Р Е Ш Е Н И Е
№ 87
гр. Велико Търново, 25.03.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Велико Търново, IV състав, в
публично заседание на десети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЙОРДАНКА МАТЕВА
При секретаря Д. С. разгледа
докладваното от съдия Матева адм. дело №
737/2020 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Лясковец против Решение № РД-02-14-1012/09.11.2020 г. на
директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) при
Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), в качеството си
на ръководител на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния –
България“ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в
размер на 29 025.74 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор за обществена поръчка № ОП/2018/001/28.05.2018
г. с изпълнител „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД.
Жалбоподателят оспорва това решение като незаконосъобразно
и иска отмяната му. Намира решението за издадено в нарушение на законовите
изисквания за форма, тъй като в него не е посочена датата на издаването му. Счита,
че е издадено и при съществено нарушение на административно производствените
правила, тъй като ответникът не е изложил мотивите, с които не приема
възраженията на община Лясковец и без да обсъди твърденията и обясненията на
последната е преповторил възраженията на бенефициера. На следващо място,
оспорва решението и като материално незаконосъобразно, тъй като твърди липса на
нередност и в частност липса на нарушение на ЗОП, представляващо недопустимо
изменение на договора за обществена поръчка, тъй като не представлява изменение
на договора изменение на срока за изпълнението му. В тази връзка твърди, че
изменението на срока за изпълнението на договора за доставка се е наложило
поради обективни обстоятелства – текущи СМР на място на обекта, определен като
място на изпълнение на доставката. Накрая, оспорва и размера на финансовата
корекция, като оспорва невъзможността да се определи реалната вреда за бюджета
на ЕС и основата върху която е начислена 25% корекция. По изложените аргументи
жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение и присъждане на направените
разноски.
Ответникът по
жалбата - директорът на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на Националния
орган по програма „Интеррег V-A Румъния – България“, чрез процесуалния си
представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. В писмен
отговор излага доводи, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган,
в писмена форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с
материалния закон. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от
фактическа страна:
Община Лясковец е
бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното
развитие и публичната администрация на Румъния (в качеството му на
УО на Програмата „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020) – Договор за
субсидия от ЕФРР № 50570/11.04.2017 г., в сила от 24.04.2017 г. (л. 261 от
делото). Целта на този договор е предоставяне на общината на безвъзмездна
финансова помощ от ЕФРР по проект 16.4.2.070, системен код ROBG-183 „Мрежа за
зелени работни места“ – насърчаване на екотуризма и биологичното земеделие като
иновативни механизми за заетост и местно устойчиво развитие в селските райони в
трансграничния район Румъния – България. Договорът касае предоставяне от УО на
Община Лясковец на безвъзмездно финансиране по Програмата „Интеррег V-A Румъния
– България“ 2014-2020, чрез ЕФРР като общата стойност на бюджета на проекта е 1 036 637.12
евро, от които 85% са чрез ЕФРР, 13% съфинансиране от държавния бюджет и 2%
собствен принос на партньорите.
Съобразно сключения
договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения,
жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта е провел процедура за
обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване“ с 2 обособени позиции – обособена
позиция 1 – Доставка на компютърно и офис оборудване и обособена позиция 2 –
Доставка и монтаж на информационни киоски. Обществената поръчка е проведена
през 2018 г. по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 вр. чл. 178 и сл. от ЗОП – публично
състезание. Съгласно указанията и изискванията на обществената поръчка и
документацията за поръчката всеки участник в процедурата трябвало да предложи
срок на доставка на оборудването не повече от 60 календарни дни, считано от
сключване на договора.
Вследствие на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП Община Лясковец
сключила Договор ОП/2018/001 от 28.05.2018 г., с изпълнител „Иновативни софтуерни
системи“ ЕООД на стойност 98 728 лв. без ДДС (л. 232 от делото) за
доставка на горепосоченото оборудване и монтаж. Съгласно чл. 5, ал. 2 и 3 от този
договор, и за двете обособени позиции срокът за изпълнение бил 1 (един)
календарен ден от подписването на договора.
Още на следващия ден
(след подписване на договора) обаче, възложителят на обществената поръчка –
община Лясковец, изпратила Писмо изх. № ОП-1525#2/29.05.2018 г. до изпълнителя
(л. 239 от делото), с което го уведомявала, че не може да приеме доставката на
оборудването по договора за доставка, тъй като в този момент било все още в ход
изпълнението на друга обществена поръчка – за строителството (СМР за
реконструкция на обекти, включваща и мястото на изпълнение на доставката по
обособена позиция 1), която била възложена с Договор от 13.04.2018 г., която не
е приключила и течащите строителни работи препятстват доставката и монтажа на оборудването
по договора за доставка.
Съответно на
27.08.2018 г. възложителят поканил изпълнителя да изпълни доставката по
договора (с ново писмо в този смисъл – на л. 241 от делото) и прел същата на
28.08.2018 г. с нарочни писмени приемо - предавателни протоколи – по един за
всяка обособена позиция (л. 242 и 243 от делото).
С писмо изх. № 99-00-206/01.10.2020 г. (л. 173 от
делото) Ръководителят на националния орган уведомил кмета на Община Лясковец,
че във връзка със сигнал за нередност, при осъществяването на контрол за
законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на горепосочената
обществена е установено нарушение, имащо финансов ефект, а именно: извършено е
съществено изменение на договора за обществен поръчка по смисъла на чл. 116,
ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, като неправомерно е удължен срокът за доставка на
оборудването и монтажа му до 92 дни (вместо първоначално посочените в
документацията 60 календарни дни и договорен 1 календарен ден, считано то
подписване на договора), при липса на непредвидени обстоятелства, които да
налагат това. В писмото за нередност е посочено, че изменението на договора се
определя като съществено, тъй като срокът за доставката е бил заложен и отчетен
като един от показателите за комплексната оценка на кандидатите в обществената
поръчка и неминуемо се касае за условие, което рефлектира върху потенциалните
кандидати, а и върху класирането им. В същото писмо е посочен и следващия се размер
на финансовата корекция за това нарушение – 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора за обществени разходи, финансирани от ЕСИФ.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община Лясковец е
депозирала Възражение от 02.11.2020 г., с което оспорва основателността и
размера на посочената финансова корекция. (л. 144 от делото).
Като е намерил възражението
за неоснователно и въз основа на гореизложената фактология и мотиви, от
ръководителя на управляващия орган е издадено процесното Решение № РД-02-14-1012/09.11.2020
г. на директора на Дирекция „УТС“ при МРРБ, в качеството му на ръководител на
Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 г.
(л. 131 от делото). В решението са изложени подробни съображения защо
възраженията на жалбоподателя са счетени за неоснователни и е определена финансова
корекция по пропорционалния метод на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
вр. §5, т. 4 от ДР от ЗУСЕСИФ и т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) в размер на 29 025.74
лева с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (116
102.97 лева с ДДС, в които не участва собствения принос на жалбоподателя) по
сключения договор от 28.05.2018 г. с „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД на
стойност 118 473.60 с ДДС.
Решението е
изпратено на Община Лясковец по електронен път на 09.11.2020 г., която го е оспорила
пред съда с жалба, подадена чрез куриер на 20.11.2020 г., съгласно приложената
товарителница (л. 128 от делото).
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписката по издаване
на оспореното решение, както и допълнително представените от ответника превод
на договор, обжалваното решение като
електронен документ и доказателства за наличието на квалифициран електронен
подпис.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
акт по ред на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи
следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а
според ал. 4, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК. В
случая жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт, в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК (с оглед датата на издаване и изпращане на решението и датата на
подаване на жалбата), от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен
интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество жалбата е неоснователна, тъй като решението е валидно и
законосъобразно.
След извършване на служебна проверка на валидността на
акта, съдът установи, че обжалваното решение е с правна квалификация §5, т. 4
от ДР на ЗУСЕСИФ. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление
при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени ЗУСЕСИФ и с акта
по чл. 70, ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата
се прилага и по отношение на Програма за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния –
България“ 2014-2020. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.
други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“и т.3 от
представената с преписката Заповед № РД-02-14- С Решение № 156 на Министерски
съвет от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната Програмата за ТГС с
Румъния е определена Главна дирекция „УТС” на МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник
на МРРБ, дирекция „УТС“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите
за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на 191/26.02.2019 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на дирекция „УТС“ е оправомощен да ръководи
и организира дейността на Националния орган по Програмата „Интеррег V-A Румъния
– България“ 2014-2020, включително да издава административни актове по ЗУСЕСИФ
(л. 201 от делото).
Оспореният акт е
издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания за определяне на финансовата корекция, с оглед изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при
процедура за възлагане на обществена и изпълнението на сключения договор за
доставка от 28.05.2018 г. С решението си, УО реално приключва сигнал за
нередност с налагане на финансова корекция на общината. Нарушението в
зависимост от констатациите на Националния орган е класифицирани съгласно
Наредбата за посочване на нередности (раздел II, т. 3. „Класификация на
нередността“ от обжалваното решение). В раздел II, т. 4 „Определяне на размера
на финансовата корекция“ са посочени и мотивите за прилагане на пропорционалния
метод за определяне на финансовата корекция. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Съдът намира за неоснователно и възражението
на ответника, че оспореното решение не съдържа дата на издаване – реквизит по
чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК. В представената от ответника административна
преписка, на л. 131 от делото, се съдържа официално заверен препис от решението,
имащ доказателствената сила на оригинала, от който е видно, че решението съдържа
номер и дата на издаване – 09.11.2020 г. Номерът и датата на решението са
посочени и в представеното извлечение от деловодната система на ответника,
именувано „комуникационна бележка“ на л. 129 от делото. Обстоятелството, че на
жалбоподателя е изпратен екземпляр от решението без тези реквизити не
представлява съществено процесуално нарушение.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на Писмо
изх. № . № 99-00-206/01.10.2020 г. на националния орган с данни за констатираното
нарушение и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на
възражението при ответника.
Съдът намира
оспореното решение за издадено и при правилно тълкуване и прилагане на материалния
закон по следните мотиви:
Програмата Интеррег
е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд
за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Правната рамка
на Интеррег се определя от Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“, ратифициран от
Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от
26.02.2016 г., в сила от същия ден. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция
на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от
Комисията на Европейския съюз, Меморандумът
препраща към Регламент №
1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на програмата Интеррег
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума е идентично с това по чл. 70, ал. 1
във вр. с чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект
като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:
1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община
Лясковец има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, кат
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на процесната обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В този смисъл, първият
елемент от дефиницията за нередност не е спорен.
Между страните по
делото няма спор и относно установените факти при провеждане на процедурата за
възлагане на обществена поръчка по Доставка на оборудване с 2 обособени позиции
– обособена позиция 1 „Доставка на компютърно и офис оборудване“ и обособена
позиция 2 „Доставка и монтаж на информационни киоски“, а спорът е относно
правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното
определение на нередността като предпоставка за налагане на финансовата
корекция.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ бъде отменена
само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Както вече се каза, съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори, каквато е Интеррег. Върху органа е доказателствената тежест с оглед на
чл. 170, ал.
1 от АПК и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от ЗОП и касае недопустимо
изменение на договора за обществена поръчка в посока удължаване на срока, без
да са налице обективни причини за това. Тези нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(наричана до тук и по-долу Наредбата за посочване на нередности или само
Наредбата). Точка 23 на
Раздел ІІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – е посочена
като правно основание относно констатираната конкретна нередност и същата е съдържание
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, в частност
„Съществена промяна на елементите на договора (срока на изпълнение), което е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал.
5 от ЗОП“.
Предвид горното и
като се отчита естеството на нередността и правната й квалификация основният
правен въпрос по делото е преди всичко този дали е налице е изменение на
договор за обществена поръчка, второ място съществено ли е то и на трето, има
ли обективни причини за това изменение.
Ответникът претендира,
че нередността, налагаща определянето на финансова корекция е такава по т. 23
от Раздел ІІІ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите, тъй като е извършена съществена промяна на елемент от Договора за
доставка то 28.05.2018 г. - срока на изпълнение, доколкото изпълненият договор
е съществено различен по характер от първоначално сключения, тъй като вместо
определеният първоначално 1-дневен срок за доставката се е стигнало до забавяне
с 92 дни. Съдът намира, че тези изводи на за правилни и в съответствие с материалния
закон.
По делото е безспорно
е, че съгласно обявлението и документацията за процесната обществена поръчка с
предмет доставка на оборудване определеният срок за изпълнение на поръчката
чрез доставка на оборудването и по двете обособени позиции е трябвало да бъде
не по-дълъг от 60 календарни дни, считано от подписване на договора. Безспорно
е и че срокът на доставката е определен като критерий за възлагане на поръчката
от категорията на критерии за качество и за него е определена относителна
тежест 20%. (Вж. Техническата спецификация и в частност т. 4 – периода на
изпълнение на поръчката на л. 214 от делото, т. 3 от изискванията и указанията
за подготовка на офертата на л. 217 от делото, вкл. Изискванията към
техническото предложение относно срок за доставката на оборудването и критериите
за възлагане на поръчката – л. 56 от делото). Същевременно, не е спорно и че съгласно
чл. 5, ал. 2 и 3 от Договор ОП/2018/001 от 28.05.2018 г. на общината с
класирания на първо място като изпълнител „Иновативни софтуерни системи“ ЕООД и
за двете обособени позиции е договорен срок за изпълнение 1 (един) календарен
ден от подписването на договора, което подписване от своя страна също безспорно
е станало на 28.05.2018 г. Тук е място да се отбележи, че твърдението в писмото
на възложителя на поръчката и жалбоподател по настоящето дело от 29.05.2018 г.
до изпълнителя, че срокът за изпълнение на доставката по обособена позиция 2 е
2 (два) календарни дни е напълно произволно и не кореспондира със съдържанието
на нито един друг документ по делото. Уговореният срок за доставката и по двете
обособени позиции в чл. 5, ал. 2 и 3 от договора е 1 календарен ден, считано от
сключването на договора, което на практика ще рече – изпълнението е било
дължимо на 29.05.2018, когато е трябвало да започне и приключи.
Няма спор и за
факта, че изпълнението на доставките е престирано едва на 28.08.2018 г.
След като е така,
правилно ответникът е приел, че е налице изменение на съществен елемент от този
договор – а именно определения срок за неговото изпълнение чрез промяна на срока
за доставката на оборудването. Няма никаква разлика между изпълнението на договора
и на доставка на оборудването. Процесният договор има за предмет имено доставка
и изпълнението му се свежда до извършване на тази доставка, както е уговорена.
Раздел ІІІ на договора за доставка № ОП/2118/001/28.05.2018 Г. е именуван „Срок
на договора“. Срокът на всеки договор по смисъла на общите правила на ЗЗД е периодът
на неговото действие и изпълнение. Този период се определя логически от начален
и карен момент. За това чл. 5 от договора, касаещ срока на самия договор
определя именно тези – начален и краен момент. Съгласно чл. 5, ал. 1 от този
раздел, договорът влиза в сила от сключването му – това е началният момент, от
който става дължимо изпълнението му, т.е. дължима е доставката на оборудването,
а ал. 2 и 3 определят и изтичането на срока за изпълнени на доставката като 1
ден от подписване на договора, при това именно съгласно техническата
предложение на изпълнителя и това е моментът, в който следва да приключи
доставката и изпълнението по договора. Т.е. сам възложителят е посочил, че
срокът на изпълнение на договора чрез доставка и монтаж на оборудване тече от сключването
му до окончателното изпълнение на доставката, което следва да приключи в рамките
на 1 календарен ден след сключването му.
В този смисъл всяко отклонение,
както в началния момент, определен в ал. 1 на чл. 5, така и в посочения в ал. 2
и 3 краен момент (което е неминуемо при промяна на началния момент, но е
възможно и без промяна на началния момент принципно) ще е представлява
изменение на срока на самия договор. Няма как да не се промени срокът за
изпълнение на договора, след като се изменя първоначално определения начален
момент, от който този срок тече.
Фактически не е спорно,
че изпълнението на доставките и по двете обособени позиции е извършено
(започнало и приключило) на 28.08.2018 г., с подписването приемо – предавателните
протоколи за това между възложителя и изпълнителя и следователно няма как да се
приеме, че срокът за изпълнение на доставката и срокът на договор са останали
непроменени. Очевидно е, че срокът за изпълнени на доставките и срока на договора
са изменени в посока за тяхното удължаване с над 90 дни. Ето защо, според съда,
е на лице нарушението, установено от ръководителя на УО - незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока за
изпълнение на същия.
Съгласно чл. 116, ал.
5 от ЗОП в приложимата редакция, изменение на договор за обществена
поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени
едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли
към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите
на ал. 1, т. 4, 5 или 6. Както се каза в документацията на обществената поръчка
е бил заложен краен срок за изпълнение 60 календарни дни след сключване на
договора. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от
участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява основание за
отстраняване, а и действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на
лица, които биха извършили процесните доставки на оборудване за по-дълъг
период. Следователно – налице е хипотезата на т.1. Налице е обаче и изменение,
което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите
участници в процедурата, защото на практика изпълнителят се е задължил да
престира в еднодневен срок задължението си по договора на 29.05.2018 г., а е
престирал същото 91 дни по-късно на 28.08.2018 г. – тоест в пъти по-дълго от
уговореното, с което несъмнено е получил полза, която няма как да е била
известна на останалите кандидати, предвид етапа, на който това е станало. Ето
защо съдът намира, че изменението на договора е и съществено.
Накрая, съдът намира
за неоснователни оплакванията на общината за неотчитане на обективния характер
на причините, наложили отлагането на изпълнението.
Единствената причина
за забавянето на изпълненото, която сочи жалбоподателят, са неприключили СМР на
мястото на изпълнение на процесния договор за обществена поръчка. Преди всичко
следва да се отбележи, че процесният Договор за доставка и изобщо обществената
поръчка касаят доставки по 2 обособени позиции: обособена позиция 1 „Доставка
на компютърно и офис оборудване“ и обособена позиция 2 „Доставка и монтаж на
информационни киоски“. Двете обособени позиции имат различно място на
изпълнение. Според чл. 6 от договора мястото на изпълнение на доставки е
следното: на обособена позиция 1 – Център за младежки и социални дейности гр.
Лясковец, а на обособена позиция 2 – местата за изпълнение са община Лясковец и
Община Виделе, Румъния. Жалбоподателят принципно възразява срещу възможността
да се приемат доставките, като се позовава единствено на неприключилите строителните
работи, които се извършват в Центъра за младежки и социални дейности гр.
Лясковец, който обаче е посочен като място на изпълнение само на първата
обособена позиция. В този смисъл са нарочните мотиви в Писмото му до
изпълнителя от 29.05.2018 г. (а и в жалбата и писмените му бележки по делото),
в които се твърди, че пречка за това са реконструктивните работи в сградата за
обществено обслужване, представляваща Център за младежки и социални дейности
гр. Лясковец. Този Център обаче е относим само към изпълнението на доставката
по обособена позиция 1, тъй като е посочен като място на доставка на
оборудването по обособена позиция 1. Следователно, никакви пречки не се твърдят
изобщо да са съществували за изпълнението на доставката по обособена позиция 2,
тъй като нито са посочени конкретни СМР за мястото на изпълнението на обособена
позиция 2, нито има как да се изпълнявани СМР на мястото, на които е било дължимо
изпълнение на доставката по тази позиция – две общини. На следващо място,
никаква последователност и взаимна връзка няма и между доставките по двете
обособени позиции, тъй като никъде в документацията не е посочена такава функционална
връзка или последователност на изпълнението им – напротив срокът за
изпълнението и на двете тече от един и същи момент, трае с еднаква
продължителност и следователно би следвало да изтича едновременно. Така е
станало и реално при късното изпълнение. Следователно, по отношение на
доставката на обособена позиция 2 жалбоподателят изобщо не сочи причини за
отлагане на изпълнението и изменението на срока на договора относно тази
доставка е лишеното от каквото и да е основание.
От друга страна, самото
строителство на обекта, представляващ място на изпълнение на доставката по
обособена позиция 1 не е мигновена дейност и има своите логически и нормативни
технологични етапи, които няма как да не са известни на възложителя, който е
възложител на същите тези СМР по друга обществена поръчка. Общината и не отрича
този факт, напротив, същата и по делото признава, че се касае за две дейности
по един и същи проект на общината. След като на възложителя на настоящата
обществена поръчка безспорно е било известно още при възлагането й, че за изпълнението
й е необходимо приключване на всички СМР на едно от местата на изпълнение на
процесния договор и след като е считал, че приключването на тези СМР е
необходимо условие, за да започне изпълнението по настоящия договор е следвало
да формулира изначално по този начин срока на процесния договор – като определи,
че срокът за изпълнение на доставка по него ще тече от датата на приключване на
строителните работи на обекта, представляващ място на изпълнение по процесия
договор, например считано от издаване на Акт обр. 15 за него. Разбира се, че
всяко строителство би могло да се съпътства от някакви усложнения и забавяния,
но всички тези усложнения трябва изначално да се отчетат като възможни при
възлагане на поръчката и след като не е сторил това и не е отчел това обстоятелство
като релевантно за определяне на сроковете за настоящия договор, доколкото не е
обвързал началото на изпълнението на доставките по него с приключване на СМР на
мястото на изпълнението, не може в последствие да предава на същото това обстоятелство
значението на отлагателно условие по отношение на срока на договора, защото
такова отлагателно условие просто липсва в първоначалния договор.
Нещо повече, в случая
Община Лясковец като възложител на обществената поръчка е сключила процесния
договор за доставка на 28.05.2018 г. след като е знаела за започналите месец
по-рано и течащите СМР на едното от двете места на изпълнение на договора за
доставка. Само ден след това общината е уведомила изпълнителя на поръчката, че
не може да приеме доставката именно поради същите тези СМР, които определено не
са се случили в нощта между деня на сключване на договора и следващия ден –
когато е било вече дължимо изпълнението на доставката по него. След като това е
така, не може да се претендира, че дори по отношение на изпълнението на
доставките по обособена позиция 1 са били налице някакви обективни причини то
типа на непреодолима сила, налагащи изменение на клаузите за срока на договора
за обществената поръчка и в частност тези за началото на същия и изводът в този
смисъл на ответника се споделя от настоящия съд.
По изложените до тук
мотиви, в обобщение съдът намира, че правилно нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 23
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ към Раздел ІІІ
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като е налице съществено изменение на елемент от договора, посочен в него, а
именно на срок на договора и срока на изпълнение на доставките по него.
Изпълнена е хипотезата на б. „а“ от т. 23 - Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения,
като това изменение е съществено, защото въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
Не може да се
сподели разбиране на жалбоподателя, че след като липсвало нарочно писмено
съглашение за изменение на срока на договора липсвала промяна в същия. Съгласно
чл. 8, ал. 1
от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) договорът е съглашение
между две или повече лица, за да се създаде една правна връзка между тях. А
съгласно чл. 20 ЗЗД
при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на
страните като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка
една се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на неговата
цел, обичаите в практиката и добросъвестността. Трайно е разбирането в
съдебната практика, че договорът може да съдържа и подразбиращи се уговорки,
които не са изрично изразени като тълкуването на договора не се основава само
на писмения текст, но и на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните
при сключването му, „какви са и как се съчетават отделните правомощия на
страните с оглед на постигането на целта на договора, какво поведение на
страната какви правомощия поражда за нея и как може да се упражняват те“ (само
за илюстрация практика на Върховния касационен съд по чл. 290 от
Гражданския процесуален кодекс – Решение № 347 от
11.10.2011 г. по гр. д. № 290/2010 г., ІV г. о.; Решение № 349 от
21.05.2012 г. по гр. д. № 453/2010 г., І г. о.). Ето защо не може да
се сподели разбирането на жалбоподателя, че нормата на чл. 20а от ЗЗД като задължение на страните по договора да го изменят единствено
чрез съставено в писмена форма споразумение между тях.
Практиката на
Върховния административен съд в тази насока също е еднопосочна. От една страна,
волята на страните по договор за възлагане на обществена поръчка следва да се
тълкува не само във връзка с съдържанието на подписания между тях договор, но и
при анализ на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните при
сключването му, съответно изпълнението му (виж решение по адм. д. №
9388/2018 година по описа на ВАС). От друга страна, (виж решение по адм. д. №
4202/2019 година по описа на ВАС), нито в чл. 116 от
ЗОП, нито в т. 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, е въведено изискване за валидност на изменението на договора за
възлагане на обществена поръчка единствено в хипотеза на писмено съглашение.
Ето защо, наличието
или не на изменение на сключения договор следва да се преценява предвид всички
относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението
му, а не да се търси писмено съглашение между страните.
Въз основа на анализ
на уговорките между страните (в писмото от 29.05.2018 г. на общината до
изпълнителя, поканата до последния от 27.08.2018 г. и двата писмени приемо - предавателни протокол от
28.08.2018 г.), съдът приема за безспорен извода на ръководителя на
управляващия орган в насока изменение на договора за възлагане на обществена
поръчка.
За посочената
нередност е предвиден процентен показател от 25 на сто от стойността на
договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от
значителното изменение на елементите му. Обжалваното решение правилно в
съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 5,
ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е определило основата на
финансовата корекция - сумата на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и от
националния бюджет за които са констатирани нарушенията, при изваждане
собствения принос на бенефициера от 2%. Корекцията е нормативно определена като
процент от стойността на договора и за нея са без значение размера на верифицираните
разходи. По начало, верификацията и финансовата корекция са два различни
способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ,
като по никакъв начин не се преклудира възможността органът да се произнесе
чрез актове, използвайки и двата способа. Определянето на допустимост на
разходите е различно производство, изискващо проверка на тяхната допустимост.
Това са две различни процедури, които предполагат издаване на различни актове,
при спазване на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и
всеки един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване.
Стойност на договора
за обществената поръчка е 118 473.60 лева с ДДС, като допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ (без собствения принос) възлизат на 116 102.97 лева с
ДДС. 25% от тях са 29 025.74 лева (0.25х116 102.97), колкото е
изчислил и ответникът.
Самата методология
на изчислението и размера на корекцията е законна, тъй като е налице финансов
ефект от нарушението, чието конкретно изражение не може да бъде установено, тъй
като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в
обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати, какви договори биха се
сключили и как щяха да се изпълнят. По тази причина финансовата корекция
правилно е определена по пропорционалния метод. В тази връзка трябва да се
отчита, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на
вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване
на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз,
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и
националното законодателство и в частност ограничаването на възможността на
икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Европейския съюз. Когато финансовото изражение на нередността не може да
бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния
метод за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1)
от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 3,
ал. 1 от Наредбата. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не
противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент №
1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея
пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За нередността по
т. 23, е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 25 на сто, каквато
е и наложена от националния орган.
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение като издадено от компетентен
орган, в предвидената от закона форма, постановено в съответствие с приложимите
материалноправни разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила
и съобразяване с целта на закона, е правилно и жалбата против него като
неоснователна трябва да се отхвърли. .
С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от
ответника искане за разноски, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София (юридическото
лице, в чиято структура се намира органът – ответник) разноски за
юрисконсултско възнаграждение, които предвид фактическата и правна сложност на
делото и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във
връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от
Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 100 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Лясковец против Решение № РД-02-14-1012/09.11.2020 г. на директора на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство в качеството му на ръководител на
Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 г. ОСЪЖДА Община Лясковец, с ЕИК
*********, да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството – гр. София сумата
от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото. |
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Решението
ДА СЕ СЪОБЩИ на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: