РЕШЕНИЕ
№10
гр. Русе, 24.03.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, ІV
състав, в публично заседание на двадесет и пети февруари през две хиляди и двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛЕНА ДЯКОВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдия ДЯКОВА адм.
дело № 617 по описа за 2020
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Община Русе, представлявана от
Кмета П. М., срещу Решение № РД-02-14-987/19.10.2020 г. на Директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на
Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020,
по Проект с рег. № 15.1.1.041 (eMS код
ROBG-130) „Развитието на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на
Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7“, финансиран
по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, с партньор Община
Русе, с
което решение е определена финансова
корекция в размер на 1 530 678,95 лева с ДДС от стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-86/29.09.2017 г. с
изпълнител „ВТ Инженеринг“ ООД на стойност 6 508 055,11 лв. без ДДС
(7 809 666,13 лв. с ДДС).
В жалбата се
твърди, че оспореният акт е необоснован, неправилен и незаконосъобразен поради
противоречие с приложимите материално правни норми и допуснато съществено
нарушение на процесуалноправните разпоредби при неговото издаване. Освен това
се твърди, че решението е издадено при неспазване на предвидената в закона
форма. Във връзка с това възражение жалбоподателят развива доводи, че предвид
наличието на вече наложена финансова корекция върху допустимите разходи по
процесния договор, то производството е следвало да протече по правилата на чл.
99 от АПК и единствено при наличието на основания за възобновяване на производството
е допустимо определяне на нова финансова корекция. В останалата си част развитите
от жалбоподателя доводи са свързани изцяло с материалната законосъобразност на
оспорения административен акт и се основават на твърдение за липса на извършени
нарушения, респективно и за наличие на нередности, като предпоставка за
определяне на финансова корекция. Застъпените в жалбата възражения се поддържат
от процесуалния представител на жалбоподателя в хода на делото по същество.
Иска се
съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди сторените
разноски по представен от страната списък (л. 222).
Ответникът
по жалбата – Директорът на Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма
"ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 – 2020, действащ чрез
процесуален представител – ст.юрисконсулт Стелияна Димитрова, в депозирани по
делото писмени бележки (л. 101-120), оспорва същата и поддържа издадения
административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя
юрисконсултско възнаграждение или заплатено адвокатско възнаграждение.
Съдът, като
обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено от фактическа страна следното:
Община Русе
е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-197 от 28.06.2017 г.
(л.32 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено "Development of River Danube for better connectivity of the Euroregion
Ruse-Giurgiu with Pan-European transport corridor No 7". Общият размер на
бюджета по проекта е 7 349 963,06 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на
партньора Община Русе е 4 605 429,69 евро, от които 3 914 615,24
евро от ЕФРР, 598 705,86 евро – национално финансиране и 92 108,59
евро – собствен принос.
Въз връзка с
изпълнението на проекта Община Русе е провела открита процедура за възлагане на
обществена поръчка. Предметът на поръчката е "Рехабилитация на кейовите
стени на пътнически терминал Русе – център и подобряване на навигационните
условия на 3 корабни места“. За изпълнител на поръчката било избрано
дружеството „ВТ Ингженеринг“ ООД гр. Велико Търново, с което е сключен договор за
възлагане на обществената поръчка № ЗОП-86 от 29.09.2017 г. на стойност 6 508 055,11
лв. без ДДС или 7 809 666,13 лв. с ДДС.
Със Заповед
№ РД-02-14-788/16.09.2020 г. на директора на Д“УТС“ било разпоредено извършване
на проверка на качеството на работа на първо ниво на контрол по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. като в
резултата на извършената проверка пред Националния орган постъпили две
уведомления за съмнение за нередност – вх. № УТС-2386/23.09.2020 г. и вх. №
УТС-2344/17.09.2020 г.
Според
отразеното в уведомление за съмнение за нередност вх.№ УТС-2386/23.09.2020 г. (л.
27-28 от преписката) проверяващият експерт установил, че в т. 19 на раздел ІV
от Документацията за участие в обществената поръчка било заложено
незаконосъобразно изискване по отношение на професионалната квалификация на
служителя „Ръководител на обект“, който е предвиден като част от екипа от
технически лица за изпълнение на строителството в поръчката. Изискването се
свеждало то това, че „Ръководител на обект“ можело да бъде само лице, което е Строителен
инженер, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или
„Промишлено и гражданско строителство“ или „Строителство на сгради и
съоръжения“ или аналогична специалност (в случай, че образованието е придобито
в друга държава). С оглед предмета на поръчката приложение намирали разпоредбите
на Закона за устройство на територията (ЗУТ), където била определена
компетентността на лицата в строителството като изискването „Ръководител обект“
да бъде строителен инженер не било оправдано, не произтичало от специалния
закон и като такова се явявало необосновано и прекомерно.
В
уведомлението се посочвало, че това несъответствие съставлява нарушение на принципите
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция,
както и на принципът, регламентиран в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това нарушение пък
от своя страна съставлявало нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (за краткост само Наредбата за посочване на нередности).
Според
уведомление за съмнение за нередност вх. №
УТС-2344/17.09.200 г. (л. 29-31 от преписката) била идентифицирана
недостатъчна обосновка по отношение на действащата законова и подзаконова
нормативна уредба за временното спиране на изпълнението на договора за
строителство с Акт образец 10 и съответно възобновяване с Акт образец 11
съгласно Наредба № 3 от 31-07-2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството – Наредба № 3/2002 г.) за два периода с обща
продължителност 35 дни (първият от 28 дни и вторият от 7 дни), във връзка с
неблагоприятни атмосферни условия. Според експерта, извършил проверката,
приложените във връзка със спирането на строителството метеорологични справки
от НИМХ гр. Русе не доказвали категорично липса на условия за извършване на
строителни дейности. Недостатъчната мотивация за спиране на строителството пораждала
съмнение за нередност, изразяваща се в неравно третиране на оферентите в
тръжната процедура по отношение на периода на изпълнение, тъй като изпълнителят
бил получил предимство чрез реалното удължаване на периода на строителството.
Въз основа
на тези сигнали за нередност Националният орган изпратил писмо до кмета на
Община Русе с № 99-00-3-178/25.09.2020 г. (л. 18-26 от адм. преписка), с което
бенефициера е уведомен за постъпилите сигнали за нередност и му е даден
двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер. В писмото Националният орган подробно е
аргументирал становището си във връзка с постъпилите сигнали за нередност като
е приел, че е налице „дискриминационен критерий за подбор“ по първия сигнал,
тъй като възложителят необосновано е ограничил участието на стопански субекти в
обществената поръчка като са изключени от потенциалните кандидати/участници,
тези от тях, които като отговарят на всички останали условия на възложителя
биха били отстранени единствено поради факта, че не разполагат с експерт за
позицията „Ръководител обект“, който да
притежава професионална квалификация „Строителен инженер“ в съответните
специалности. Тезата на Националния орган за неправомерност на посочения
критерий за подбор е аргументирана с разпоредбите на чл. 163а от ЗУТ, в която
специалният закон, приложим по отношение на строителството, определя
компетентността на техническите лица в строителството. Тази компетентност
според Националния орган е била необосновано стеснена чрез поставеното от
възложителя изискване към експерта „Ръководител на обект“ в процесната
обществена поръчка. Административният орган сочи още, че поставянето на
ограничително изискване за професионална квалификация чрез залагане на
изискване за вид образование, което не е въведено нормативно, не постига целите
за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по-компетентни лица.
Това според органа се постига чрез залагане на изисквания за опит, умения и
знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези
опит, познания и умения не следва да бъдат смесвани според органа с
необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен/професионална
квалификация, които са нормативно регламентирани и залагането от възложителя на
образователна степен/професионална квалификация, която не е нормативно уредена
за упражняване на длъжността/функцията е ограничително. Изведен е извод за
допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано от
Националния орган като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности.
На следващо
място в изпратеното до Община Русе писмо Националният орган е изложил
становището си за наличие на незаконосъобразно изменение на договора за
изпълнение на обществена поръчка във връзка с втория сигнал за нередност. Тук
органът е посочил, че в документацията за участие в обществената поръчка
възложителят е определил като максимален срок, който кандидатите биха могли да
предложат за изпълнение на предмета на поръчката – 18 календарни месеца като
изчислението от дни в месеци използва като константа брой дни в месеца – 30.
Предложеният срок от участниците не подлежал на оценка според условията на
обществената поръчка, но оферта с предложен по-голям от посочения максимален
срок подлежала на отстраняване.
Според
офертата на избрания за изпълнител участник, той е предложил график за
изпълнение на поръчката, според който строителството ще бъде извършено за 540
дни, т.е. за 18 месеца. Съгласно чл. 4, ал. 2 от договора за изпълнение на
обществената поръчка, срокът за изпълнение на строителството (срок за изпълнение
на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от
изпълнителя с Констативен акт Образец 15, подписан без забележки, или когато са
идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който
Възложителят приема отстранените забележки), е 540 календарни дни, съгласно
офертата на изпълнителя и предложения от него линеен график. Срокът за
изпълнение на договорените СМР и предаването на строежа започва да тече с
откриване на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3/2003 г. Съгласно чл.
5, ал. 1 от договора изпълнителят е длъжен да завърши строителството и предаде
строежа в посочения в чл. 4, ал. 2 срок. Според чл. 4, ал. 3 от договора при
спиране на строителството поради обективни причини, за които изпълнителят няма
вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от
подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от наредба № 3/2002 г.
Административният орган е анализирал причините за извършените две спирания на
процесния строеж – от 05.02.2020 г. и от 23.03.2020 г., отразени в подписаните
актове обр. 10 от същите дати и представените метеорологични справки за
периодите на спиране и е достигнал до извод, че не установява категорично липса
на условия за извършване на строителни дейности, свързани с организационни,
подготвителни и същински строителни работи, съгласно строителната технология и
цялостната организация и изпълнение на строителството. Според Националния орган
дните със средна температура под +5 градуса били единични и основно в периода 05-10.02.2020
г. поради което не можело да се приеме, че е налице „трайно спадане на
температурите, породени от зимния сезон“, което пък от своя страна да обуслови
невъзможност за изпълнение на СМР, предмет на договора. Крайният извод на
административния орган е за необосновано спиране на изпълнението на СМР за
продължителен период от време. Допълнително Националният орган сочи, че дори и
да се приеме, че по време на строителството са били налице периоди с
неблагоприятни метеорологични условия, то това не е обстоятелство, което не е
могло до бъде предвидено от възложителя при установяване на срока за изпълнение
на предмета на поръчката в документацията за участие. Още към момента на
офериране избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни
атмосферни условия през зимния период, които биха затруднили изпълнението на
дейностите по поръчката.
Националният
орган е счел, че след като на 17.09.218 г. е издаден акт обр. 2, то срокът от
540 календарни дни е следвало да изтече на 09.03.2020 г. и до тази дата
изпълнителят е следвало да издаде Констативен акт обр. 15 за установяване
годността на строежа, но вместо това акт обр. 15 е издадена на 06.04.2020 г.,
т.е. 29 календарни дни след предвидения срок за изпълнение на договора. С оглед
на това е прието от Националния орган, че договорът за строителство не е изпълнен в предвидения
срок, като това неизпълнение не произтича от непредвидени обстоятелства по
смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Органът е приел, че е налице съществено
изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда
условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл.
116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Прието е, че е налице разубеждаващо действие и ограничаване на възможността
за участие на лица, които разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на
поръчката, но биха имали възможност да извършат процесните СМР за по-дълъг
период. Изведен е краен извод за наличие на незаконосъобразно изменение на
срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, което не е в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП и се характеризира като съществено по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Това
нарушение е квалифицирано от Националния орган като нередност по т. 23, б. „а“
от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
За
нередността по т. 11, б. „а“ от Наредбата се предвиждала финансова корекция от
10%, а за нередността по т. 23, б. „а“ – 25% като в уведомителното писмо
Националният орган е посочил, че на основание чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности за двете констатирани нередности следва да се определи една
финансова корекция, която да е в по-високия размер – 25%. Посочено било, че с Акт
№ ОД-2004/19.04.2018 г. на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020 върху стойността на допустимите разходи по същия договор за
обществена поръчка е наложена финансова корекция в размер на 5% или
382 669,73 лв., поради което за да се изпълни целта на чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ по процесния договор следва да се увеличи размерът на финансовата
корекция до пълния размер на посочената в уведомителното писмо корекция, т.е.
със сумата от 1 530 678,95 лв. с ДДС, като е отчетен собствения принос
на бенефициера от 2%.
Община Русе
е подала писмено възражение на 13.10.2020 г. (л. 14-16 от преписката), в което излага
съображения, че в конкретния случай не са налице описаните от Националния орган
нарушения.
След като е обсъдил и отхвърлил
доводите на Община Русе, ръководителят на Националния орган на Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-897/19.10.2020 г., излагайки мотиви, в основаната
си част идентични със съдържащите се в уведомителното писмо по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ до Община Русе. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез
регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 12 от
преписката). Жалбата срещу решението е депозирана в деловодството на Административен
съд – Русе на 30.10.2020 г.
В хода на делото за
изясняване на спорните обстоятелства е назначена и приета без възражения от
страните съдебно-техническа експертиза, със заключението на която се
установява, че до подписването на първия акт обр. 11 от 04.03.2020 г. на
строежа са изпълнени СМР на стойност 5 838 840,16 лв. без ДДС или
89,72% от общата стойност на договора, като неизпълнените работи са на стойност
669 214,95 лв. без ДДС и представляват кофражни, бетонови, асфалтови и
електрически строителни работи. До подписването на втория акт обр. 11 от
30.03.2020 г. изпълнените СМР са на стойност 6 129 502,73 лв. без ДДС
или 94,18% от общата стойност на договора, а оставащите – на стойност
378 552,38 лв. без ДДС и представляват кофражни и бетонови строителни
работи. Според вещото лице с оглед постигане на качествено изпълнение,
съобразено с техническите правила и нормативи: Техническа спецификация на
Агенция „Пътна инфраструктура“ от 2014 г., ПИПСМР и Наредба № 3 за контрол и
приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, и ЗБУТ, е недопустимо са се
изпълняват кофражни, бетонни, асфалтови и електрически СМР (каквито са останали
незавършени), при температура на околната среда по-ниска от 5°С, нито по време
на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия. Въз основа на техническата
документация за процесния обект и представените доказателства по делото: акт
обр. 10 и акт обр. 11 по изискванията на Наредба № 3 от 31.07-2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството, метеорологичните
справки от Националния институт по метеорология и хидрология и факта, че
строителният обект е на реката, където постоянно става течение и температурите
са по-ниски, вещото лице е направило извод за основателно спиране на строежа.
По делото като свидетели
са разпитани С. Б.Т., управител на „Стройнорм“ ЕООД, осъществявало независим
строителен надзор на процесния строеж и П. С. Г. – експерт от фирма „Аква
експерт 12“, осъществяваща техническа помощ по договор с Община Русе по
изграждане на процесния обект. И двамата свидетели сочат в показанията си, че
към момента на подписване на актовете обр. 10 за спиране на строителството са
били налице неблагоприятни атмосферни условия с валежи, дъжд и мъгла. Посочват
още, че повишаването на температурите в отделни дни от периода, в който
строежът е бил спрян, не може автоматично да доведе до започване на строителни
дейности, тъй като за възобновяване на работата на строежа се изисква
технологично време., поради което и възобновяването на спряното строителство се
извършва след сравнително трайно установяване на благоприятни за работа
условия.
При така установената
фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от
лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено
в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по л. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
Решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България". Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. В
ратифицирания от България Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България" е определен, националният орган, съответстващ на
Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, и това е
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено за
контакт по Програма Дунав 2014 – 2020 и Програма Балкани – Средиземно море 2014
– 2020, Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020
и УРБАКТ III. Именно директорът на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при МРРБ е и издател на оспореното решение.
По отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., поради което следва да се
приеме, че за целите на Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България",
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени сигналите за нередност. Решението съдържа и
правните норми, въз основа на които Националният орган е постановил
административния си акт.
В жалбата на Община Русе
се твърди, че решението е издадено при неспазване на предвидената в закона
форма, но изложените към това възражение доводи фактически касаят съображения
относно процедурата, която следва да бъде изпълнена с оглед наличието на влязъл
в сила акт за определена финансова корекция върху същите разходи.
По делото не е спорно, че
върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-86/29.09.2017 г., сключен между Община
Русе и „ВТ Инженеринг“ ООД с Решение
№ РД-02-14-367/20.04.2018 г., издадено от Ръководителя на националния орган по
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. е опредена финансова
корекция от 5% , чийто размер е изчислен на 382 669,73 лв. с ДДС.
Решението е влязло в сила след проведен съдебен контрол (Решение № 5555 от
2.10.2018 г. на АдмС - София по адм. д. № 5320/2018 г. е оставено в сила с
Решение № 6934 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14657/2018 г., VII о.). Определената финансова корекция е
наложена с Акт на националния орган № ОД-2004/19.04.2018 г. При тези данни
жалбоподателят счита, че административният орган е следвало да проведе
процедура по възобновяване на административното производство по влязлото в сила
решение за определяне на финансова корекция на основание чл. 74 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл. 99 от АПК и едва тогава да постанови определянето на нова
корекция.
Разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Идентично е и съдържанието на чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности.
От своя страна чл. 74 от ЗУСЕСИФ гласи, че при условията и на
основанията по чл. 99 от Административнопроцесуалния кодекс размерът на
определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде
увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ
или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно
сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс.
В конкретния случай в оспореното
решение Националният орган е посочил, че във връзка с чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности процента който следва да бъде наложен – 25%, като
следва да се увеличи размерът на финансовата корекция (вече определената с
влязло в сила решение) до пълния размер на определената с оспорваното в
настоящото производство решение финансова корекция. Посочено е, че финансовата
корекция следва да се увеличи със сумата от 1 530 678,95 лв. с ДДС.
Определеният по този начин размер на корекцията е съответстващо на посочените
по-горе норми. Безспорно от в случая не става въпрос за налагане на две отделни
корекции върху едни и същи разходи, а за увеличение на първоначално определения
размер. Макар обаче да се касае за увеличение в случая не намира приложение чл.
74 от ЗУЗЕСИФ, доколкото се касае за определени съвсем нови основания за
определяне на финансова корекция, които не намират отражение върху фактите,
обстоятелствата и изводите по влязлото в сила предходно решение за определяне
на финансова корекция. Следва да се посочи, че Националният орган непрецизно е
отразил, че „налаганата с настоящият акт финансова корекция поглъща предходно
наложената с Акт № ОД-2004/19.04.2018 г. финансова корекция“. На първо място с
решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУЗЕСИФ, каквото е оспореното в настоящото
производство решение, се определя финансова корекция, а не се налага/извършва.
Налагането на финансова корекция е фаза, следваща определянето й, т.е. действие
по изпълнение на определената финансова корекция и терминологичното смесване на
двете фази е недопустимо. На следващо място, видно от посочения начин на
изчисляване на размера на финансовата корекция, определена с оспорваното
решение, се касае за „доизчисляване“ (добавяне) на допълнителен размер на
финансовата корекция към вече определена такава, съобразно определения по-висок
процент за новоустановените нередности. При това положение няма как
определенията допълнителен размер на финансовата корекция да „поглъща“ вече
определения такъв, той само го допълва.
С оглед на изложеното съдът намира,
че правилно при постановяване на оспореното решение Националният орган е
следвал процедурата, регламентирана при определяне на финансова корекция за
установени нередности като е съобразил при извършените изчисления наличието на
влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция върху същите разходи.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е
предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени
са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на
регистрираните при НО сигнали. В случая решението е издадено в срока по чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ – в едномесечния срок от получаване на възражението.
Предвид гореизложеното,
съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на
финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Дефиницията за нередност
е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Не е спорно, че Община Русе има качеството икономически оператор по смисъла на
чл. 2, т. 37 от същия регламент и във връзка с цитираната дефиниция за
нередност.
Спорът по делото се
свежда до наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността, а
именно налице ли е действие или бездействие, което води до нарушението на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка. Липсата на такова нарушение категорично води и
до липса на нередност, за която да следва определяне на финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т. 9. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите
по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е
именно Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в този подзаконов нормативен акт се
съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно
действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на
налаганите финансови корекции. Органът е приел, че в конкретния случай са
допуснати нарушения на ЗОП, които е квалифицирал като нередности по т. 11, б.
"а" и по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности.
По отношение на първото
твърдяно от Националния орган нарушение, представляващо нередност по т. 11, б.
„а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности настоящият
съдебен състав намира, че в конкретния случай не е налице нарушение на ЗОП.
Според Националния орган от Община Русе е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
изразяващо се във въвеждането на дискриминационен критерий за подбор към
участниците в проведената обществена поръчка. Като такъв критерий е прието
заложеното от възложителя изискване по отношение на професионалната
квалификация на един от изискуемите експерти – „Ръководител на обект“, с който всеки
участник следва да разполага.
Възложителят е изискал участниците
да разполагат с 1 (един)
брой Ръководител на обект – Професионална област /квалификация/: Строителен
инженер, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено и гражданско
строителство“ или аналогична специалност (в случай, че образованието е
придобито в друга държава). Опит: минимум 5 (пет) години, като ръководител на
обект по време на строителството на строежи в областта на хидротехническото
строителство.
Освен този експерт екипът, с който
участниците следва да разполагат включва още 5 експерта, включително 1 (един)
брой Технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ – минимум
професионална квалификация строителен техник или аналогична специалност (в
случай, че образованието е придобито в друга държава). Опит: минимум 3 (три)
години, като технически ръководител по време на строителството на строежи.
От съдържанието на
оспореното решение не може с категоричност да се установи становището на
Националния орган дали приема като неправомерно (ограничително) условие
изискването за наличие на определено образование – висше, което се извежда от
изискването ръководителят на обекта да е строителен инженер или като такова
ограничително условие се приемат посочените специалности.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 1
ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото
и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл.
59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за
установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това
границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на
критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като
сфера, до която се отнасят, от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с
оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа
на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Следователно в случая
законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за
съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с
предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа
на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в
хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Съгласно §2, т. 41 от ДР
на ЗОП "Професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Анализът на цитираната норма сочи, че професионалната
компетентност представлява съвкупност от знания и умения придобити както
чрез обучение, така и чрез натрупан опит като липсва приоритетност по отношение
на някой от начините за придобиване на знания и умения.
Дефинираното от бенефициера
изискване е за професионална квалификация, но начина по който е формулирано
всъщност съдържа и изискване за образование с определена степен (висше) и по
определени специалности. Професионалната квалификация „строителен инженер“ се
придобива след завършено висше образование. Самото значение на думата „инженер“
е технически специалист с висше образование. Съгласно Националната квалификация
на професиите и длъжностите (НКПД) минималното образователно и квалификационно
ниво за длъжности като „строителен инженер“ код 2142, специалност „пътно
строителство“ код 2142 6010, „строителство на сгради и съоръжения“ код 2142
6009 и др., е „бакалавър“, което се придобива по реда на чл. 42 ал. 1 т. 1
Закон за висшето образование (ЗВО).
Между страните не се
спори, че липсва изрична нормативна регламентация относно необходимото
образование за лицата, които осъществяват ръководство на обект – строеж в
областта на транспортната инфраструктура, какъвто е предмета на процесната
обществена поръчка. Косвено обаче такова ограничение е поставено с НКПД, където
в раздела за ръководни длъжности в строителството е предвидена длъжност
„Началник, строителен обект“ с код 1323 7006 и „началник, строеж“ с код 1323
6007. Посочените кодове определят, че за ръководителя (началника) на строителен
обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т.е. изисква се висше
образование с образователно-квалификационна степен „магистър“, а за ръководител
(началник) на строеж е определено образователно-квалификационно ниво 6, т.е.
изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен
„бакалавър“. В конкретния случай с поставеното от възложителя условие
ръководителят на обект да е строителен инженер безспорно както вече се посочи е
поставено изискване за висше образование без да е въведено ограничение за
образователно-квалификационната степен, т.е. допуска се участие както на лице с
придобита образователно-квалификационна степен „бакалавър“, така и със степен
„магистър“. При това положение липсва ограничение относно степента на изискуемото
образование, което да не е нормативно допустимо.
На следващо място с
въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация за
„ръководител на обект“ са определени конкретни специалности, в сферата на които
следва да е придобито образованието. Съдът намира, че начина на посочване на
специалностите - „Пътно строителство“ или
„Транспортно строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“ или
аналогична специалност, практически се обхващат максимален брой специалности,
относими към предмета на поръчката, а именно строеж на транспортно съоръжение
като и в този случай липсва ограничение за потенциалните участници да обосноват
наличието на посочения експерт, посочвайки лице, имащо образование по каквато и
да е аналогична на изброените специалности, включително и придобита в чужбина.
Тук е мястото да се посочи, че съдът не споделя тезата на
административния орган, че при липса на нормативна регулация за извършването на
определена дейност, в случая като „ръководител на обект“ в строителството, то
възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя
на тази дейност. Не такъв е и смисълът на съдебната практика, на която
административният орган се позовава. Точно обратното, именно чл. 59, ал. 2 от
ЗОП допуска да бъдат поставяни изисквания, стига те да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Очевидно е, че
когато се касае за строителство на съоръжение от транспортната инфраструктура,
какъвто е настоящия случай, не може да се приеме, че ръководството на обекта би
могло да се осъществява ефективно например от електроинженер или от строителен
инженер с ВиК специалност или пък от геодезист. В този смисъл поставеното от
възложителя изискване е напълно съобразено с предмета и обхвата на конкретната обществена
поръчка без да е ограничено единствено до специалностите „Пътно строителство“
или „Транспортно строителство“.
Доколкото предмета на обществената поръчка е свързан със строителство, то
безспорно както сочи и административния орган относими са разпоредбите на
Закона за устройство на територията (ЗУТ). Този специален закон определя
компетентността на лицата в строителството, посочвайки в чл. 163а, ал. 1, че строителят е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите, а в ал. 2 на същия член законът определя кои лица се
считат за технически правоспособни. Това са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Разпоредбата определя технически правоспособните лица по
принцип (въобще) биха могли да участват в процеса на строителство, независимо
от вида на конкретното строителство, поради което не могат да бъдат изключени
хипотезите, в които едно лице макар да е технически правоспособно за
осъществяване на техническо ръководство строежите, съгласно изискванията на чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ, се явява не квалифицирано по отношение на конкретен вид
строеж, с оглед на факта, че придобитата от него квалификация на строителен
инженер или инженер не съответства като профил на конкретния строеж. Именно по
тази причина възложителите на обществени поръчки разполагат с възможност да
поставят изисквания към участниците да разполагат с персонал с определена
квалификация, включително и като образование и специалност, която квалификация обаче
безспорно следва да е съобразена с конкретната обществена поръчка като предмет,
обхват и характер.
В настоящия случай следва да се
направи и още едно разграничение. В конкретната обществена поръчка под
„ръководител на обект“ не се има предвид „технически ръководител“, с какъвто
възложителят е изискал участниците да разполагат наред с ръководителя на
обекта. В този смисъл нормативните изисквания въведени с нормата на чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ досежно „техническия ръководител“ са неотносими към лицата, които
ще изпълняват функциите на ръководител на обект в конкретната поръчка.
Тук е мястото да се посочи, че
преобладаващата съдебна практика на ВАС, VІІ отд. по отношение на поставени
изисквания към участниците в обществени поръчки за професионална квалификация
на изискуем експерт „Ръководител на обект“, всъщност е свързана със случаи, в
които изискваният от възложителя „ръководител на обект“ е с характер на
„технически ръководител“ по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и за него действително не
могат да бъдат поставяни изисквания по-ограничителни от нормативно уредените. В
случая, както вече се посочи, не е налице такава хипотеза.
Следва да се има предвид също така,
че макар съдебната практика по въпроса с поставяните от възложителите критерии
за подбор, свързани с професионалната квалификация на изискуемия от участниците
персонал, да е категорично в посока за недопускане ограничаването на участието
на потенциални участници до участие в процедурите за възлагане на обществени
поръчки, то Върховният административен съд не поддържа тезата, че при липса на
въведени нормативни ограничения за упражняване на дадена дейност, възложителят
е длъжен да допусне до участие абсолютно всички лица, независимо дали тяхната
професионална квалификация е относима към предмета на поръчката. Точно
обратното, във всичките си решения по подобни въпроси Върховният
административен съд посочва, че критериите за подбор следва да са съобразени с разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП – да са свързани с конкретния предмет, обхват и
характер на обществената поръчка и да са необходими
за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката. Именно в
светлината на тези изисквания ВАС е извършвал преценка във всеки конкретен
случай дали въведените от възложителите условия съответстват на посочените
изисквания. При това положение проверката за наличие на нарушение на цитираната
норма следва да е свързана с обстоятелството дали въведените от възложителя
изисквания на първо място съответстват на предмета, обема и характера на
обществената поръчка и след това дали чрез тях се установява възможността на
конкретния участник за нейното изпълнение. В настоящия случай съдът намира, че
тези изисквания са спазени, доколкото както вече многократно се посочи предмета
на конкретна поръчка е строителство на значително по обем съоръжение от
транспортната инфраструктура на града, а изискванията към ръководителя на
обекта са за наличие на висше образование (независимо от неговата степен) в
специалности напълно относими към този предмет без същите да са изчерпателно
ограничени.
В обобщение на всичко
изложено до тук съдът намира, че в конкретния случай не е налице и соченото от
Националния орган нарушение на ЗОП, а от там и на нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
На следващо място Националният
орган е приел, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във връзка
с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. Според тези норми договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: (чл.
116, ал. 1) т. 3 - поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на
предмета на договора или рамковото споразумение или т. 7 - се налагат
изменения, които не са съществени. От своя страна чл. 116, ал. 5 регламентира,
че изменение на договор за обществена поръчка се
смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или
повече от следните условия (общо четири на брой): 1. изменението въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че
описаните от Националния орган факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението
на договора, не могат да обосноват извод за извършено изменение на договора за
обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на предмета на поръчката,
което изменение пък от своя страна да съставлява нарушение на цитираните
по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение на
поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата
за възлагане на обществената поръчка като е определена максималната му
продължителност от 18 календарни месеца или съобразно установените от
възложителя правила за изчисление – максимум 540 календарни дни. Според
приложения към документацията проектодоговор този срокът за изпълнение на
строителството представлява „срок
за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на
строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15, подписан без забележки или
когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на
който Възложителят приема отстранените забележки“ и започва
да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво съгласно Наредба № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Избраният за изпълнител
участник е оферирал срок за изпълнение на поръчката в максимално допустимия
размер от 540 календарни дни, с какъвто срок е и сключеният с него договор. Не
се спори между страните по делото, че на 17.09.2018 г. е подписан акт обр. 2 за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за
процесния строеж, като от тази дата тече и срока за изпълнение на договора за
обществена поръчка, т.е. на договорените СМР. Не е спорно също така, че в
процеса на изпълнение на обществената поръчка с актове обр. 10 от 05.02.2020 г.
и от 23.03.2020 г. строителството е спирано, съответно за периодите от
05.02.2020 г. до 04.03.2020 г. (28 календарни дни) и от 23.03.2020 г. до
30.03.2020 г. (7 календарни дни). Като причина за спиране на строителството и в
двата случая се посочват „неблагоприятни метеорологични условия поради
настъпилия зимен сезон“. Тези условия се установяват от приложените по делото
метеорологични справки. Налице е и становище от „Акваексперт 12“ ООД,
осъществяващо техническа помощ по изпълнение на проекта, за който е
предоставено финансирането по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020 г.от 17.12.2019 г. (л. 87-88 от преписката), в което подробно са
описани изискванията, при които следва да се извършват процесните СМР и се
посочват конкретни дейности по видове и количества, които не са изпълнение към
датата на становището и не следва да се изпълняват при неблагоприятни
атмосферни условия през предстоящия зимен сезон. В становището е посочено, че
на основание чл. 4, ал. 3 от договора с изпълнителя, упражняващото строителен
надзор лице следва да изиска спиране на строителството и подписване на протокол
обр. 10 при трайно влошаване на атмосферните условия и понижение на
температурите.
За строежът предмет на
обществената поръчка е подписан констативен акт обр. 15 на 06.04.2020 г.
Националният орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. е
приел, че това е 29 календарни дни след договорения срок, който при открита
строителна площадка на 17.09.2018 г. изтича на 09.03.2020 г.
Тезата на Националния
орган, че в конкретния случай е налице удължаване срока за изпълнение на
поръчката, с което незаконосъобразно е изменен договора за обществена поръчка
не може да бъде споделена, тъй като не съответства нито на установените факти,
нито на относимите към тези факти правни норми.
Административният орган
свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено
необосновано спиране на строителството с акт обр. 10, твърдейки от дена страна,
че данните от приложените метеорологични справки не доказват невъзможност за
извършване на договорените СМР, предвид факта, че според съдържанието им само в
единични дни средните температури са били по -5°С. Тези доводи не кореспондират
както с цялостното съдържание на посочените метеорологични справки, от които се
установява не само каква е била температурата – минимална и максимална за
съответните дни, но и наличието на снеговалеж, дъжд, мъгла и вятър, които
явления са все напълно относими към възможността за извършване на конкретните
СМР. В тази връзка съдът кредитира напълно като обективно и безпристрастно
становището на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза, за
това, че атмосферните условия в периодите на спиране на строителство са такива,
непозволяващи качествено изпълнение на договорените строителни работи. В същия
смисъл са и показанията на разпитаните по делото свидетели, които разполагат
също с необходимите технически познания в областта на строителството.
Следва да се посочи
изрично, че за срока на спиране на строителството се спира изпълнението на
договора за обществена поръчка, т.е. нито изпълнителят, нито възложителят
изпълняват задължения по него. В този смисъл спирането на строителството не
може да се приеме като удължаване на срока на договора, т.е. като негово
изменение, тъй като той остава 540 календарни дни за извършване на предвидените
СМР. На изпълнителя не е предоставено повече време за изпълнение предмета на
договора. Макар в чл. 4, ал. 3 от договора за обществена поръчка да е използван
термина „се удължава“ видно от съдържанието на цялата норма е, че се касае за
спиране, с което се прекъсва теченето на срока, който продължава да тече едва
след възобновяване на строителството с Акт обр. 11, т.е. времето на спиране на
строителството с подписване на надлежните актове е изключено от
продължителността на договорения срок.
Доколкото според
настоящия състав на съда в случая не се касае за изменение на срока на
договора, то неотносими се явяват доводите на ответника, че неблагоприятните
метеорологични условия през зимния сезон нямат характер на непредвидени
обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Това, че изпълнителят е
наясно, че предстои да извърши част от строителството и през зимния сезон на
първо място не означава, че същият е способен да предвиди до такава степен
климатичните условия, че да ги включи при изработването на линейния си график,
който следва изчерпателно да посочи последователността и времетраенето на
извършваните СМР. В конкретния случай участникът, избран за изпълнител е отчел
риска от влошаване на времето до степен да възпрепятства извършването на
строежа като е попълнил съответна, макар и неизискуема от възложителя карта за
оценка на риска (виж протокол № 2 от работата на комисията, достъпен на
интернет страницата на възложителя – https://obshtinaruse.bg/rehabilitatsia-na-keyovite-steni-na-patnicheski-terminal-ruse-tsentar-i-podobryavane-na-navigatsionnite-uslovia-na-3-korabni-mesta-295).
На последно място съдът
намира за нужно да посочи, че дори и игнорирайки всичко изложено до тук, да се
приеме, че е налице изменение на договора, досежно неговия срок, то не може да
бъде споделена тезата на Националния орган, че се касае за съществено изменение
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, каквато е квалификацията на
твърдяното нарушение. Всички потенциални участници са били наясно с оглед
съдържанието на документацията за участие, включително и проектодоговора към
нея, с условията при които договорените срокове не текат („удължават се“) и се
допуска спиране на строителството. При това положение удължаването на срока не
представлява условие, което, ако е било въведено още в документацията за участие,
би привлякло към участие повече кандидати. Точно обратното, както вече се
посочи всички потенциални кандидати/участници са знаели за възможността срока
да бъде „удължен“ при условията на чл. 4, ал. 3 от проектодоговора. Липсват
каквито и да са данни, спрямо избрания изпълнител да са приложени правила и
условия, които не са били известни на всички потенциални участници, като по
този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Това налага извод за
липса на хипотезите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
В обобщение съдът счита,
че в конкретния случай не е налице визираното в оспореното решение нарушение на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП,
респективно не е налице нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности.
При липса на който и да е от
елементите на фактическия състав на нередността липсва основание и за
определяне на финансова корекция, поради което постановеното от ответния
административен орган решение № РД-02-14-897/19.10.2020 г. се явява
незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон и следва да бъде
отменено изцяло.
С оглед на изхода от
делото, направено от жалбоподателя искане на основание чл. 143, ал. 1 от АПК за
присъждане на разноски следва да бъде уважено и ответникът следва да бъде
осъден да заплати на Община Русе сумата от 2 426,58 лв., включваща 1 700
лв. заплатена държавна такса, 426,58 лв. – депозит за вещо лице и 300 лв.
определено от съда юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ. Съдът намира за неоснователно
възражението на ответния административен орган, развито в хипотезата на
алтернативност за прекомерност на претендираното от жалбоподателя
юрисконсултско възнаграждение или адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 78,
ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, в полза на юридически лица или еднолични търговци се
присъжда и възнаграждение в размер, определен
от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото
възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,
определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. В тези случаи макар
страната, представлявана от юрисконсулт, да е длъжна да посочи размера на
претендираното юрисконсултско възнаграждение, неговия размер се определя служебно от съда, поради което
възражение за неговата прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144
от АПК не може да бъде правено.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., Решение № РД-02-14-987/19.10.2020 г. на Директора
на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител
на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 –
2020, по Проект с рег. № 15.1.1.041 (eMS код ROBG-130) „Развитието на поречието на
река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски
транспортен коридор № 7“, финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 -2020, с партньор Община Русе, с което решение е определена финансова корекция в размер на 1 530 678,95 лева
с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор №
ЗОП-86/29.09.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг“ ООД на стойност 6 508 055,11
лв. без ДДС (7 809 666,13 лв. с ДДС).
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, гр. София да заплати на Община Русе, със седалище гр. Русе, пл.“Свобода“ №
6, сумата от 2 426,58 лева
(две хиляди четиристотин двадесет и
шест лева и петдесет и осем стотинки) разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: