№ 51
гр. Бургас, 03.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на деветнадесети
май през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Павел Ал. Ханджиев
Членове:Илияна Т. Балтова
Христина З. Марева
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Илияна Т. Балтова Въззивно търговско дело
№ 20222001000070 по описа за 2022 година
Производството е реда на чл.258 и сл. ГПК.
С Решение № 63 от 5.08.2021 г., постановено по т.д. № 369/ 2020 г.,
Окръжен съд Бургас е осъдил О. П., ЕИК *********, с адрес гр. П., ул. „С.”
№ 5, представлявана от И. А. – кмет, да заплати на „Р.“ ООД , ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Е. П. 2100, област София,
ул. „К. и М.” № 23, представлявано от Н. Г. И. и И. Д. И.ов – управители,
заедно и поотделно, сумата от 36 572,13 лв., представляваща договорна
неустойка за забава начислена за периода от 229 дни забава в плащането на
главницата по Фактура № 6749 от 31.07.2017 г. и по Фактура № 6750 от
31.07.2017 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на
подаване на исковата молба – 16.09.2020 г. до окончателното й заплащане,
като искът за горницата над 36 572,13 лв. до пълния предявен размер на
неустойката от 41 874,94 лв. е отхвърлен.
Присъдени са разноски.
Постъпила е въззивна жалба от „Р.“ ООД, с адрес за връчване: гр.
София, ул. „Проф. Н. М.“ № 7, вх.Б, ет.1, ап.2 – адв. В.А., в която решението
се обжалва, в частта, с която исковете са отхвърлени, като неправилно,
поради допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила
1
и поради необоснованост, като се въвежда искане за неговата отмяна, с
постановяване на ново такова, по съществото на спора, с което исковите
претенции бъдат уважени в цялост, както и искането за присъждане на
законната лихва.
В жалбата се релевират оплаквания, че съдът от първа инстанция
неправилно е приложил разпоредбата на чл.92 ЗЗД, като е намалил, поради
прекомерност, неустойката, без да отчете нормата на чл.309 ТЗ, която
забранява това в конкретния случай. По мнение на въззивника – ищец, в
конкретното правоотношение общината действа като стопански субект и като
участник в търговския оборот спрямо нея действа правилото на чл.309 ТЗ,
тъй като сключването на конкретния договор е извършено от общината, като
част от нейната обичайна дейност, при която тя възлага на други лица, след
процедури по ЗОП, изпълнението на дейности, като изпълнителите не могат
да влияят върху съдържанието на договора. Излагат се съображения, че
нормата на чл.309 ТЗ следва да се приложи и по аналогия на закона -
ответникът е икономически по-силната страна по правоотношението, той
възлага дейността и определя условията, поради което цитираният законов
текст следва да се приложи, като отразяващ принципа на свободата на
договаряне при търговците, който се изключва само при нуждата от защита
на по-слабата икономически страна нетърговец.
Поддържа се, че с постановеното решение се толерира
недобросъвестното поведение при договарянето от страна на ответника,
предлагайки договор с клауза за неустойка, при завеждане на дело за която
последният иска нейното намаляване. В допълнение се сочи, че не са налице
основания за намаляване на неустойката, по съображения, че всички
задължения по процесния договор са поети от възложителя доброволно, в
резултат на валидно сключен двустранен и възмезден договор, което
предпоставя предварителното му съгласие да изпълнява добросъвестно
поетите по договора задължения - в този смисъл, той не може да черпи права
от собственото си неправомерно поведение.
Подчертава се, че договорът е с продължително действие, ищецът е
могъл да го развали и поради неплащане при трудни условия, с предизвестие.
Сочи се, че за да се избегне риска от необосновано разваляне на договора, е
уговорен процесният размер на неустойката, като напълно адекватен и той не
2
следва да бъде намаляван, поради прекомерност, тъй като по този начин се
обезсмисля санкционния й характер.
Застъпва се позиция, че неустойката е формулирана като такава за
всеки ден забава и от ответника зависи дали и колко ще се забави, като от
особена важност е обстоятелството, че формулираната неустойка, освен
обезщетителна, има и обезпечителна и санкционна функции, които не могат
да изпълнят своята роля, ако тя бъде намалена до размер, сравним с този на
законната лихва.
Въззивникът – ищец поддържа, че решението е постановено в
нарушение на трайната практика на ВКС, в която се предвижда, че
неустойката може да се намали само при направено от ответника възражение
и ангажирани доказателства за действително претърпени от ищеца вреди.
Съдът, според този въззивник, е тълкувал договора между страните
тенденциозно и в полза на ответника.
На следващо място, клаузите за неустойка, в конкретния случай,
съставляват условия на поръчката, които съгласно ЗОП, е недопустимо да
бъдат изменяни, освен при определени изчерпателно изброени условия и
предпоставки, каквито не са налице. Освен това, съдът неправилно е
кредитирал заключение на вещо лице в което той е излязъл извън поставените
му въпроси, излагайки свое правно мнение.
Претендират се съдебно-деловодни разноски.
В срока по чл.263 ГПК отговор на въззивната жалба не е постъпил.
Подадена е въззивна жалба и от О. П., с адрес за връчване: гр. С. З.,
бул. „Ген. С.“ № 66, ет.1, ап.3 – адв. Д.Г., в която решението се оспорва, като
неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществени процесуални
нарушения. Въвежда се искане за отмяна на решението и постановяване на
ново такова, с което предявеният иск бъде отхвърлен.
В жалбата се излагат доводи, че неправилно първоинстанционният
съд е приел, че в договора, сключен между страните, има уговорена неустойка
- този термин не е използван в текста на договора, а изрично е посочено лихва
за забава. Ето защо, при липса на уговорка за заплащане на неустойка, искът
за присъждане на такава следва да бъде отхвърлен.
Заявява се, че необосновано и неправилно е оставено без уважение
възражението за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с
3
добрите нрави, по съображения, че съдът не е направил анализ на конкретната
договорна норма, за да прецени нейната действителност. Навеждат се
аргументи, че в настоящия случай уговореният размер на неустойката излиза
извън обезщетителния и санкционен характер на същата. По мнение на
въззивника – ответник, съдът не е взел предвид нито вида и размера на
задължението, което тази неустойка обезпечава, нито съотношението между
размера на същата и очакваните за кредитора евентуални вреди от
неизпълнението на паричното задължение на възложителя. Още при
сключване на договора е било видно, сочи се в жалбата, че договорената
неустойка, в размер многократно надвишаващ мораторната лихва за забава,
макар и формално ограничена, в рамките на 20 % от договора, с оглед
стойността на тази горна граница, е очевидно аморално несъразмерна.
Въззивникът – ответник поддържа, че при месечните задължения за
Общината е възможно неустойката да достигне до размер, превишаващ
размера на дължимото, по съответната фактура, плащане.
Изтъква се, че самият ищец не твърди да е претърпял някакви вреди
от забавеното изпълнение на процесните фактури.
Сочи се, че съдът не се е произнесъл по искането за намаляване на
неустойката, като, в случая, доколкото само една от страните по договора е
търговец, правилото на чл.309 ТЗ е неприложимо.
Претендират се съдебно – деловодни разноски.
В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от
„Р.“ ООД, в който същата се оспорва, като неоснователна, и се прави искане
за оставянето й без уважение.
Изразява се позиция, че при тълкуване действителната воля на
страните по договора е несъмнено, че се касае за валидно уговорена клауза за
неустойка за забава, която не е нищожна и не противоречи на добрите нрави.
Твърди се, че процесната неустойка е мораторна по своя характер и е
уговорена за забавено изпълнение на парично задължение за заплащане на
възнаграждение по договор за възлагане на обществена поръчка.
Противопоставят се доводи, че размерът на неустойката подневно е
сравнително малък и тя би достигнала уговорения краен предел при забава от
порядъка на 12 години.
Преповтарят се доводите, изразени във въззивната жалба на
4
въззивника - ищец.
Въззивните жалби са подадени в преклузивния срок, от
легитимирани да обжалват страни, срещу акт, подлежащ на обжалване и
отговарят на изискванията на правната норма за редовност. Следователно,
същите са допустими за разглеждане по същество.
При извършената служебна проверка, съгласно правомощията по
чл.269 ГПК, Апелативен съд Бургас констатира, че постановеното
първоинстанционно решение е валидно и допустимо.
Като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на
страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази закона,
съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Пренесен пред настоящия съд е спорът по предявен от въззивника -
ищец против Общината – въззивник иск, с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД и
искане за присъждане на неустойка за забавено плащане на задължения за
престиране на цената по договор за обществена поръчка, за определени
периоди.
За да се обоснове дължимост на претендираната неустойка следва,
на първо място, да се установи валидно уговорена неустоечна клауза между
страните, а на следващо място – осъществяване на фактическия състав на
неизпълнението, който договорната воля свързва с неустойката.
Не се оспорва пред настоящата апелативна инстанция установената
пред първоинстанционния съд фактическа обстановка по сключване между
страните на договор № Д-610 от 2.12.2016 г., по силата на който Общината е
възложила на търговеца сметосъбиране и сметоизвозване на битовите
отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измИ.е на
улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в О. П., в съответствие с
ценовата оферта, техническото предложение на изпълнителя и техническата
спецификация на възложителя, със срок на действие осемнадесет месеца или
до възлагане на обществена поръчка със същия или сходен предмет, или до
достигане на максималния финансов ресурс на възложителя в размер на 3 420
000 лв. без ДДС.
По смисъла на 15 от съглашението, при забава в изпълнението на
задълженията по договора, за неизправната страна възниква задължение за
заплащане на обезщетение за забава, в размер на 0,1 % върху стойността на
5
дължимото, за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от стойността на
договора.
Не е налице разногласие между страните и по въпроса относно
неточното във времето изпълнение от страна на възложителя на задълженията
за заплащане на цената на услугите, престирани по договора, обективирани
във Фактура № 6749 от 31.07.2017 г., за сумата от 134 823,10 лв. и Фактура №
6750 от 31.07.2017 г., за сумата от 48 037,55 лв. Не се контестира, че
фактурите са изплатени вместо на 31.08.2017 г., съобразно падежа, уговорен в
съглашението, на 19.04.2018 г., т.е. с 229 дни забава.
Общината - въззивник поддържа пред настоящата инстанция
оспорванията относно дължимостта на претендираната неустойка,
повдигайки възражения за несъществуването в процесното съглашение на
изрично уговорена неустоечна клауза; нейната недействителност; липсата на
понесени вреди от забавата и липсата на произнасяне по искането за
намаляване размера на неустойката.
Анализът на договорната разпоредба на чл.15 позволява да се
заключи, че страните са постигнали съгласие по способ за репариране на
вредите от неизпълнението в предварително фиксиран обем, който да
стимулира надлежното изпълнение, създавайки гаранция за получаване на
отнапред оразмерен паричен ресурс, без нужда вреди да се доказват, като
същевременно създава санкция за неправомерното поведение на длъжника,
поради възможността да породи за него задължение да обезщети повече,
отколкото е причинил. С това съдържание, според позитивното ни право, се
отличава задължението за неустойка. Настоящият състав отбелязва, по повод
възражението в жалбата на О. П., че експлицитното посочване на термина
„неустойка“ не е изискване за пораждане на обвързаност по такава клауза, тъй
като следва да се държи сметка за действително изявената воля,
материализирана в договорното съгласие.
Относно извода си за действителността на клаузата, апелативният
състав изхожда от разбирането, залегнало в тълкувателната воля на ОСТК на
ВКС по Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. и принципните критерии
за валидност, изложени в мотивите, че при преценката следва да се изходи от
естеството на задълженията, изпълнението на които е обезпечено с неустойка,
и тяхната значимост за интересите на страните, видът на конкретния тип
6
неизпълнение, който се гарантира, наличието или липсата на други способи
за обезпечение, както и съотношението между размера на уговорената
неустойка и потенциалните предвидими вреди от неизпълнението.
Видно от текста на договора, неустоечната клауза е въведена
симетрично – по отношение задълженията и на двете страни по
правоотношението, и тя е единствената форма за гарантиране изпълнението
на възложителя, която страните са договорили (изпълнението на
задълженията на изпълнителя по договора е гарантирано и с предоставена
парична гаранция, при сключването на договора, в размер на 34 200 лв. –
чл.18 от съглашението). В аспект очакваните вреди от неизпълнението, следва
да се отбележи, че те се състоят, за изпълнителя по договора, в лишаването от
паричен ресурс, за да финансира дългосрочното изпълнение на поетите
задължения, и необходимостта да го набави от другаде, срещу лихва.
Съпоставена със значимостта на задълженията, които обезпечава – да се
обслужват своевременно и ритмично социалните цели на договарянето, за
постигане на чиста, достъпна и безопасна градска среда, като се осигурят, без
забавяне, достатъчно средства за реализирането им, и преценявана към
момента на постигане на съгласието, е ясно, че оспорената неустойка е била
предназначена да стимулира точното във времево отношение изпълнение на
задълженията, което отговаря на присъщата й обезпечителна функция, без да
напуска и другите две обичайни нейни функции – обезщетителна и
санкционна. В подкрепа на горното следва да се разглежда и обстоятелството,
че тя е уговорена в процентно съотношение спрямо неизпълнението и с краен
предел, който не би надхвърлил стойността на договора. Ето защо, следва да
се заключи, че клаузата е валидна и обвързва страните.
Във връзка с оплакването във въззивната жалба на въззивника –
ответник, че липсват въведени твърдения и съответно доказване на понесени
вреди от забавата в плащането на процесните фактури за изпълнителя, следва
да се изтъкне, че спецификата на неустойката, като правен институт на
облигационното право, се корени именно в предназначението й чрез нея
участниците в договарянето да положат отнапред измерител на бъдещите си
вреди, при конкретна форма на неизпълнение, без да е необходимо те, при
проявлението си, да бъдат доказвани. Забавеното изпълнение на едно парично
задължение винаги генерира вреди, поради невъзможността да се ползва
паричния ресурс, който е дължим – чл.86, ал.1 ЗЗД.
7
Без основание се поддържа в жалбата на О. П., че съдът от първа
инстанция е игнорирал въведеното от тази страна възражение за намаляване
на неустойката поради прекомерност. Видно от съдебните книжа, съдът се е
произнесъл по инвокираното с отговора на исковата молба възражение, с
правно основание чл.92, ал.2 ЗЗД.
Приложимостта на горното законово правило по отношение на
процесния договор, разкриващ белезите на договор за обществена поръчка, е
обусловена от разпоредбата на чл.120 ЗОП за субсидиарното приложение на
нормите на гражданското и търговското законодателство към този тип
съглашения.
Лишено от състоятелност е възражението по въззивната жалба на
ищеца – търговец относно приложимост към конкретния случай на хипотезата
на чл.309 ТЗ. Видно от изричния законов текст, забраната за намаляване на
неустойката е относима към търговски сделки, сключени между търговци –
т.е. субекти с търговско качество, какъвто административно – териториалната
единица община, макар и с призната правосубектност – чл.14 ЗМСМА, не
притежава – така в Решение № 225 от 22.12.2011 г. на ВКС по т.д. №
1107/2010 г.
Липсват основания за прилагане на забраната за намаляване на
неустойката по аналогия на закона, както се претендира в жалбата на „Р.“
ООД, тъй като не се касае за празнота в закона, която да оправдава
прилагането на съществуващо законово правило към хипотеза на сходни
отношения, а за изрична, ясна и недвусмислена забранителна норма, с
регламентиран персонален обхват.
Неоснователно е и възражението, че намаляването на неустойката
следва да се отрече, като представляващо недопустимо изменение на договор
за обществена поръчка. Правоприлагането, което осъществява решаващият
съдебен орган – подвеждане на конкретно установените правнорелевантни
факти под приложимата правна норма, за постигане на извод относно
основателността на правното твърдение на ищеца, не може да се приравни на
изменение на договорна разпоредба. В същия контекст, следва да не се
възприема и доводът в жалбата на търговеца за недобросъвестно поведение
от страна на общината – ответник, търсеща намаляване на неустойката по
договор, който сама е предложила, тъй като упражняването на правни
8
възможности и въвеждането на възражения, при повдигнат правен спор, не
следва да се квалифицира като злоупотреба, без да се отнема суверенната
преценка на съда да прецени тяхната основателност във всеки отделен
случай.
Разпоредбата на чл.92, ал.2 ЗЗД позволява намаляване на
неустойката, в две разграничени хипотези: когато тя е прекомерно голяма,
сравнена с претърпените вреди; или когато изпълнението е било неточно или
непълно. Възможността размерът на дължимата неустойка да се намалява е
израз на принципа на справедливостта – да не се допуска неоправдано
обогатяване на кредитора, при балансиране с принципа на договорната
свобода. Меродавна за полагане рамките на гражданската отговорност е в
този случай съпоставката между размера на неустойката, пресметнат към
момента на неизпълнението, и обема на действителните вреди, към същия
момент, без да се цели непременно да се изравнят тези две стойностни
величини. Но тази съпоставка не бива да се абсолютизира, тъй като това би
означавало да се отнеме санкционният характер на неустойката.
В конкретния случай са повдигнати от претендиращия намаляването
и двете хипотези, регламентирани в закона, като се сочи, че Общината е
изпълнила задължението си да покрие стойността на фактурите, макар и
забавено, и, въпреки забавата, кредиторът по това задължение не е понесъл
вреди.
Установява се от данните по делото налична забава в плащането на
сумата от 182 860,65 лв. по двете процесни фактури, за период от 229 дни.
Действителният обем на претърпените вреди от неизпълнение на едно
парично задължение се съизмерва със законната лихва – 11 733,55 лв. в
настоящия случай, но апелативният състав счита, че не следва да се допуска
намаляване на дължимата неустойка до този размер, при зачитане на
наказателния характер на нормата от договора.
Пресметнат по правилото на чл.15 от съглашението, за процесния
период на забавата, пълният размер на подневната неустойка, без
надхвърляне на крайния предел, възлиза на 41 874,94 лв. Отнесена към
размера на преките вреди – горепосочената законна лихва, тази величина е
прекомерна.
Доколкото страните са заложили в съглашението автономната си
9
преценка, че обезщетението на вредите не следва да надхвърля 20 %, съдът
счита, че тази пропорция следва да се наложи като краен предел върху
размера на неиздълженото в срок, за възстановяване на икономическото
равновесие по отношение на претендираната неустойка. Ето защо, обоснован
е размер на неустойката 20 % върху сумата от 182 860,65 лв., или 36 572,13
лв.
Всичко гореизложено позволява формиране на извода, че е
удовлетворен фактическият състав на регламентирано в договора основание
за присъждане на неустойка за виновното закъснение за престиране, в
горепосочения размер. Следва да се присъди и законната лихва от
завеждането на иска до окончателното изплащане.
Съвпадането на изводите на настоящия състав с тези на
първоинстанционния съд налага потвърждаване на постановения съдебен акт.
При този изход от делото, поради отхвърляне на въззивните жалби
на двете страни, следва да им се присъдят разноски, пропорционално на
успешната им защита пред настоящата инстанция по жалбата на насрещната
страна, без присъждане на заплатените от всяка от тях държавни такси върху
собствената жалба. При общ обжалваем интерес пред настоящата инстанция
41 874,94 лв. защитата на ищеца е успешна за 36 572,13/ 41 874,94 или 87,34
%, а на ответника за 5302,81/ 41 874,94 или 12,66 %. На въззивника – ищец, от
заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 2520 лв., следва да се
заплати от въззивника – ответник сумата от 2200,97 лв. На въззивника –
ответник, от заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лв.,
следва да се заплати от въззивника – ответник сумата от 379,80 лв.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд Бургас
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 63 от 5.08.2021 г., постановено по
т.д. № 369/ 2020 г. на Окръжен съд Бургас.
ОСЪЖДА О. П., ЕИК *********, с адрес гр. П., ул. „С.” № 5,
представлявана от И. А. – кмет, с адрес за връчване: гр. С. З., бул. „Ген. С.“ №
66, ет.1, ап.3 – адв. Д.Г., да заплати на „Р.“ ООД , ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Е. П. 2100, област София, ул. „К. и М.”
10
№ 23, представлявано от Н. Г. И. и И. Д. И.ов – управители, заедно и
поотделно, с адрес за връчване: гр. София, ул. „Проф. Н. М.“ № 7, вх.Б, ет.1,
ап.2 – адв. В.А., сумата от 2200,97 лв. – съдебно - деловодни разноски пред
настоящата инстанция.
ОСЪЖДА „Р.“ ООД , ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Е. П. 2100, област София, ул. „К. и М.” № 23, представлявано
от Н. Г. И. и И. Д. И.ов – управители, заедно и поотделно, с адрес за връчване:
гр. София, ул. „Проф. Н. М.“ № 7, вх.Б, ет.1, ап.2 – адв. В.А., да заплати на О.
П., ЕИК *********, с адрес гр. П., ул. „С.” № 5, представлявана от И. А. –
кмет, с адрес за връчване: гр. С. З., бул. „Ген. С.“ № 66, ет.1, ап.3 – адв. Д.Г.,
сумата от 379,80 лв. – съдебно - деловодни разноски пред настоящата
инстанция.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11