Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр. Русе, 27.06.2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, VІ-ти състав в публично заседание на втори май през две хиляди и осемнадесета
година в състав:
СЪДИЯ: ЕЛГА ЦОНЕВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията ЦОНЕВА адм. дело № 171 по описа за 2018
год., за да се произнесе, съобрази:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния
кодекс (АПК), вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление средствата от
европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на община Велико Търново
срещу Решение № РД-02-36-153/19.02.2018г. на Заместник министър на МРРБ и
Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“
2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност № 193, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “СППРР“ към МРРБ, установени са
нередности и нарушения на бенефициента община Велико Търново и е определена
финансова корекция в общ размер 381 322.23 лв. В жалбата са релевирани доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт поради съществени нарушения на
административно производствените правила и на материалния закон, както и
несъответствие с целта на закона. Претендира се отмяна на акта и присъждане на
разноски за процесуално представителство от юрисконсулт в съдебното
производство. Направено е възражение за прекомерност на претендираните от
ответника разноски за процесуално представителство от адвокат.
Ответникът, действащ чрез процесуален представител –
адвокат, депозира писмен отговор и писмена защита, както и в пледоария по
същество на делото, развива съображения за неоснователност на жалбата.
Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство от адвокат.
След като прецени събраните по делото доказателства,
изразените становища и правните доводи на страните и след извършена служебна
проверка по чл.168 АПК, във вр. с чл.146
АПК, съдът приема за установено следното:
По фактите
1.Община Велико Търново е бенефициер по сключен
административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) от 17.01.2017г. за изпълнение на
проект с
наименование
„Привлекателна и съхранена автентична градска среда на гр.Велико Търново“
(л.131-139 от преписката).
2.Във връзка
с изпълнението на договора е проведена процедура по възлагане
на обществена поръчка по см. на чл.18, ал.1, т.1 ЗОП с предмет „Дейности по извършване на СМР
по проект „Привлекателна и съхранена автентична градса среда на град Велико
Търново““ по 6 обособени позиции.
Информация за открита и проведена процедура по ЗОП се съдържа в разпечатка от уеб сайта на община Велико
Тъново https://www.veliko-tarnovo.bg/bg/profil-na-kupuvacha/477/. Приложени са Решение за откриване на
процедура от 07.04.2017г.(л.171 и сл. от преписката) и Обявление за поръчка
(л.162 и сл.преписката), както и цялата документация за проведената обществена
поръчка, която се съдържа в Папки с № № 1- 9.
3.Безспорно е, че в резултат
на проведената процедура са сключени процесните 4 договори по обособени позиции № № 3, 4, 5 и 6 от обявлението
за обществена поръчка. Договорите са представени по делото (л.л.192-229 от
преписката).
4.Във връзка с извършен предварителен контрол е изготвен контролен лист – Приложение 9-1Б от Наръчника
за управление и изпълнение на ОПРР 2014 – 2020, съдържащ констатации за
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова
санкция (л.58 и сл. от преписката, заедно с приложения). Констатациите
за процесните три нарушения се съдържат както следва:
По
т.15 от КЛ се съдържат констатации за нарушение, свързано с изисквания към лицето „КБЗ“ (л.74 от преписката);
По
т.15 от КЛ се съдържат констатации за нарушение по чл.59, ал.2 от ЗОП относно обособени позиции № 4 и № 6 (л.75-76 от
преписката)
По
т.25 от КЛ се съдържат констатации за несъответствие на избрания изпълнител по
обобсобена позиция № 4 с изискванията на възложителя (л.82-83 от преписката).
5.Безспорно е по делото, че е регистриран сигнал за нередност № 193 със съмнения
за следните нарушения:
- поставяне на ограничително изискване в обявлението
относно изискванията към „координатор безопасност и здраве“– нарушение на чл.2,
ал.2 ЗОП;
- поставяне
на ограничително изискване в обявлението относно минимални изисквания за
предходни дейности по всяка обособена позиция – нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП,
чл.59, ал.2 ЗОП, което засяга обособени позиции №4 и №6;
- избор на
изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя – нарушение на
чл.107, ал.1 ЗОП, което засяга обособена позиция № 4.
6.С писмо изх. № 99-00-6-1556/12.12.2017 г. на
зам.министър и ръководител на УО на ОПРР бенефициерът е уведомен за установените
нередности, тяхната правна квалификация и предвидения размер на финансовата
корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и възражение (л.л.39 и сл. от преписка).
7.С писмо вх. №
99-00-6-1556(1)/29.12.2017 г. община Велико
Търново депозира възражение с твърдения за липса на
извършени нарушения при прилагането на ЗОП, респ. за липса на нередност (л.л.32-38 от
преписка). Жалбоподателят
не оспорва фактическите констатации по отношение визираните в сигнала нарушения на ЗОП.
Възраженията му са свързани с правните изводи на административния орган по
тълкуване и прилагане на закона.
8. Изготвена е Докладна записка № 99-00-6-1556(3)/16.02.2018г. от Началник отдел
“Контрол на обществените поръчки и нередности“ за приключване на процедурата по
администриране на сигнал за нередност № 193, върху която е поставена
положителна резолюция от Ръководителя на УО на ОПРР (л.л.26-31 от преписката).
9.Оспореният акт е издаден на
19.02.2018г. (л.л.2-19 от
преписката). С него е
приключен сигнал за нередност № 193, вписан в Регистър за сигнали и нередности
в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в
МРРБ с: а) Установяване на нередност на бенефициера Община Велико Търново по
т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и
по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1, т.1 от същата наредба; б)
Установяване на нарушения, допуснати от бенефиера на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и
чл.2, ал.2 ЗОП; чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП и чл.112, ал.2, т.2 от
ЗОП вр. с чл.2, ал.1 ЗОП; в) Определяне на финансова корекция, изчислена по
пропорционален метод в общ размер 381 322,23 лв., представляваща 5% върху
стойността на сключените договори с изпълнители по обособени позиции № № 3, 4,
5 и 6.
10.С писмо
изх. № 99-00-6-1556(4)/19.02.2018г.
ответникът е уведомил жалбоподателя
относно резултатите от процедурата по администриране на сигнал за нередност № 193 от
Регистъра на сигнали и нередности на УО на ОПРР, нейното
приключване и е изпратил
обжалваното решение (л.20 от преписката). Писмото и обжалваното решение са
получени при жалбоподателя на 21.02.2018г., видно от обратна разписка на
л.21 от преписката. Жалбата до съда е
изпратена до административния орган по куриерска фирма на 28.02.2018г. (л.37 от
делото).
11.Приложена е заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която Д. Н.– зам.министър на РРБ е определена
за ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014 -2020 (л.л.22-23 от
преписката).
По правото
Допустимост
на жалбата
Оспорването е процесуално допустимо. Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен
срок. Оспореното решение е получено при
адресата на 21.02.2018г., а жалбата е подадена с куриерска пратка на
28.02.2018г. С жалбата се атакува
административен акт, подлежащ на
съдебен контрол
(арг. чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ). Подадена е от надлежна страна - лице, което е адресат на
акта, и при наличие на правен интерес, тъй като правната сфера на жалбоподателя
се засяга неблагоприятно от наложените финансови корекции.
Съществото
на спора
Компетентност на административния орган - издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и
размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган
(УО). Съгласно чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия
орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на
министерството – арг. чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007
– 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове.
Представената Заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г. на министъра на РРБ за определяне на ръководител на
УО на ОП “РР“ е издадена на основание чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ, вр. с чл.9, ал.1 и ал.2 ЗФУКПС, чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник поради което съдът приема, че е налице валидно
овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от
материално компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма- чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни
основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи
установена нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП. Съдът намира,
че от посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във връзка с наличието на
нередност.
Административният орган сочи като
правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал.1 ЗУСЕСИФ, чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и чл.2, ал.2
ЗОП, чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП и чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП вр. с
чл.2, ал.1 ЗОП (приложима редакция към м.май 2016г.), чл.102 от Регламент № 966/ 2012 на ЕП и на Съвета, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на ЕП и Съвета от 17.12.2013г.
Доколко посочените фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на нередност и определената финансова корекция (ФК) е въпрос
на материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно производствените правила
Съдът намира, че в производството по издаване на обжалвания
административен акт са спазени основните правила в процедурата и не са
допуснати съществени нарушения на административно производствените
правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 193 жалбоподателят е
уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи
възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а по-късно - подробно
са обсъдени в оспорения акт. АО е установил с допустими
доказателствени средства относимите за
случая факти и обстоятелства. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на
решението - възражението е постъпило при органа на 29.12.2017г., а решението е издадено на 19.02.2018 г.
Основните възражения на жалбоподателя се
отнасят до правилното приложение на закона, респ. материалната законосъобразност на оспорения акт.
Спори се по делото дали са налице всички
елементи от понятието “нередност“ по см. на чл.2, т.36 от Регламент №
1303/2013г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013г. Дефиницията на понятието
„нередност“ съдържа следните кумулативни предпоставки: 1.действие или
бездействие на икономически оператор; 2.което води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
1.Жалбоподателят, в
качеството си на възложител на обществена поръчка има качеството на
икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013г.
2.Относно втората
предпоставка съдът ще обсъди по-долу трите установени от ответника нарушения на
националното право, свързани с прилагане на правото на ЕС (чл.102 от Регламент
№ 966/2012 на ЕП и на Съвета)
2.1.Жалбоподателят
счита, че не е допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 вр. с ал.2 ЗОП –
ограничително изискване във връзка с изискваната в обявлението специалност и
квалификация за лицето - координатор по безопасност и здраве. Възразява, че
използваният в обявлението термин „еквивалентни“ е достатъчно широк и позволява
участие на лице, което едновременно да има техническа компетентност и да е
преминало обучение, за да се осигури безопасно и здравословно изпълнение на
СМР.
В Раздел III.1.3
на обявлението за обществена поръчка е посочено минимално изискване участниците
да разполагат с екип от лица за изпълняване на поръчката, вкл. „Координатор по
безопасност и здраве (КБЗ)-1 лице, строителен инженер или професионална
квалификация строителен техник или еквивалентни, със завършен курс за КБЗ или
еквивалент, с професионален опит мин.3 години“.
АО приема, че заложеното изискване за
професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ или
еквивалентни е ограничително, тъй като ограничава участието на лица, които имат
различна от изискваната професионална квалификация, свързана с проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР.
Съдът намира, че изводите на ответника
относно първото нарушение са правилни. Анализът на релевантната нормативна
уредба – чл.5, ал.2 вр. с ал.2 от
Наредба № 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи сочи, че законодателят е формулирал
по общо и бланкетно изискванията към
координаторите по безопасност и здраве в строителството – да са
правоспособни лица с квалификации, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с дипломи, лицензи,
удостоверения и др. Въвеждането от възложителя на изискване за изрично посочена
професионална квалификация - „строителен инженер“ и „строителен техник“ е
ограничаващо в сравнение с цитираната норма. Използването на термина
„еквивалентни“ с нищо не допринася за внасяне на яснота и разширяване на
възможния кръг от лица, отговарящи на коментираното изискване, точно обратното
- дава възможност за произволно тълкуване и прилагане. Понятието „еквивалент“
според тълковния речник на българския език означава
„нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени“.
Прегледът
на Наредба № 33 от
1.07.2010 г. за придобиване на квалификация по професията "Строителен
техник" (ДВ бр.67/2010г.) и Списъка на професиите за професионално образование и обучение към чл.6 от
Закона за професионалното образование и обучение сочи, че професия „строителен
техник“ е в професионално направление „Строителство“ (към която област спада
процесната обществена поръчка) и няма друга еквивалентна/равностойна/заменяща я. Такъв извод може да се направи и от
анализа на Националната квалификация на професиите и длъжностите-2011, където в
самостоятелна единична група 3112 „строителни техници“ са обхванати всички
разновидности на тази професия, които единствени попадат в обхвата на понятието
„строителен техник“.
Същото се отнася и за професионалната
квалификация „строителен инженер“. Действително поставянето на изискване за
„строителен инженер“ (без уточняване на област) е достатъчно широко, но въпреки
това е много по-тясно и ограничаващо от нормата на чл.5, ал.2 от Наредба №
2/2004г. Съдът намира, че употребата на
думите „или еквивалентни“ е с неясно предназначение (не е ясна волята на
възложителя какви други специалисти би приел за удовлетворяващи критериите) и
дава възможност за произволно тълкуване. Ето защо, съдът приема, че тази
формулировка в обявлението противоречи на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, както правилно е приел
ответникът.
По изложените съображения
неснователни са и доводите на оспорващия във връзка с конкретната употреба на
понятието „еквивалентни“.
2.2. Жалбоподателят
счита, че не е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП и чл.59, ал.2 ЗОП –
ограничително изискване по отношение предмет и обем на поръчката, засягащо само
две обособени позиции - № 4 и № 6.
Възразява, че в техническите спецификации по тези две позиции са предвидени
съответни дейности, които обосновават въвеждане на процесното изискване.
В раздел III.1.3. , част „Изисквано минимално/и ниво/а“ възложителят е определил
минимално изискване както следва: „Участниците следва да са изпълнили дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция. Под
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция
се разбират: за всяка обособена позиция: строително монтажни работи на
асфалтова настилка с обща дължина 500 кв.м“.
Пълният текст на обявлението, вкл. предмета на
поръчката по всяка обособена позиция, се намира в приложение „Папка № 1“ към
делото. Техническите спецификации по обособена позиция № 4 се съдържат в
приложение „Папка № 7“, а по обособена позиция № 6 – в приложение „Папка № 9“.
След внимателен преглед и анализ на документацията по
обособени позиции № 4 и № 6 и на обявлението за открита процедура, съдът
приема, че фактическите установявания на АО са правилни. В обхвата на цитираните
две позиции не е предвидено извършване на СМР по асфалтова настилка, с едно
незначително изключение в сравнение с целия обем работа по отношение обособена
позиция № 6 (за една от улиците - „Поп Матей Преображенски“, са предвидени демонтажни
работи – разрушаване на съществуваща асфалтова настилка, вкл. тр.каменна основа
с площ 15 кв.м.).
Съдът приема, че по отношение обособени позиции № 4 и
№ 6 жалбоподателят и използвал/включил критерий за подбор, който не е съобразен
с предмета, сложността, количеството и обема на дейностите. С това необосновано е ограничено участието на други
потенциални кандидати. Липсва
обосновка и критерии за въвеждането му. Действително, възложителят разполага с
оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор, които са
необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да
изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, като с тях са определени минималните изисквания за допустимост (чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП), но в конкретния
случай, въведеното процесно изискване по отношение опита по всяка обособена позиция
(вкл. и по-специално за позиции № 4 и №6),
предпоставя ограничаване конкуренцията чрез включване на изискване за
предходен опит чрез доказване на извършени СМР на асфалтова настилка с дължина
мин. 500 кв.м, което налага извод за
необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански
субекти, без да е обосновано и съобразено с характера и обема на поръчката. За
изпълнение на предмета на поръчката безспорно е необходимо доказване на опит в
изпълнението на сходни дейности, но не е обосновано въвеждането на процесното
изискване и при това общо и генерално за всички позиции, без да се съобразят
спецификите по всяка обособена позиция. Изискването предполага допускане
единствено и само на участници, които са извършили сходни дейности по смисъла
на обявлението с дължина мин. 500 кв.м., което освен, че е необосновано с оглед
вида и обема дейности по позиции № 4 и № 6, е и ограничително по отношение на
кандидати или участници, които са изпълнили същите дейности, но с по-малък
капацитет. Освен това, изискването е определено като „дължина“, а използваната
мерна единица е за площ (кв.м).
Липсата на обоснованост по отношение на
въведеното изискване в тази част от обществената поръчка обуславя нарушение на
принципите на чл. 2, ал. 2 и забраната по чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Въведеното
изискване необосновано ограничава достъпа до участие и не е съобразено с
предмета, обема, стойността и сложността на конкретната задача по обособени
позиции № 4 и № 6 от поръчката. В този
смисъл вж. Решение № 474 от 12.01.2018 г. по адм.
д. № 12042/2017 г. на IV отд. на ВАС.
2.3. Жалбоподателят
счита, че не е допуснато нарушение на 112, ал.2, т.2 ЗОП вр. с чл.2, ал.1 ЗОП –
избраният изпълнител по обособена позиция №4 (ДЗЗД „Геоплан Инфраструктура“) не
отговаря на изискванията на възложителя.
В Раздел III.1.3
на обявлението за обществена поръчка е посочено минимално изискване участниците
да разполагат с екип от лица за изпълняване на поръчката, вкл. „Координатор по
безопасност и здраве (КБЗ)-1 лице, строителен инженер или професионална
квалификация строителен техник или еквивалентни, със завършен курс за КБЗ или
еквивалент, с професионален опит мин.3 години“. Страните не спорят по факта, че
при сключване на договора с избрания изпълнител за обособена позиция № 4 за
„Координатор по безопасност и здраве“ е посочено лицето Марияна Ненчева Калева
със средно специално образование, специалност „Съобщителна техника“,
квалификация „Слаботоков електротехник“ и притежаваща удостоверение за
преминато обучение „Координатор по безопасност и здраве по време на строителството“.
(вж. приложение „Папка №2“) В мотивите на оспорения акт се приема, че
образованието и професионалната квалификация на лицето не съответстват на
изискваните в обявлението - „строителен инженер“ или „строителен техник“.
Съдът приема, че изводите за допуснато
нарушение на ЗОП по този пункт от оспореното решение са правилни. Очевидно е,
че образованието на М.Калева не е идентично или еквивалентно на „строителен
инженер“ (различни образователни степени). Спорно е по делото дали образованието
със специалност „съобщителна техника“ и квалификация „слаботоков електротехник“
е идентично или еквивалентно с изискваната по обявлението квалификация
„строителен техник“. Тук анализът на съда се основава на сравнението на Наредба № 33 от 1.07.2010 г. за придобиване на квалификация
по професията "Строителен техник" и Наредба № 38 от 9.01.2012 г. за
придобиване на квалификация по професията "Електротехник"
(ДВ бр.16/2002г.). Видно е, че за всяка от квалификациите са изискуеми различни
общи и специални компетенции и умения, които се добиват в резултат на
обучението по двете различни професии. Не се забелязва дори и частично припокриване.
А фактът, че лицето, посочено от изпълнителя за „КБЗ“, има и удостоверение за
завършен курс за КБЗ, е ирелевантен в случая, тъй като изискването за
определено образование и квалификация е зададено в условията на кумулация със
завършен курс за КБЗ. Непокриването на едно от тези две изисквания формира извод, че изпълнителят не отговаря на
всички изисквания на възложителя.
Въз основа на изложеното съдът
приема, че са неоснователни възраженията на оспорващия по този пункт, и че е установено и доказано нарушение на чл.112, ал.2, т.2 ЗОП вр. с чл.2, ал.2 ЗОП,
както правилно е приел АО.
В заключение, при изложените
по-горе изводи за всяко от трите
установени от ответника нарушения, съдът
намира, че е доказана втората предпоставка за наличие на нередност, уредени в
чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г. – нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба.
3. Третата
предпоставка от фактическия състав на понятието „нередност“ е нарушението да
има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, не
се изисква единствено и само причиняване на вреда – достатъчна е и възможността
за причиняване на такава. Административният орган е анализирал поотделно и детайлно този
елемент на понятието „нередност“ и е формирал законосъобразен извод за
установяване на нередност.
Ответникът правилно е квалифицирал
обсъдените по - горе три нарушения на ЗОП като нередности, съответно по
т.9 и т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ДВ бр.27/2017г.), приложима в случая на основание пар.8, ал.1 от ПЗР
на ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ.
За да е законосъобразна финансовата
корекция, тя трябва да бъде определена по основание и по размер (арг. чл.73,
ал.1 ЗУСЕСИФ). Основанието, предвид изложеното по-горе, е допуснато от
бенефициера нарушение на ЗОП, който е националното право, свързано с правото на
Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на
ФК следва да бъде определен съобразно чл.72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е
възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в
съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ размерът на ФК следва да бъде определен по
пропорционалния метод, както правилно е приел АО. За да е законосъобразно
определен размерът на ФК е необходимо органът да е спазил чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ и
да е определил размер в съответствие с установеното в Приложение 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, който е приложимият за
програмния период акт. Съдът приема, че размерът на финансовата корекция е в съответствие с т.9 и т.13 от Прил.№ 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
АО е изложил мотиви защо възприема
пропорционалния метод на определяне на финансовата корекция (л.4, втори
параграф и л.18 от преписката), които се възприемат от настоящия съд.
Основата
на корекцията е правилно определена съгласно чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности – общата стойност на договорите с изпълнителите по обособени позиции
№ № 3, 4, 5 и 6, а именно – 7 626 444,54 лв. с ДДС (л.4 от
преписката, първи параграф). Макар , че някои от договорите са засегнати от две
нарушения на ЗОП, правилно ответникът е приложил чл.7 от Наредбата за
определяне на нередности и не е допуснал натрупване на проценти на финансови
корекции (л.18 от преписката).
При
определяне на процентния показател също не е допуснато нарушение. Разпоредбите
на т.9 и т.13 от Приложение №1 предвиждат
процентен показател 25% с възможности за намаляване до 10% или 5% в зависимост
от тежестта на съответното нарушение. Обосновано и мотивирано административният
орган е намалил процентния показател на 5 %.
Въз основа на гореизложеното съдът приема,
че административният акт е законосъобразен и следва да бъде потвърден.
За
разноските
При този изход на спора, своевременно
заявената претенция и на основание чл.143 АПК съдът намира, че жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати на ответника направените по делото разноски,
представляващи разходи за процесуално представителство от адвокат в размер на 7611.86
лв. За доказване на разходите са представени надлежни писмени доказателства-
пълномощно (л.120 от делото), Анекс към договор за правна помощ и фактура
(л.л.133-135). Съдът намира възражението на жалбоподателя за прекомерност на
уговореното адвокатско възнаграждение за неоснователно. Размерът му е определен
според материалния интерес съгласно чл.8, ал.1 от Наредба № 1/2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения. Делото е със значителен
обем и обичайната правна сложност за тази категория дела (ЗУСЕСИФ). Не се
установяват предпоставки за приложение на чл.78, ал.5 ГПК.
Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2 АПК и чл.143 АПК, вр. с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на община Велико
Търново срещу Решение № РД-02-36-153/19.02.2018г. на Заместник министър на МРРБ
и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“
2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност № 193, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “СППРР“ към МРРБ, установени са
нередности и нарушения на бенефициента община Севлиево и е определена финансова
корекция в общ размер 381 322.23 лв.
ОСЪЖДА община Велико Търново, да заплати
на Министерството на регионалното развитие София сумата 7611.86 лв.(седем
хиляди шестотин и единадесет лева и осемдесет и шест стотинки) разноски по
делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: