РЕШЕНИЕ
№ 139
Велико
Търново, 28.03.2019
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, XI-ти административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря В.Г.
и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
72/2019г. по описа на ВТАС. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/ и чл.27 от същия
специален закон.
Образувано е по жалба/вх. №
645/01.02.2019г. в АСВТ/, подадена чрез упълномощения юрисконсулт от името на
Община Велико Търново, действаща в качеството на бенефициер по Административен
Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ с номер от ИСУН - BG16RFOP001-5.001-0033-C01, сключен на 12.03.2018г. по Оперативна програма
„Региони в растеж“/ОПРР/ за програмен период 2014-2020г., по приоритетна ос 5
„Регионална социална инфраструктура“, процедура „Подкрепа за
деинституционализиране на грижите за деца“ за изпълнение на проект, финансиран
изцяло от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/, с наименование
„Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“.
Оспорва се индивидуален
административен акт, обективиран в Решение № РД-02-36-5/03.01.2019г. на
Ръководителя на управляващия орган на „ОПРР 2014-2020г.“, с което е приключен
сигнал за нередност като е установено извършено нарушение с финансов ефект и е
определена финансова корекция/ФК/ на бенефициера в размер на 56 148,18лв. с ДДС,
представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018г., с изпълнител „КИДАТ ГРУП“ЕООД,
сключен по реда на ЗОП, с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор
за обект“Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“. Искането към съда
е да отмени като незаконосъобразно оспореното Решение.
Жалбоподателят счита, че административният акт е материално незаконосъобразен.
УО не бил преценил, че в случая се касае за обследване на енергийна ефективност
на вече съществуваща сграда. Поради което няма пречка да се възложи
проектирането и строителството на лицето, извършило обследването за ЕЕ на
сградата преди ремонта. След завършване на проекта ще се извърши сертификация
на сградата относно постигната енергийна ефективност, като именно в този етап
вече този изпълнител не би могъл да съвмести тази дейност, съгласно чл.43, ал.4
от ЗЕЕ. Твърди, че не отговаря на истината, че възложителят на обществената
поръчка е поставил непропорционални критерии за подбор. Счита, че е нелогично
поставянето на по-малко критеии за подбор да ограничава конкуренцията. Освен
това, смята, че УО не е положил усилие да определи хипотетичния размер на
вредата. Вместо да прилага пропорционалния метод, следвало да прецени дали
договорената цена по ДОП надхвърля средната или най-ниската пазарна цена. По
тези съображения жалбоподателят иска от съда да отмени решението на
ръководителя на УО като се претендира и присъждането на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014–2020 г.“ при МРРБ, действащ чрез упълномощения процесуален
представител, счита жалбата за неоснователна. Настоява, че обжалваното Решение
на УО е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. Излага
подробни доводи в депозирана писмена защита. Претендира за присъждане на
сторените съдебни разноски, съгласно представен списък.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по
делото доказателства, приема за установено следното:
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на формалните
изисквания за реквизити и е депозирана в преклузивния срок от лице, адресат на
акта/ОР на л.82 сочи, че ИАА е получен на 07.01.2019г., а жалбата е депозирана
на 18.01.2019г. чрез куриер/. Предвид това е редовна и допустима. Съгласно
настъпилите промени в нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта
е Община Велико Търново, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по
конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена с Разпореждането от 12.02.2019г., като на ответника е указано, че носи
доказателствената тежест относно съществуването на фактическите основания,
посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му. В това число да установи пред съда, че е налице сочената
нередност, както и фактическите и правни основанията за налагането на финансова
корекция върху допустимите разходи по визирания в мотивите Договор за възлагане
обществена поръчка, а ФК е правилно определена по основание и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени
средства. Не са четени нарочни определения за приети за безспорни между
страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На практика
страните не спорят по установинет факти, а по тяхната правна интерпретация.
Община Велико Търново е бенефициер
по сключен Административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН
- BG16RFOP001-5.001-0033-C01, сключен
на 12.03.2018г. по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ за
програмен период 2014-2020г., по приоритетна ос 5 „Регионална социална
инфраструктура“, процедура „Подкрепа за деинституционализиране на грижите за
деца“ за изпълнение на проект, финансиран от Европейските структурни и
инвестиционни фондове/ЕСИФ/, с наименование „Изграждане на комплекс от социални
услуги за деца“/вж. л.22 и сл./.
Договорът касае предоставяне от УО
на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г, чрез
ЕФРР в размер на 100% от бюджета на проекта, което както е посочено в договора,
е на стойност до 820 000,00лв. При това 85% са чрез ЕФРР и 15% НФ.
Съгласно актуалната редакция на чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕСИФ средствата
от националното финансиране се считат за средстава от ЕСИФ, т. е налице е
изцяло финансиране на проекта от ЕСИФ.
Въз основа на този договор, Община
Велико Търново е стартирала процедура по ЗОП – обявена била обществена поръчка
с № 00073-2018-0026 от РОП с предмет: "Проектиране, строителство и
авторски надзор за обект: „Изграждане на комплекс от социални услуги за деца”
по проект „Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“(вж. 95 и сл. от преписката).
Вследствие на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП Община Велико Търново е сключила Договор
№ BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018г., с изпълнител „КИДАТ
ГРУП“ЕООД, с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор за
обект“Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“, на стойност 467 901,50
лева без ДДС (л. 105).
Била извършена проверка на
обществената поръчка за спазване на правилата на ЗОП при обявяване, провеждане
на поръчката и сключване на договора с възложител Община Велико Търново.
Констатациите при проверката били отразени в съставен Контролен лист (л. 43 и
сл.
от преписката). При проверката били установени
3 нарушения, за две от които било преценено, че нямат финансов ефект. Само по
отношение на едното нарушение/вж. реф. №10 от КЛ на посочената обществена
поръчка/ било прието, че е съществено и има финансов ефект, т.к. това нарушение
имало за резултат ограничаване на конкуренцията, в противоречие с принципа,
заложен в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Проверяващите са формирали извод, че при
провеждане на процедурата са налице нарушения, които водят до съмнение за
извършена нередност и до вероятност за налагане ан финансова корекция.
Във връзка с горното е регистриран
сигнал за нередност, във връзка с горецитирания ДОП - Договор №
BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018г., с изпълнител „КИДАТ ГРУП“ЕООД.
Сигналът е регистриран под № 697 в Регистъра на сигналите за нередности в УО.
За така констатираните нарушения и
изводи, УО на ОПРР 2014-2020 е изпратил Писмо изх. № 99-00-6-1346/1/ от
29.11.2018г., адресирано до кмета на Община Велико Търново, с което го
уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 697, описал е
подробно констатациите за нарушения, мотивите за приетите изводи, посочил е кои
норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на
констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която
ще се наложи на Община Велико Търново. Указал е на общината, че по сигнал за
нередност № 697 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура
по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки, възражения и
представяне на писмени доказателства. (вж. л.70 и сл.).
Община Велико Търново е депозирала
възражение с вх. № 99-00-6-1346/2/ от 19.12.2018г. в МРРБ (л.77 и сл.), с което
излага съображения относно констатациите за допуснатите нарушения и изразява
становище, че не приема да са налице
сочените нарушения.
РУО на „ОПРР 2014-2020г.“ приел за
неоснователно възражението на бенефициера и постановил акт по чл.73 от ЗУСЕСЕФ
– оспореното пред настоящия съд Решение № РД-02-36-5/03.01.2019г., с което е приключен сигнал за нередност като е установено
извършено нарушение с финансов ефект и е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 56 148,18лв. с ДДС,
представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018г., с изпълнител „КИДАТ ГРУП“ЕООД,
която сума да не се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане.
РУО приел за установено да е
извършено от бенефициера в качеството му на възложител при определяне на
изпълнителя на посочената обществена
поръчка нарушение на норми на правото
на ЕС и на националното законодателство, а именно: чл.160 от Регламент/ЕС
ЕВРАТОМ/№1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета и чл.2, ал.1, т.т.1 до
3 вклч. и ал.2 от ЗОП. В тази връзка като преценил, че същото има финансов ефект върху бюджета на ЕС, установил нередност, която класифицирал
по т.10, т.11 и т.12 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финаносви
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, във вр. с чл.70, ал.2 и ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Според фактическите констатации в
оспореното Решение нарушениео се изразява в следното:
Възложителя
е утвърдил документация с непропорционални критерии за подбор, които не
отговарят на предмета и обхвата на обществената поръчка, т.к. е налице
несъответствие между обявения предмет на ОП и техническата спецификация.
Обединил дейности, предшестващи дейността по проектиране/по обследване за
енергийна ефективност на съществуваща сграда/, които е следвало да бъдат
възложени отделно от настоящата поръчка за проектиране, строителство и надзор.
По този начин възложителят е възпрепятствал конкуренцията, което представлява
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на принципа заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1, т.
2 и т. 3 от ЗОП.
Предвид тези установявания, УО направил
правен извод, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя
по неправомерно определяне на предмета на поръчката и поставени
непропорционални критерии за подбор, които са възпрепятствали потенциални
участници да предоставят оферти. Следователно, допуснатото нарушение следва да
се посочи като нередност, тъй като
се установява съставомерност:
В заключение от фактическа страна
съдът приема, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни и
относими писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и извършването на
финансовата корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият съдебен състав
намира от правна страна следното:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на чл.9 от с.з. е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Изречение последно
на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че правомощия на РУО по този закон могат
да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по
основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на
Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от
ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“. Съгласно
приложените по делото доказателства със Заповед №РД02-36-1179/26.09.2018г. на
министърът на регионалното развитие и благоустройството/стр. 21 от делото/ е
определил зам. министър Д.Н.за ръководител на УО на ОПРР на основание чл. 5,
ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на
същия орган да издава административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. Делегирането на
посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения
правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно.
Решение № РД-02-36-5/03.01.2019 г.
на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, не
страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта). Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание
за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 697. Община Велико
Търново е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, УО на
ОПРР 2014-2020 реално приключва сигнала за нередност, като извършва финансова
корекция на общината. Правните основания в оспорения акт са чл.70, ал.1, т.9,
чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, врс чл.160 от Регламент №1046/2018 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1,
т.1, т.2 и т.3 от ЗОП. Подробно в решението на ответника са изложени
констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и
конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности. Като правно
основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и т.10, 11 и 12 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, по които е квалифицирана процесната нередност.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента,
който след получаване на писмо изх. №99-00-6-1346/1//29.11.2018г. по описа на
ОПРР е депозирал възражения по него с вх. № 99-00-6-1346/2/19.12.2018г./вж.
л.77 и сл./. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са
обсъдени възраженията на бенефициента. В този ред на мисли съдът не констатира
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е
основание за отмяна на оспорения акт.
При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на
тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила
от 21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия, действащо право при издаване на ИАА.
Нормата е съответна на тази на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006, действал при
провеждането на ОП и.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на ЗОП, свързани с
процедурата по възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен
договор с възложител Община Велико Търново. Във връзка с горното, ако бъдат
доказани като осъществени такива нарушения, същите ще попаднат в хипотезата на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост
по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
Точка 10 на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е едно от основанията за
констатираната нередност, посочено от АО. Това основание по визираната Наредба определя
като нередност нарушение по ЗОП, при което критериите за подбор не са свързани
със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Законодателят в
посоченото Приложение №1 е дал описание на нарушението, в което сочи, че такова
е налице, когато минималните изисквания
за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на
участниците в процедурата или се ограничава
конкуренцията за участие в обществената поръчка.
Точка 11 на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е друго от основанията за
констатираната нередност, посочено от АО. Това основание по визираната Наредба
определя като нередност нарушение по ЗОП, при което са изготвени дискриминационни технически спецификации. Това означава, че
са поставени характеристики, които са прекалено
специфични и по този начин не предоставят равен достъп на
участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие
в обществената поръчка.
Точка 12 на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности също е посочена като основание
за констатираната нередност, посочено от АО. Това основание по визираната
Наредба определя като нередност нарушение по ЗОП, при което недостатъчно подробно е определен
предмета на договора.
Поради което описанието в обявлението и/или в
документацията е недостатъчно за
потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора
Следва да бъде посочено, че и за трите
вида нередности Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 25
на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в
зависимост от тежестта на нарушението.
Спорът по настоящото дело фактически
се свежда само до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и
оттам – правилно ли е наложена финансовата корекция. Административният орган в
оспореното Решение е посочил, че констатираните факти съставляват нарушение на
разпоредба на европейското законодателство – чл. 160 от Регламент № 2018/1046/ЕВРАТОМ/
на Европейския парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2,
ал. 2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1-т.3 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.160, §1 от РЕГЛАМЕНТ
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, предвижда, че всички договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недискриминация. Разпоредбата е озаглавена „Принципи, приложими за поръчките, и обхват.
С разпоредбата на чл. 2, ал.1 от ЗОП е
регламентирано, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези
за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи
на:1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция;
3. пропорционалност.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП е регламентиран основен принцип при възлагане на обществени поръчки,
изразяващ се в това, че при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В случая правилно административният
орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършени нарушения по чл. 2, ал.1, т.1-3 и ал. 2 ЗОП, предвид
следното:
С Решение № РД 24-58 от дата
20.06.2018 г. на Кмета на Община Велико Търново е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет; „Проектиране, строителство и
авторски надзор за обект „Изграждане на комплекс от социални услуги за
деца". По част Енергийна ефективност е
предвидено първо да се извърши обследване на енергийната ефективност, а по част
Архитектурна - конструктивно обследване. За да извършват обследвания за
енергийна ефективност на сгради, лицата следва да са вписани в регистъра по чл.
43, ал. 1 и 2 ЗЕЕ и да отговарят на изискванията на Наредба № Е-РД-04-1 от 3
януари 2018 г. РУО приема, че посочените по-горе дейности по обследване за ЕЕ предшестват
дейността по проектиране, поради което същите е следвало да бъдат възложени
отделно от настоящата поръчка, с предмет проектиране и строителство, т.к. с
обединяването им в една поръчка възложителят е ограничил конкуренцията.
Съдът намира за правилен този извод,
което произтича от съпоставката между краткото описание на ОП според
Обявлението и задачите по Техническата спецификация. Така съгласно обявлението
наименованието на обществената поръчка е: „Проектиране, строителство и авторски
надзор за обект „Изграждане на комплекс от социални услуги за деца"/вж.
стр.10-12 от оспорения ИАА/. Според
Техническата спецификация е предвидено освен това, Проектът да съдържа и
следните части: технически паспорт, обследване за енергийната ефективност и
сертифициране на сградата , сертификат за енергийната характеристика на
сградата. Видно
е, че възложителят неправомерно е
определил естеството и обема на услугите, включени в обекта на обществената
поръчка. Съгласно даденото описание на поръчката в обявлението, ще се изпълнява
проектиране, строителство и авторски надзор на обекта. Съгласно Техническата
спецификация, освен дейностите описани в обявлението, трябва да се извърши и
обследване на енергийната ефективност на сградите и да се изготвят технически
паспорти на същите. Така описания предмет е непълен, предвид факта, че
изготвянето на техническия паспорт на сградата и обследването на енергийната
ефективност и сертифицирането на сградата не са част от проектирането и/или
строителството и/или авторския надзор. Поради това се потвърждава от фактическа
и правна страна, че възложителят неправомерно е включил в обхвата на
проектирането, изготвянето на технически паспорт и енергийното обследване на
сградата, т.к. те не са част от инвестиционния проект. Видно от приложимите
норми на чл.3, ал.1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. на обхвата и съдържанието
на инвестиционните проекти,технически паспорт, Обследване на енергийната
ефективност и сертифициране на сгради и Сертификат за енергийните характеристики
на сградата не са част от инвестиционния
проект.
Техническият паспорт на съществуващ
строеж се съставя след обследване на строежа за установяване на
характеристиките му, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, от лицата,
извършили обследването. Съгласно нормата на чл. 176в, ал. 1
от ЗУТ „Обследването на строежите се извършва от консултант, получил
удостоверение по реда на наредбата по чл. 166, ал. 2, или от проектанти от
различни специалности с пълна проектантска правоспособност.
Обследването за енергийна
ефективност е част от общото обследване на строежите и се извършва от физически
или юридически лица, които отговарят на изискванията, определени в Закона за
енергийната ефективност". Следователно техническият паспорт на сградата
трябва да бъде издаден от консултант, получил удостоверение по реда на
наредбата по чл. 166, ал. 2 (строителен надзор), след изпълнение на строително
- монтажните работи, преди въвеждането на обекта в експлоатация или от
проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност.
Обследването за енергийна
ефективност и Сертификат за енергийни характеристики на сграда се изготвят от
лица вписани в регистъра по чл. 43, ал. 1 и 2 ЗЕЕ, разполагат с необходимия персонал - консултанти по енергийна
ефективност, които отговарят на изискванията на наредбата по чл. 44, ал. 9 от
ЗЕЕ. В същото време тези лица трябва да
отговарят на изискванията на Наредба № Е- РД-04-1 от 3 януари 2018 г. за
обстоятелствата, подлежащи на вписване в регистрите по закона за енергийната
ефективност, вписването и получаването на информация от тези регистри,
условията и реда за придобиване на квалификация от консултантите по енергийна
ефективност.
Техническият паспорт и обследването
за енергийна ефективност задават обхвата и съдържанието на инвестиционния
проект за привеждане на сградата в съответствие с действащите към момента
строителни норми и изисквания за конструктивна стабилност, достъпна среда,
пожарна безопасност, енергийна ефективност и др., което обаче по никакъв начин
не ги прави част от инвестиционния проект. Възложителят е следвало първо да
изготви обследването на съществуващия строеж и техническият паспорт и
обследването за енергийна ефективност и в последствие да обяви инженеринга.
С оглед разнообразния характер на посочените дейности, няма пречка
за самостоятелното възлагане на някои от тях като изготвянето на
технически/работни проекти и енергийното обследване и изготвянето на Технически
паспорт, доколкото те са самостоятелни етапи от процеса на обследване,
проектиране и строителство на съществуваща сграда, като това възлагане бъде
съобразено с последователността и етапите на осъществяване на обследване,
проектиране и строителен процес.
Освен това, се установи, че възложителят
е заложил непропорционални критерии за подбор. В Документацията за участие, в
част III. Минимални изисквания към техническите и професионални способности,
възложителя е поставил критерии за подбор/вж. стр.18 от акта/, които се явяват
непропорционални на естеството и обема на услугите включени в обхвата на
обществената поръчка. В така даденото от възложителят описание на Проектиране,
идентично или сходно с предмета на настоящата обществена, не са включени
изготвянето на техническите паспорти и енергийното обследване на сградите.
Възложителят изисква по част Енергийна ефективност проекта
да предвиди: ,Да се извърши енергийно обследване, на базата, на което да се
изготви проект по енергийна ефективност, съобразен с Наредба № 7 от 15.12,2004
год. за енергийна ефективност, топлосъхранение и икономия на енергия в
сградите"., без да поставил изискване към „Проектант по част Енергийна
ефективност", произтичащо от законовите разпоредби, а именно да е вписан в
регистъра по чл. 43, ал. 1 и 2 ЗЕЕ.
Изисква се от изпълнителя също така
да изготви и представи и „Технически паспорт по реда на Наредба № 5 за
техническите паспорти на строежите (,обн ДВ, бр. 79 от 13 януари 2015 г.) и
Доклад за резултатите от обследване и оценка на съответствието на строежа по
части; „Архитектура", „Конструкции", „ВиК", „Електро",
„ОВК" и „Пожарна безопасност" при спазване на изискванията на
ЗУТ". Възложителят никъде не е определил критериите за подбор към
проектанта по част „Конструктивна", извън общите в Документацията за
участие посочени по-горе в съответствие с действащата нормативна уредба
свързана с изготвянето на Технически паспорт.
Предвид изложеното, УО на ОПРР е направил обоснован и правилен извод, че възложителят
е утвърдил документация с непропорционални критерии за подбор, които не
отговарят на предмета и обхвата на обществената поръчка, като в същото време е
обединил дейности, предшестващи дейността по проектиране, които е следвало да
бъдат възложени отделно от настоящата поръчка, като по този начин е
възпрепятствал конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и на принципа заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. При вземане
на решение УО на ОПРР е отчел факта, че в процедурата е подадена само една
оферта за участие.
Предвид изложеното, УО счита, че
процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неправомерно
определяне на предмета на поръчката и поставени непропорционални критерии за
подбор, които са възпрепятствали потенциални участници да предоставят оферти.
Предвид изложеното, съдът приема при
установеното противоречие между обявения предмет на поръчката и техническата
спецификация към същата при обединяване на разнородни дейности в една поръчка,
като част от тях имат строго специфични изисквания към правоспособността на
участниците, че е доказано нарушение на ЗОП, което попада в хирпотезата на точка
10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
т.к. критериите за подбор не са свързани
със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не е
гарантира равен достъп на участниците в процедурата и е ограничена
конкуренцията за участие в обществената поръчка. На практика са изготвени дискриминационни технически спецификации. Това
означава, че са поставени характеристики, които са прекалено специфични и по
този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие,
или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в
обществената поръчка, т.е. при така установеното действие на възложителя,
съставляващо нарушение на ЗОП е налице и хипотезата по т.11 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Допуснатото
нарушение по ЗОП е такова, при което недостатъчно подробно е
определен предмета на договора. Поради което описанието в обявлението и/или в
документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят
предмета на договора – така попада в
описанието по т.12 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколкото обследването на
енергийната ефективност и изготвянето на техническия паспорт са самостоятелни
етапи, предшестващи проектирането, те не могат да бъдат обединени в една
поръчка с предмета на процесната, както е сторил възложителя в нарушение на
действащите нормативни изисквания.
Като е обединил посочените дейности
в една обществена поръчка, възложителят е въвел в заблуждение потенциалните
участници, като на практика е въвел непропорционални критерии за подбор, тъй
като в предмета на проектиране не са включени дейностите по изготвянето на
технически паспорт и обследването на енергийната ефективност. По този начин
възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Така от една страна, са въведени дикриминационни
технически критерии, които са ограничили равния достъп на участниците, а от
друга страна - описанието на предмета на обществената поръчка (само
проектиране, строителство и авторски надзор) е било недостатъчно потенциалните
участници да определят предмета на договора, тъй като нито обследването на
енергийната ефективност, нито изготвянето на технически паспорт, може да бъдат
извършени от проектанта или строителя, а са заложени като дейности в
техническата спецификация.
По изложените мотиви, при наличните
доказателства съдът прие за осъществени сочените от АО нарушения на ЗОП при
провеждане на процедурата за ОП, приключил със сключване на Договор №
BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018г., с изпълнител „КИДАТ ГРУП“ЕООД.
Същите са съществени и имат отрицателен финансов ефект за бюджета на съюза,
т.к. в него се отчитат неоправдани разходи. В този ред на мисли, съдът сподели
правния извод на РУО, че е осъществен фактическия състав на нередност, съгласно
чл. Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Нарушението е съставомерно, защотопроизтича
от действието на бенефициера Възложител. Нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и
т. 3 и ал. 2 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение - при неспазване
принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е допуснал неправомерно определяне
на предмета на поръчката и непропорционални критерии за подбор, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като с
неправомерното определяне на предмета на поръчката и непропорционалния критерии
за подбор е ограничил конкуренцията, и по този начин са създадени предпоставки
за некласиране на икономически
по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.
След като е доказано фактическия
състав на нередност, същата е квалифицирана правилно от правна страна по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с 10-11 по Приложение № 1 към чл.2 чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени.
УО е изложил мотиви, че предвид
факта, че нарушението засяга нивото на конкуренция в поръчката, то за същото не
е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради
което е използван пропорционален метод. Тъй като е невъзможно да се предположи
с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от
страна на Община Велико Търново процедура за възлагане на обществена поръчка,
както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че
спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява
на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния
метод по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности.
В оспореното Решение са изложени
подробни съображения кои конкретни
обстоятелства са мотивирали РУО да приложи 10% размер на ФК, а не 25% или
5%/вж. стр.22/. Съдът сподели тези съображения, т.к. тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в
размер на 5 на сто от стойността на договора, тъй като същата би била твърде
занижена спрямо допуснатата нередност - обективно увреждане на конкуренцията,
което представлява нарушаване на основните принципи на ЗОП, (чл. 2, ал. 1, т.1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП). Предвид
това, обосновано и правилно е определено
финансовото
влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по
договор:BG16RFOP001-5.001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018 г. с изпълнител „КИДАТ
ГРУП" ЕООД на стойност 467 901,50 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Изграждане на комплекс
от социални услуги за деца". Така по сочената основа за определяне на
финансова корекция е обоснована и правилно определена, т.к. е върху допустимите
за финансиране разходи по договора в причинна връзка с допуснатото нарушение.
Видно от ДБФП 100% от разходите по проекта са финансирани със средства от ЕСИФ,
вклч. НФ.
Съдът намира за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че за да определи реалната вреда за бюджета на
ЕС АО трябвало да съпостави пазарните цени за сделки аналогични на процесната
поръчка.
Разпоредбата на член 2, точка 36 от
Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и потенциална, както в случая. В Решението по
кад № 6709/2018г. ВАС посочва, че в такива случаи, т.к. става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки
съдът следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице
ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:
562, точка 45. Теста на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е
изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на
разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013, който гласи, че
позоваванията на отменения регламент се считат за позовавания на настоящия
регламент и се четат съобразно таблицата на съответствието, изложена в
приложение ХIV. Нормата на чл.152, §1 от
Регламент №1303/2013 предвижда, че Настоящият
регламент не засяга нито продължаването, нито промяната, включително цялостната
или частична отмяна на помощта, одобрена от Комисията въз основа на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 или на друго законодателство, приложимо за тази помощ към 31
декември 2013 г. Посоченият регламент или друго приложимо законодателство
следователно продължава да се прилага след 31 декември 2013 г. за тази помощ
или за съответните операции до приключването им.
Прилагайки това разбиране на Съда на
Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи
възможността – независимо от броя на участвалите кандидати/а в случая е
подадена само една оферта/, допуснатото нарушение обективно да е ограничило
възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали
изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третия елемент на
фактическия състав на нередността – вреда на бюджета на Съюза.
В заключение по изложените мотиви съдът прие
акта за извършване на финансова корекция поради наличие на нередност за
законосъобразен, а подадената жалба за неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
доказани по размер, съгласно доказателствата, приложени в о.с.з. ведно със
Списъка на разноските. При този изход на спора на ответната страна се следват
съдебно-деловодни разноски.
Водим от горното и на основание чл.172,
ал.2, предл. последно от АПК, XI-ти административен състав на ВТАС
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение №РД-02-36-5/03.01.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ за програмен период 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Велико Търново, с адрес гр.
Велико Търново, пл. "Майка България" № 2, представлявана от кмета на
общината да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството - гр. София сумата от 2 657,34лв.
с включен ДДС (две хиляди шестстотин петдесет и седем лева и тридесет и четири
стотинки) разноски по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез ВТАС.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: