставки.“
Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП регламентира
възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на
подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски
документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Това, което участникът трябва да посочи
допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да
бъде проверена – националните бази данни, в които се съдържат декларираните
обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Липсата
на основания за отстраняване е декларирано чрез образците, представени от възложителя,
а съответствието с критериите за подбор следва да се декларира чрез ЕЕДОП.
Редакцията на чл. 67, ал. 1 ЗОП, както и наименованието на раздела, в който
същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с
критериите за подбор“ сочат, че при подаването на заявление за участие или
оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира, но не и да
представя конкретни доказателства за съответствието си на този етап от
процедурата.
Правилно
ответникът е приел, че при определяне на
горепосочените критерии относно техническите и професионалните способности, на
които следва да отговарят участниците в процедурата, възложителят е заложил ограничаващи
условия за подбор. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно
биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази
негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП
възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с
нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това
границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите
за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до
която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на
изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на
възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет,
стойност, обем и сложност. Следователно, преценката за законосъобразност на
критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да
бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на
възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна
степен искания начин на изпълнение на поръчката. Въвеждането на критерии за
подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП води до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници. Поставеното в случая от възложителя изискване несъмнено
създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата и
ограничаване на конкуренцията. Нарушението се явява съществено и с потенциален
финансов ефект. По тези съображения съдът намира, че бенефициентът е допуснал сочените
от административния орган нарушения по чл. 67, ал. 1 във връзка с чл. 195 от
ЗОП.
Правилни се
явяват и констатациите на отчетника за допуснатото от възложителя нарушение при
утвърждаване на критерии за възлагане на поръчката. Безспорно, съгласно чл. 70,
ал. 4, т. 3 от ЗОП срокът за гаранционно обслужване е сред нормативно
допустимите показатели, включени в критерия по ал. 2, т. 3. Действително гаранционното
обслужване може да бъде поставено като приоритетно изискване от страна на възложителя,
но неговата оценката следва да бъде поставяна в съответствие с чл. 70, ал. 7 от
ЗОП. В случая, за сроковете, подлежащи на оценка възложителят, не е определил
минимално и максимално допустимите стойности като с това е нарушил чл. 70, ал. 7
ЗОП. С така поставените от възложителя показатели за оценка не се дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта по смисъла на чл. 70,
ал. 7, т. 1 от ЗОП, както и не е възможно да се да се сравни и оцени обективно
техническото предложение в офертите, съгласно
ал. 7, т. 2 от същата разпоредба.
Не е възможно да се даде
информация за начина на оценяване на качествените показатели по смисъла на чл. 70,
ал. 7, т. 3, б.„б“ от ЗОП.
Поради
така посоченото пряко противоречие с правилата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и
т. 3 б.„б“ от
ЗОП,
приетата методика за оценка не отговаря на поставените от законодателя
нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на
обществените поръчки. Констатираното нарушение е съществено поради наличие на
възможен финансов ефект. Наличието на субективна методика без съмнение създава
разубеждаващ ефект спрямо заинтересовани от участие икономически оператори. В
обобщение се установява реална възможност за неравно третиране на участници в
процедурата и обективно невъзможност да
се прецени колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, респ. какви условия на изпълнението й биха били постигнати,
ако нарушението не бе допуснато.
Несъстоятелно
е твърдението в жалбата, че обсъдените по-горе нарушения не попадат във
фактическия състав на понятието за нередност, респ. че липсват правните и
фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Бенефициентът
- жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е
осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
- нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез
действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006,
с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 (2)
от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006) държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква
доказването на нередността.
Според
§ 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020): „Нередност“, съгласно определението,
дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18
декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности,
означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на
действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало
за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи
от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или
посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за
нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в
Регламент № 1303/2013.
Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
За
да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е
необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на
Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в
приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на
правото на Европейския съюз.
На
следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това
тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както
и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП), които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
В
горния смисъл допуснатите нарушения на чл. 67, ал. 1 във връзка с чл. 195 и чл.
2, ал. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3б, буква „б“ от ЗОП попадат във
фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са и правните и
фактическите основания за прилагането на финансова корекция. Установените
нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която
визира именно хипотезите на използване на критерии за подбор и възлагане, които
не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. Нарушенията са явяват свързани с неспазване на
основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност,
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, които произтичат пряко от
Договора за функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени
като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл.
2, ал. 1 от ЗОП.
По
тези съображения съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя,
че липсва нарушение на конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда.
При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл. 5, ал. 1 от
Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x
Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на
финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите
по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението,
поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Според
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата в случаите,
когато не е постигнато минимално ниво на конкуренция, се прилага Пк във фиксиран размер от 10 на сто.
В
изпълнение на задълженията си по чл. 3, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата
ответният административен орган е извършил преценка за естеството и
сериозността на нарушенията, допуснати от бенефициента, и финансовото
отражение, което имат или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като е приложил
пропорционалния метод спрямо засегнатия разход. Основата, върху която
ответникът е определил финансовата корекция, е върху стойността на финансовата
помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договора за възлагане на
обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото, като корекцията е
наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния
договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1
ЗУСЕФСУ,
според което под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Съдът
намира, че използваният от административния орган алгоритъм е правилен, тъй
като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. В случая е обективно
невъзможна съпоставка между разходите в рамките на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и
хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.
Каза се, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с
чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и
Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са
в съответствие с принципа на пропорционалност.
Крайният
размер на финансовата корекция, в случая е определен съгласно принципа за
некумулиране на финансовите корекции, съгласно чл. 7 от Наредбата, при
констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на
финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира по финансовата
корекция за всяко нарушение и се определя една обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент. В случая индивидуалният процент за процесните нарушения е
определен в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи от засегнатия от
нарушението договор.
Не
се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК,
доколкото с оспореното решение не се засягат права на адресата в степен
по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и
правомощия на административния орган. Тук следва да се отбележи, че при
констатиране на нарушение с финансов ефект, по смисъла на специалните
разпоредби на ЗУСЕФСУ, единствената законосъобразна възможност за органът е да
наложи финансова корекция като тези си действия същият извършва в условията на
обвързана компетентност.
Мотивиран от
горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна
V. По съдебните разноските.
15. Предвид изхода на делото
претенцията на ответника за присъждане на съдебни разноски се явява
основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от
Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл.
24 от Наредба за заплащането на правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./,
настоящият състав съобразно фактическата и правна сложност на делото определя
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
община Карлово, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Д.В.З., срещу
решение №
РД-02-36-786 от 29.08.2022г. на зам. - министъра и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020.
ОСЪЖДА община Карлово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 /сто/ лева, представляваща съдебни разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: