Р Е Ш Е Н И Е
№ 342 04.03.2020г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На осемнадесети
февруари две
хиляди и двадесета година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 60 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури (ИАРА), ЕИК-*********, с адрес: гр.Бургас 8000,
ул.Александър Батенберг №1, представлявана от изпълнителния директор Галин
Николов, против решение № МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019г. на заместник-министъра
на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г. (УО ПМДР), за налагане на
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор с предмет „Доставка
на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши“ с избран
изпълнител „Заримекс“ООД, ЕИК-*********, а именно 10`818,00 лева безвъзмездна
финансова помощ.
Според жалбоподателя ИАРА, оспореното решение е
незаконосъобразно, като издадено при нарушение на
административно-производствените правила и поради неспазване на материално-правни
разпоредби. Твърди се, че в случая няма допусната нередност, тъй като
неспазването на чл.46, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) не е
санкционирано от законодателя като нарушение, поради което не може да се
квалифицира и като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. Освен това
намира, че нарушението не е нанесло щета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход, защото няма разлика дали обществената поръчка е разделена
на обособени позиции или не, като кръгът от правни субекти няма да се промени.
Посочва, че в оспореното решение не е посочен методът на определянето на
финансовата корекция, нито защо е избран именно той. Не са съобразени и
изискванията на чл.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (съкр. Наредбата
за посочване на нередности). Освен това органът не е обсъдил възраженията на
жалбоподателя, не е посочил и редът за изпълнение на наложената финансова корекция,
както и редът и сроковете за обжалването на акта. На изложените основания
жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение. В проведеното открито
съдебно заседание ИАРА се представлява от редовно упълномощения юрисконсулт
Петър П., който поддържа жалбата. В хода по същество се позовава на Устройствения
правилник на Министерството на земеделието, храните и горите (МЗХГ), който в
чл.25, т.11 предвижда нарочна дирекция да дава становища по приложението на
ЗОП. По отношение на второто нарушение заявява, че управляващият орган му е дал
указания да действа по начина описан в решението, а след това го е санкционирал
за същото.
Ответникът –
заместник-министъра на ЗХГ и ръководител на УО ПМДР, представя преписката по
която е издадено оспореното решение. Не изразява становище по жалбата, не
изпраща представител в насроченото открито съдебно заседание и не прави
искания.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено следното:
Не се спори между страните в
процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се
установява, че между заместник-министъра на ЗХГ и ръководител на УО ПМДР, като
управляващ орган и ИАРА, като бенефициент, е сключен административен договор № МДР-ИП-01-132/20.12.2018г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и
рибарство 2014-2020г., по процедура чрез директно предоставяне № от ИСУН: ВG14MFOP001-3.0001-0010 (л.45).
Предвид сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с
решение № РД-215/27.04.2019г. възложителят Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, открил процедура за възлагане на обществена поръчка на основание
чл.73, ал.1 от ЗОП с прогнозна стойност 180`750 лева без ДДС и предмет „Доставка
на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши“. Обявлението
за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки,
администриран от АОП под № 00097-2019-0004 от дата 23.12.2019г., както и в
Официалния вестник на Европейския съюз (л.10 и л.13, както и на електронен
адрес: http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_
schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333638313839). В резултат на проведената процедура възложителят на
обществената поръчка ИАРА сключил договор № Д-170 от 30.09.2019г. (вж. посочения електронен адрес на АОП), с избрания изпълнител „Заримекс“ООД, ****, р-н ******, ж.к.*****, бул.*****, №*, на стойност 180`300
лева без ДДС и същия предмет като проведената обществена поръчка.
По повод водена електронна
кореспонденция между ИАРА и експерти от последващия контрол, включваща
изпращане на допълнителни документи от проведената обществена поръчка (л.53-66),
до изпълнителния директор на ИАРА било изпратено писмо изх.№
13-2399/05.11.2019г. (л.68) от заместник-министъра на ЗХГ и ръководител на УО
ПМДР, с което бил уведомен, че при проведения последващ контрол на
представената документация по проведената процедура за избор на изпълнител по
обществената поръчка, във връзка с административен договор №
МДР-ИП-01-132/20.12.2018г., са били констатирани две нарушения.
Първото е, че в решението за
откриване на процедурата по процесната обществена поръчка, възложителят в
раздел ІV.6 е предвидил, че поръчката е разделена на обособени позиции. В
обявлението за поръчката, раздел ІІ.1.6, обаче, възложителят е посочил, че
процедурата не е разделена на обособени позиции. Освен това противоречие, при
преглед на документите на поръчката и протоколите от работата на Комисията за
разглеждане и оценка на получените оферти е установено, че възложителят не е
предвидил обособени позиции, което представлява нарушение на чл.46, ал.1 от
ЗОП. За него, съгласно т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, е предвидено налагане на финансова корекция от 5 на
сто върху допустимите разходи по дейността, които са поискани от бенефициента.
Второто е, че в обявлението
за поръчката са определени критерии за подбор, отнасящи се до техническите и
професионални възможности на участниците, които са създали необосновани пречки
за участие в процедурата. Като такова е преценено изискването през последните
три години участникът да е изпълни успешно поне три доставки със сходен предмет
– минимум 100 чифта обувки и 100 чифта ботуши. С поставянето на изискване за
„поне три изпълнени договора“, възложителят е ограничил възможностите на
участниците да докажат опит при изпълнение на доставки с предмет и обем, сходен
с този на обществената поръчка в различен от посочения обявлението брой
изпълнени договори. Това е определено като нарушение на т.11 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено
налагането финансова корекция в размер на 10 на сто.
Предвид това ръководителят
на УО ПМДР е предложил налагането на финансова корекция от 10 на сто върху
допустимите разходи по дейността, които са поискани от бенефициента и на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е дал възможност на ИАРА да направи писмени
възражения в 14-дн. срок.
Жалбоподателят ИАРА, чрез
своя изпълнителен директор, се е възползвал от възможността да изложи
възражение (л.71 от делото на АССГ и л.31 от настоящото дело). В него е направил
твърдението на което се основава и в жалбата си до съда, че неспазването на
чл.46, ал.1 от ЗОП не е санкционирано от законодателя като нарушение, поради
което не може да се квалифицира и като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Освен това възложителят е имал намерение да закупи
най-висококачествените и иновативни обувки, в огромно за българския пазар
количество, с доставка в най-кратки срокове. Поради това е искал доставчикът да
има изградено име на пазара и подходящ опит, а това наложило поставянето на
изискването не за един а за изпълнени три договора за последните години. Аргументи
са намерени и поради възлагането на друга поръчка – за 420 комплекта
специализирано работно облекло и нуждата за цветово съвместяване с обувките.
Заявява, че процесната обществена поръчка е преминала предварителен контрол в
Дирекция „Обществени поръчки“ (ОП) в МЗХГ, която с писмено становище
изх.№13-2453/08.10.2018г. и вх.№ 0420-16264/10.10.2018г. (л.29) е посочила, че
няма нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
На 28.11.2018г.
ръководителят на УО ПМДР е издал решение № МДР-ПП-09-36-153 (л.74 и л.19), с
което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор
с предмет „Доставка на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150
чифта ботуши“ с избран изпълнител „Заримекс“ООД, ЕИК-*********, а именно
10`818,00 лева безвъзмездна финансова помощ. Като правно основание за
корекцията са посочени чл.70, ал.1, т.9 и ал.2, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
В обстоятелствената част на решението
първо е описано откриването на производство за налагане на финансова корекция
за двете нарушения с в уведомителното писмо изх.№ 13-2399/05.11.2019г. (л.68).
Самите две нарушения, дали повод за откриването на производството, са описани
по същия начин както и в писмото. Посочено е представянето на възражение от
страна на жалбоподателя. След анализ на същото, ръководителят на УО ПМДР го е
намерил за неоснователно по отношение на първото нарушение, че възложителят в
обявлението за поръчката не е предвидил обособени позиции, което представлява
нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП. В допълнение органът е посочил, че в писменото
становище изх.№13-2453/08.10.2018г. на Дирекция „Обществени поръчки“ в МЗХГ е
посочено, че проектът на документацията за провеждането на поръчката е
съгласувана чрез обособяването на три позиции.
По отношение на второто
предложение за нарушение ръководителят на УО ПМДР е приел възражението на ИАРА
и е преразгледал позицията си, че поставените изисквания по отношение на
техническите и професионални способности на участниците ограничават
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката. Мотив
за това е намерен, че в писменото становище изх.№13-2453/08.10.2018г. на
Дирекция „Обществени поръчки“ в МЗХГ, посочените критерии не са били посочени
като забележка, а именно: през последните три години участникът да е изпълни
успешно поне три доставки със сходен предмет, минимум 100 чифта обувки и 100
чифта ботуши. Поради това финансова корекция по т.2 не била наложена.
По отношение на т.1 органът
преценил, че нарушението попада в обхвата на т.3 от Приложение № 1, към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагане на
финансова корекция от 5 на сто върху допустимите разходи по дейността, които са
поискани от бенефициента, поради което наложил същата.
В решението са разяснени
редът и срокът за обжалването му.
По преписката не са
ангажирани доказателства за датата на която процесното решение е било връчено
на жалбоподателя, но жалбата е била подадена чрез пощенския оператор Еконт на
12.12.2019г. (съгласно извършената от съда онлайн справка на интернет-страницата на
оператора по номера на пратката посочен на разписката – 1054014116157), т.е. преди изтичането на 14 дни от издаването на
процесното решение. Заради обстоятелство, че практически е невъзможно
съобщаването на даден акт да се извърши преди същият да бъде издаден, се налага
изводът, че жалбата е подадена в срок.
В хода на съдебното производство жалбоподателят
представи цитираното както от него, така и в процесното решение, писмено
становище изх.№13-2453/08.10.2018г. и вх.№ 0420-16264/10.10.2018г. на Дирекция
„Обществени поръчки“ в МЗХГ (л.29). Видно от същото, то е касаело съгласуване
на проекти на документи за провеждане на открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Доставка на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни
обувки и 150 чифта ботуши“, с три обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка
на 150 чифта зимни обувки“, Обособена позиция №2 – „Доставка на 150 чифта летни обувки“ и Обособена позиция №3 – „Доставка
на 150 чифта ботуши“. В становището са посочени проблеми във връзка с
определянето на сроковете за подписването на договора и доставката – работни и
календарни дни, както и във връзка с гаранционните срокове.
Въз основа на изложените
фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване
административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради
което е процесуално допустима.
Специално внимание заслужава
възможността на жалбоподателя да оспори процесното решение с оглед нормата на
чл.27, ал.3 от ЗУСЕСИФ, според която на съдебен контрол не подлежи индивидуален
административен акт, когато органът, който го е издал и бенефициентът са в една
административна структура.
Не е спорно, че ИАРА е
самостоятелно юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище Бургас към
министъра на земеделието, храните и горите. Тя е създадена по силата на чл.5 от
Закона за рибарството и аквакултурите. Устройството и дейността й се определят
с Устройствен правилник, приет с ПМС № 95 от 18.05.2010г., обн., ДВ, бр. 41 от
1.06.2010г.
С Устройствения правилник на
МЗХГ, приет с ПМС № 260 от 14.10.2019г., обн., ДВ, бр. 82 от 18.10.2019г., както
и в предходния такъв, приет с ПМС № 130 от 29.06.2017г., обн., ДВ, бр. 55 от
7.07.2017г., се уреждат основните въпроси, свързани с функциите, организацията
и числеността на персонала в министерството, на неговите организационни
структури и административни звена. Видно от този устройствен акт, в него като
част от административната структура на министерството не е включена Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури.
Съгласно чл.36 от Закона за
администрацията (ЗА) администрацията на изпълнителната власт обхваща
администрацията на Министерския съвет, министерствата, държавните агенции,
администрацията на държавните комисии, изпълнителните агенции, областните и
общинските администрации и други административни структури, създадени с
нормативен акт, които имат функции във връзка с осъществяването на
изпълнителната власт.
Жалбоподателят е със статут
на изпълнителна агенция към министъра на земеделието, храните и горите.
Изпълнителният директор на Агенцията е орган на изпълнителната власт, съгласно
чл.19, ал.4, т.3 от Закона за администрацията. Той се назначава и освобождава
от министъра, в чиято сфера е административното обслужване, и се подчинява
нему. Този статут на агенцията и нейния изпълнителен директор не водят до
извод, че е част от административната структура на МЗХГ.
Устройството на
администрацията в България е регламентирано в Закона за администрацията.
Законът урежда, от една страна, органите на изпълнителната власт и
администрациите, които ги подпомагат, и от друга страна, вътрешното
структуриране на длъжностите в администрацията. Според чл.30, т.10 и 11 от
стария Устройствения правилник на МЗХГ и чл.28, т.10 и 11 от сега действащия, в
това министерство като част от специализираната администрация са създадени две
дирекции – "Морско дело и рибарство" и "Обща политика в областта
на рибарството". Тези две устройствени правилници не предвиждат, че ИАРА е
част от административната структура на министерството или някоя от тези две
дирекции, независимо от съвпадението на част от предмета на дейност. Напротив,
Агенцията е със самостоятелна административна структура, ръководи се от
изпълнителен директор, който е орган на изпълнителната власт по силата на
закон. Агенцията подпомага министъра при осъществяване на държавната политика в
областта на осъществяване прилагането на изискванията на законодателството и
нормативната уредба, свързани с рибарството и аквакултурите. Тя е агенция на
бюджетна издръжка, но това не води до извод, че страните по делото са в една
административна структура. (Вж. определение № 15064 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 12416/2019 г., VII о.). Предвид
изложеното, не е изпълнена хипотезата на
чл.27, ал.3 от ЗУСЕСИФ и оспорването е допустимо.
Разгледана по същество,
жалбата се явява неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган –
ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.39 от
Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция "Морско дело и рибарство"
изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и
рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР), а ръководител на тази дирекция, като част от
структурата на министерството е министърът на земеделието, храните и горите. В
случая издател на обжалвания акт е Лозана Василева, заместник-министъра на ЗХГ
и ръководител на УО ПМДР, редовно оправомощена със заповед № РД-09-466/16.05.2019г.
на министъра на земеделието, храните и горите (л.44).
При
извършената служебна проверка съдът не констатира съществени нарушения на
административнопроизводствени правила. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по
ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно,
че ИАРА е уведомена своевременно от УО за резултата от последващия контрол и за
стартирането на процедура по налагане на финансова корекция, като е посочена
информацията по проверката и приложимата процедура и е извършен правен анализ
на установените факти. На бенефициента е определен 14-дневен срок за
представяне на възражения. Обжалваното решение е издадено след изтичане на
срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е
разгледано подробно от административния орган, като в частта досежно второто
твърдяно нарушение е намерено за основателно.
Решението
е издадено при правилно приложение на материалния закон и е съобразено с
неговата цел.
По делото
е безспорно установено, че на 30.09.2019г. между ИАРА, като възложител и „Заримекс“ООД,
като изпълнител, е сключен договор № Д-170, съобразно който търговското
дружество приема да изпълни срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Доставка
на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши“.
Стойността на договора е в размер на 180`300 лева без ДДС. Тези факти не са
спорни между страните, а спорът се свежда до това, дали агенцията-жалбоподател
е допуснала посоченото в оспореното решение нарушение на националното
законодателство – по ЗОП. Досежно преценката за съществуването на второ
нарушение, административният орган сам се е отказал да налага санкция за
същото, поради което направеното възражение в хода по същество от процесуалния
представител на жалбоподателя по отношение това второ нарушение, се приема за
несъстоятелно.
Разпоредбата на чл.2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., във връзка с чл.69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Като правно основание за
издаване на оспореното решение, административният орган е приел чл.70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности.
В наредбата са посочени
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на
финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата.
Чл.2, ал.1 от нея сочи, че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Финансовата корекция се
определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност, която съгласно нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013г. изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани.
Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, което да произтича от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Целта на
налагане на финансовите корекции е визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно
да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи,
че финансова корекция не е санкция. Тя е инструментът, чрез който се цели да се
възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за
недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. А
механизмът за възстановяване на вредата
в бюджета на Съюза е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност
като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност. В това именно се състои основната разлика между
финансовите корекции и налагането на глоби и санкции по националното
законодателство. (в този смисъл решение от 26.05.2016г. по съединени дела С-260/14 и
С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС).
В случая, финансовата
корекция на ИАРА е наложена, поради установена нередност по т.3 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности „Видове нередности и
съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, представляваща липса
на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.
Същата е налице когато възложителят не е посочил основните причини за липса на
разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията
на чл.46, ал.1 от ЗОП.
Правилно административния
орган е констатирал, че в обявлението за поръчката в раздел II.1.6) .„Информация
относно обособените позиции“ (л.14, долу), е посочено, че такива няма,
независимо, че преди това в решението за откриване на процедурата, възложителят в раздел ІV.6 (л.11,
средата) е предвидил, че поръчката да бъде е разделена на обособени позиции.
Това представлява нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, за чието нарушение е
наложена финансовата корекция.
Посочената като нарушена
правна норма задължава възложителя при подготовката за възлагане на обществена
поръчка да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато
реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени
позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят трябва да посочи
причините за това. Действайки по установения в хода на административното
производство начин – посочвайки в решението за откриване, че поръчката е
разделена на обособени позиции, а след това в обявата, че няма обособени
позиции, възложителят не е изложил причините поради които формално не е
допуснал кандидатите да участват за различни позиции, тъй като последните
ръководят действията си съобразно обявата. По този начин е възпрепятстван
достъпа до участие на кандидати, които отговарят на изискванията само за някоя
от обособените позиции.
За да се прецени
възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица
вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл.153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към
приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013г. С оглед
изложено, съдът намира, че нарушението на правилата при разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, е довело до неоправдан разход по
смисъла на чл.2(36) от Регламенти № 1303/2013.
С оглед характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ,
поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена
финансова корекция в размер на 10`818,00 лева, представляваща 5 % върху
стойността на сключения договор с изпълнителя „Заримекс“ООД.
Предвид изложеното настоящия
състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу
него, като неоснователна, следва да се отхвърли.
По делото никоя от страните
не е направила искане за присъждане на разноски, поради което съдът не дължи
произнасяне в тази насока.
Мотивиран от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури, ЕИК-*********, против решение №
МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019г. на заместник-министъра на земеделието, храните и
горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и
рибарство 2014-2020г.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: