Решение по дело №818/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба от В.Б.Ч., ЕГН **********, против Решение № 273/17.02.2023 г., постановено по АНД № 20213110204528/2021 година по описа на Районен съд – Варна (ВРС), с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 11-01-351/24.09.2021 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция АДФИ гр. София, с което на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 261, ал. 2 ЗОП, за нарушение на чл. 17, ал. 1 (в ред. на ДВ бр. 13/16.02.2016 г.), вр. чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП на оспорващия е наложено административно наказание - глоба в размер на 683,92 лв.

В касационната жалба са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, които по съществото си са такива за нарушения на материалния закон и на процесуалните правила, съставляващи касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК). По конкретно се сочи, че противоречието на материалния закон се изразява в тълкуването и приложимостта на чл. 126, ал. 2 ЗОП, съгласно която поръчки или конкурси за проект, свързани с хидротехнически проекти, напояване или отводняване, при условие че количеството водa, предназначена за питейни нужди, представлявa повече от 20 на сто от общото количество на водатa, предоставянa чрез такивa проекти или съоръжения зa напояване или отводняване, или отвеждане и пречистване на отпадни води. Твърди се, че по кориците на делото и по административнонаказателната преписка не се потвърждава твърдението, че процесните доставки са били предмет на хидротехнически проекта за напояване или отводняване, поради което „В.К.З.“ ООД не е имало задължение да провежда описаната от административнонаказващия орган процедура по ЗОП. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго за отмяна на наказателното постановление. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски.

Ответникът – Директорът на АДФИ гр. София, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Т.  оспорва касационната жалба, като неоснователна и моли решението на ВРС да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Участващият по делото представител на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за потвърждаване на обжалваното решение.

Административният съд, като прецени доводите на страните, фактите, изведени от ВРС от събраните по делото доказателства, както и мотивите на съдебния акт, в рамките на наведените от оспорващия касационни основания и предвид обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от лице, участвало във въззивното производство, решението по което е неблагоприятно за него, поради което е процесуално допустима.

Производството пред ВРС е образувано по жалба от В.Б.Ч., ЕГН **********, против НП № 11-01-351/24.09.2021 г., издадено от Директор на АДФИ гр. София, с което за нарушение по чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 3, ал.1 ЗОП (ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г.), на въззивника е наложено административно наказание глоба в размер 683,82 лв.

За да потвърди оспореното НП въззивният съд е прие за установена следната фактическа обстановка:

Със Заповед №ФК-10-1572/06.11.2020 г. на Директор на АДФИ била възложена проверка по спазване нормативните изисквания в областта на обществените поръчки. В хода на проверката, въз основа на представените документи, било установено следното: „В.К.З.“ е регистрирано като дружество с ограничена отговорност по ф. д. №2185/2002 г. по опис на ОС Варна, вписано в ТР към Агенцията по вписванията с ЕИК ***, седалище гр. Варна и адрес на управление: „З.П.", административна сграда „Р.“. Капиталът на дружеството е в размер 1 200 000 лв., разпределен в 12 000 дяла с номинална стойност по 100 лв. всеки един. Дяловете са 100% частна собственост, 11 400 (95%) от които са на „“ АД, ЕИК ***, и 600 (5%) на „З.“ АД, ЕИК ***. Предмета на дейност на дружеството включвал: експлоатация и поддържане на водоснабдителни и канализационни системи в курортен комплекс „З.П.", предоставяне на инженерингови услуги, придобиване и управление на софтуерни продукти за управление на продажбите, за изграждане и експлоатация на диспечерски системи и за разработване и използване на хидравличен модел на ВиК мрежа за собствени нужди или за продажба на други лица. Съгласно чл. 16, ал. 1 от дружествения договор, органи на управлението на дружеството са Общото събрание и Управител. Последният организирал и ръководел цялостната стопанска дейност на дружеството и представлявал дружеството. Той решавал всички въпроси, свързани с оперативната дейност на дружеството с изключение на въпросите, които по закон или съгласно дружествения договор са от изключителната компетентност на Общото събрание - чл.23, ал. 1 от дружествения договор. От 16.11.2009 г. и към периода на проверката управител на „В.К.З.“ ООД бил въззивникът В.Ч.. В хода на проверката свид. И. И. - държавен финансов инспектор, установил, че на 04.01.2019 г., (датата на първата фактура за доставка на горива за превозните 2 средства), в гр. Варна, въззивникът В.Ч., в качеството на Управител на „В.К.З." ООД, явяващ се секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на горива за превозните средства на дружеството на стойност 68 392,24 лв. (56 993,53 лв. без ДДС), при наличие основанията за това. Вместо това поръчката за доставка на горива за превозните средства на дружеството била възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП – чрез директно възлагане, въз основа на фактури, при което същата се явява възложена по пооблекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност. В периода от 04.01.2019 г. до 31.12.2019 г. (първа ф-ра № ********** от 04.01.2019 г., последна ф-ра № ********** от 31.12.2019 г.) били поети задължения за извършване на разходи за доставка на горива за превозните средства на дружеството на обща стойност 56 993,53 лв. без ДДС, с които се надвишава стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, задължаващ възложителя да приложи реда за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Контролният орган възприел, че с деянието е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП (ДВ. бр.13 от 16.02.2016 г.), при което е издаден спрямо оспорващия АУАН №11-01-351/25.03.2021 г. На 01.04.2021 г. от въззиника постъпило писмено възражение в законоустановения срок, което АНО възприел като неоснователно и като възприел изцяло фактическите и правни констатации по АУАН, издал оспореното НП, с което наложил на въззивника административно наказание „глоба“ в размер 683,92 лв.

За да потвърди НП, ВРС е приел, че НП №11-01-354/24.09.2021 г. е издадено от компетентен орган - Директор на Агенция за държавна финансова инспекция - гр. София, съгласно Заповед № ЗМФ-461 от 25.05.2021 г. на Министър на финансите и на основание чл. 261, ал. 2 ЗОП. Административно наказателното производство по установяване на нарушението е било съобразено с изискванията на процесуалния закон, като при съставяне на АУАН, и при издаване на НП са спазени всички срокове и процедури по тяхното издаване. Съобразени са изискванията на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Проверяващите обективно, всестранно и пълно са отразили фактическата обстановка на база на събраните доказателства – собствените си възприятия. В акта за установяване на административно нарушение е била посочена правилната правна квалификация на описаното административно нарушение. Административно наказващият орган, на база на събраните доказателства е направил единствения възможен извод за извършено административно нарушение на чл. 17, ал. 1 ЗОП (ДВ бр. 13/16.02.2016 г.) наказуемо по чл. 256, ал. 1 ЗОП (в ред. на ЗОП ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.). ВРС приема, че при определяне размера на административното наказание, АНО правилно е определил санкционната норма, явяваща се по-благоприятен за извършителя закон и правилно е определил размера на административното наказание в минималния такъв, предвид липсата на отегчаващи отговорността обстоятелства, както и липсата на основания за приложение на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото деянието не показва занижена степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид и правилно лицето е било санкционирано.

Така постановеното решение е правилно. Въз основа на установената обстановка, по която не е имало спор между страните, съдът е направил законосъобразни правни изводи относно правнорелевантните факти и обстоятелства, поради което не са налице допуснати съществени процесуални нарушения, водещи до немотивираност или необоснованост на съдебния акт и неправилно приложение на материалния закон.

Касационната инстанция възприема изцяло изводите на районния съд от фактическа и правна страна. При постановяване на съдебния акт решаващият съд е извършил цялостна проверка на обжалваното НП, съгласно задължението си по чл. 312 и чл. 313 НПК, приложими по препращане от чл. 84 ЗАНН. ВРС подробно и задълбочено е обсъдил в мотивите си всички събрани в хода на производството доказателства поотделно и в съвкупност, в тяхната хронология и логическа последователност. Направените изводи съответстват на приложимия материален закон и се споделят от настоящата касационна инстанция, като на основание чл. 221, ал. 2 АПК препраща към мотивите на въззивния съд.

Неоснователни са релевираните в касационната жалба възражения за противоречие с материалния закон. Същите се основават и на тезата, че дружеството „В.К.З.“ ООД, ЕИК *** е изцяло с частен капитал и не получава държавна помощ. Въпреки, че „В.К.З.“, гр. Варна е търговско дружество, чийто капитал е частна собственост, предметът на неговата дейност е свързан с предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги, във връзка с производството, преноса или разпределението на питейна вода и снабдяването на тези мрежи с питейна вода. Несъмнено е, че производството и търговията на едро и дребно с питейна вода са дейности по водоснабдяване, съгласно разпоредбата на чл. 126, ал. 1 ЗОП, при което в съответствие с чл. 123, т. 3, дейностите свързани водоснабдяване се явяват секторни дейности. Ето защо правилен и законосъобразен е изводът на районния съд, че „В.К.З.“, гр. Варна осъществява секторна дейност по водоснабдяване и съгласно чл. 126, ал. 2, т. 2 ЗОП спрямо него са приложими разпоредбите на същия закон по отношение на договори за поръчки или конкурси за проект, свързани с отвеждане и пречистване на отпадни води. Правилен е и изводът на въззивния съд, че по отношение на дружеството не са налице изключенията по чл. 126, ал. 3 ЗОП. Изцяло се споделя и извода на ВРС, че след като правото единствено "ВиК- З.П." ООД да използва води от посочените в НП сондажи за питейно-битово водоснабдяване на водоснабдителна система на к. к., „З.П.“ не е предоставено по реда на ЗОП или Закона за концесиите, съответно секторната дейност по производство на питейна вода е специално право по смисъла на § 1, т. 47 ДР на ЗОП. В тази насока в обжалваното решение са изложени подробни мотиви, които настоящият съдебен състав споделя изцяло и към които препраща съгласно чл. 221, ал. 2 АП.

Правилно е била ангажирана и административнонаказателната отговорност за законния представител на търговското дружество, тъй като същият е лице по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, секторни възложители са „представляващите търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности“. Съдът не споделя виждането на касатора, че съставът на нарушението по чл. 17, ал. 1 ЗОП се осъществява чрез бездействие, изразяващо се в непредприемане на действия за провеждане на обществена поръчка при наличие на основанията за това. Съдържанието на посочената правна норма е ясно - същата визира задължение на възложителя на обществена поръчка, при възлагане на такава да приложи предвидения в ЗОП ред, когато са налице основанията за това. Касае се за активно поведение на възложителя, изразяващо се във възлагане на доставка, но при неизпълнение на задължението да приложи правилата на ЗОП. В случая се установи, че управителят на „В и К З.П.“ ООД, в качеството си на секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, при извършване на разходи с обща стойност 56 993,53 лв. без ДДС, не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка. Въпреки, че тези разходи надвишават минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП и при наличие на всички останали законови предпоставки за това, тези доставки са възложени директно, без да е приложен реда по ЗОП, като за тях липсва избор на изпълнител на посочените доставки по реда установен в ЗОП.

Правилно и законосъобразно е заключението на районния съд, че не са налице предпоставките за приложение на чл. 28 ЗАНН. Състава на нарушението по чл. 256, ал. 1 ЗОП е осъществен с факта на разходване на средства от възложителя при осъществяване на процедура в нарушение на изискването за прозрачност при разходване на средствата, което се гарантира при пР.гане на предвидените в ЗОП процедури, без да е необходимо от това да са настъпили вреди последици - имуществени или неимуществени, тъй като провеждането им охранява закриляните от ЗОП обществени отношения. От това следва, че такова нарушение се явява формално и състава му е осъществен само с факта на непР.гане на задължителна процедура по ЗОП. Поради това липсата на настъпили имуществени вреди не може да обоснове извод, че не е извършено нарушение, нито е основание да се квалифицира случая като маловажен, без да се отчитат фактите и обстоятелствата при които е извършено нарушението. Обосноваван е извода на ВРС, че това нарушение не се отличава като такова с явно незначителна обществена опасност.

Поради това правилно за нарушението е издадено НП и не е приложен чл. 28 ЗАНН, а е наложено наказанието предвидено в чл. 256, ал. 1 ЗОП в редакцията действала по време на извършването му в редакцията към ДВ бр. 13 от 2016 г. Размерът на глобата е определен, в съответствие със санкционната част на чл. 256, ал. 1 ЗОП и представлява 1 на сто от извършения разход, на общата реално платена на доставчика цена за фактурираните в него доставки на ел. помпи. Тази редакция на административнонаказателната разпоредба е по-благоприятна за дееца, спрямо последвалото изменение на чл. 256, ал. 1 ЗОП, влязло в сила от 01.01.2020 г., което е действало по време на издаване на НП и предвижда глобата да е в размер 2 на сто от извършения разход. Поради това НП е правилно и законосъобразно издадено и в частта на размера на наказанието, което е определено при правилно приложение на чл. 3 от ЗАНН и чл. 12 от ЗАНН и не е налице основание за неговата отмяна, нито за изменението му.

По тези съображения, касационният състав намира, че по делото не се установи наличието на твърдените касационни основания. Атакуваното решение на ВРС е валидно, допустимо и постановено при спазване на правилата на процесуалния закон и на материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила.

От процесуалния представител на ответника е направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Настоящото производство не е с фактическа и правна сложност, поради което на основание чл. 63д ЗАНН, във вр. с чл. 37 ЗПП, във вр. с чл. 27е НЗПП, следва на АДФИ гр. София да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв., което следва да се заплати от касатора.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, във връзка с чл. 63в ЗАНН, Административният съд-Варна, VII тричленен състав

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 273/17.02.2023 година, постановено по АНД № 20213110204528/2021 г. по описа на Районен съд - Варна.

ОСЪЖДА В.Б.Ч., ЕГН **********, да заплати на АДФИ гр. София сумата от 80.00 (осемдесет) лв., разноски по делото - представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

	Председател:
	Членове: