РЕШЕНИЕ
№ 284
гр. П.**, 23.02.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – П.**, в
публично съдебно заседание, проведено на двадесет и трети януари през две
хиляди двадесет и четвърта година, в състав:
СЪДИЯ: АНТОНИЯ АТАНАСОВА-АЛЕКСОВА
при участието на секретаря Е.В.**,
като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 324 / 2023 по описа на Административен съд – П.**, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 – чл. 178 от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с във връзка с вр. с
чл.73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022
г.), образувано по жалба, подадена:
ОТ: ОБЩИНА П.**, БУЛСТАТ: **, представлявана от С.В.** - Кмет на община П.**
с адрес: гр. П.**, п. к. 2300, пл. „***“ №1А.
СРЕЩУ: Индивидуален административен акт - Решение №
РД-02-36-986 от 24.08.2023 на Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция
по сигнал за нередност № 2239 във връзка с процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „*** /проектиране, авторски надзор и СМР / на седем
многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на проект № BG16RFOPOO 1-1.018-0008
„Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град П.** - Етап 2“, с обособени позиции, по
следните договори:
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S02 от
31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 226 719,39 лв. без
ДДС - Обособена позиция 1;
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S01 от
01.08.2022 г. с изпълнител „**“ ООД на стойност 248 720,00 лв. без ДДС -
Обособена позиция 2;
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S07 от
29.11.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 213. 467,71 лв. без
ДДС - Обособена позиция 3;
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S06 от
28.09.2022 г. с изпълнител „**“ ООД на стойност 236 950,00 лв. без ДДС -
Обособена позиция 4;
№ BG16RFOP001 -1.018-0009-C02-S03 от
31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 262 025,25 лв. без ДДС -
Обособена позиция 5;
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S04 от
31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 258 960,70 лв. без
ДДС - Обособена позиция 6
и
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S05 от 31.08.2022
г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 264 112,60 лв. без ДДС-
Обособена позиция 7
С ИСКАНЕ: Да се
отмени изцяло обжалваният Индивидуален административен акт Решение №
РД-02-36-986 от 24.08.2023г. на Заместник - министъра на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, като неправилно и
незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно
производствените правила и материалния закон, както и несъответстващо на целта
на закона, по който, Община П.** е бенефициент и е наложена финансова корекция в общ размер на 162 551,95 лв. с ДДС в размер
на:
5% от всички допустими
разходи по договорите с изпълнители по ОП 1, ОП 2 и ОП 4:
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S02 от 31.08.2022 г. с
изпълнител ** „** П.**“ на стойност 226 719,39 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 1;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S01 от 01.08.2022 г. с
изпълнител „**“ ООД на стойност 248 720,00 лв. без ДДС, по Обособена позиция 2;
-
№ BG16RFGP001-1.018-0009-C02-S06 от 28.09.2022 г. с
изпълнител „**“ ООД на стойност 236 950,00 лв., по Обособена позиция 4;
и
-
10 % от всички
допустими разходи по договорите с изпълнители по ОП 3, ОП 5, ОП 6 и ОП 7:
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S07 от 29.11.2022 г. с
изпълнител ** „** П.**“ на стойност 213. 467,71 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 3;
-
BG16RFQP001-1.018-0009-C02-S03 от 31.08.2022 г. с
изпълнител ** „** П.**“ на стойност 262 025,25 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 5;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S04 от 31.08.2022 г. с
изпълнител ** „** П.**“ на стойност 258 960,70 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 6;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S05 от 31.08.2022 г. с
изпълнител ** „** П.**“ на стойност 264 112,60 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 7.
Претендира се
присъждане и на всички направени в производството съдебни разноски.
Жалбоподателят счита, че твърдяното
нарушение не е налице. В указанията за участие, Възложителя, никъде не бил
посочил, че изискваното удостоверение/сертификат за завършено обучение за
длъжностно лице по безопасност и здраве, следва да е издадено от „признати
учебни заведения“. Не е посочено конкретно удостоверение, което следва да
притежава Експерт „Безопасност и здраве. Напротив, посочено е единствено
изискването експертът да притежава валидно удостоверение/сертификат за
завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве, или
еквивалентно. Така формулирано изискването безспорно не изключвало
представянето на получен в резултат на частни обучения на кадри сертификат или
удостоверение, каквито доводи били наведени. Възложителят изцяло бил действал в
границите на оперативната си самостоятелност, при определяне на критериите за
подбор. Изцяло била съобразена сферата на дейност с която била свързва
поръчката, и като съдържание, за установяване на възможностите за изпълнение -
при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Поставеното
изискване не било в противоречие с разпоредбите на Наредба № 2 от 22.03.2004 г.
за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2).Съгласно чл. 5, ал. 2
от Наредба № 2 експертите „Здравословни и безопасни условия на труд“ трябва да
са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др, което водело до извод за липса на извършено от Община П.**
нарушение на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл.
2, ал. 2 от ЗОП.
Жалбоподателя сочи, че в
указанията за участие, Възложителя, никъде не бил посочил, че изискваното
удостоверение/сертификат за завършено обучение за експерт „Контрол на
качеството“, следва да е издадено от „признати учебни заведения“. Така
формулирано изискването безспорно не изключвало представянето на получен в
резултат на частни обучения на кадри сертификат или удостоверение, каквито
доводи били наведени. Не било посочено конкретно удостоверение, което следва да
притежава експерт „Контрол на качеството“. Още по- малко била изисквана
придобита правоспособност. Напротив, посочено било единствено изискването
експертът да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение
за експерт „Контрол на качеството“, или еквивалентно. Поради което счита, че не
е налице неяснота по отношение изискването предложеният експерт да има
преминато обучение. Видно от формулировката на изискването, Възложителят приемал
всякакво валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за експерт
„Контрол на качеството“, или еквивалентно. Изложеното водело до извод за липса
на извършено от Община П.** нарушение на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 5
във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Сочи, че Възложителят е предвидил
максимално допустима стойност за проектиране, СМР и надзор, като в
документацията за участие било посочено че „Определените прогнозни стойности се
явяват и максималният финансов ресурс на възложителя за изпълнение на
обществената поръчка.“ Посочването на пределни стойности за отделните дейности,
включени в предмета на обществената поръчка, категорично не предоставяли
необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански
субекти в обществената поръчка. Неправилни били твърденията на подателят на
сигнала, че обществената поръчка, която не е разделена на обособени позиции, е
раздробена на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея
дейности. Възложителят бил посочил пределни цени за предвидените дейности, но
подадените от участниците оферти били за изпълнение на цялата поръчка, а не за
част от нея. Отделните дейности били с начален и краен срок в различни периоди
в рамките на общия срок за изпълнение, което именно налагало участниците да
оферират цени за всяка дейност с оглед прецизиране на плащанията по договора за
съответната дейност. С посочване на пределни цени за предвидените дейности,
реално се защитавали интересите и се гарантирал изпълнение на обекта в цялост. Изложеното
водило до извод за липса на извършено от Община П.** нарушение на разпоредбите
на чл.2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Твърденията на УО
на ОПРР били немотивирани. Не бил представен конкретен пример за какво
нарушение точно става въпрос, нито било обосновано в какво се състои
нарушението. Липсата на мотиви възпрепятствали упражняването на последващ
контрол и затруднявали упражняването на правото на защита, доколкото не е
изведена конкретика на спецификата на допуснатото нарушение. Липсвали
фактически констатации, обуславящи твърдението на УО на ОПРР за наличие на
нарушение. Липсва конкретика в твърдението за нарушение, изложени били
бланкетни мотиви за наличието на нарушение, което се равнявало на липса на
мотиви.
В съдебно заседание, жалбоподателят редовно
призован, чрез процесуалния си представител, поддържа депозираната жалба и моли
съда да отмени обжалваното решение на административния орган, като
незаконосъобразно при подробно изложени съображения в жалбата.
Претендира разноски по представени списък на разноските по чл. 80 от ГПК за заплатена
такса в размер на 1 700 лв. и юрисконсултско възнаграждение на осн. чл.
78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 25 НЗПП в размер на 200.00 лв.
Ответникът
по жалбата – Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, редовно призован, не се явява и не
изпраща процесуален представител, с писмена молба депозирана преди дата на съдебно
заседание, подписана от пълномощник, няма възражения по хода на делото, при
подробно изложени съображения по същество моли жалбата да бъде отхвърлена, като
неоснователна, необоснована и недоказана.
Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът след като установи, че жалбата е редовна и допустима (по форма и
съдържание отговоря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 АПК, подадена против
подлежащ на обжалване административен акт по смисъла на чл. 145 от АПК, в срока
по чл. 27, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 149, ал. 1 АПК предвид разписката за
получаване на решението следва да се приеме, че същото е връчено на адресата на
25.08.2023г. чрез системата ИСУН съгласно приложените по делото електронни
документи, а жалбата е депозирана чрез системата ИСУН 05.09.2023г. от лице,
което има правен интерес от оспорването й, и в указания от съда срок са
отстранени, констатираните нередовности, се дължи разглеждането ѝ по
същество.
Съдът, след като прецени доводите на страните и приобщените по делото писмени
и гласни доказателства реда на чл. 235, ал. 2 във вр. с чл. 12 от ГПК, по
препр. от чл. 144 от АПК и извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна
проверка за законосъобразността на оспорената заповед на всички основания по
чл.146 от АПК, за да се произнесе взе предвид следното:
От
фактическа страна:
Страните
не спорят по фактите, а по приложението на закона.
По
делото не се спори, а и от представените писмени доказателства се установява,
че:
Между
страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020 процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-1.018 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020-П.**“ част от процедура BG16RFOPOO1-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020” № от ИСУН- BG16RFOP001-1.018-0009-C01 процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020” № от ИСУН- BG16RFOP001-1.018-0004-C01 № РД-02-37-20/14.06.2021г.
С
писмо Зам. министъра на МРРБ и ръководителя на Управляващ орган (УО) на
Оперативната програма за "Региони в растеж" 2014-2020 е уведомил
Кмета община П.** за получен сигнал за
нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който Община П.** е бенефициент регистриран
под № 2239 от Регистъра на сигналите за нередности в УО ведно с комуникационна
бележка от деловодната система на министерството за регистрирането му и извадка
от ИСУН 2020 относно дата на изпращане и дата на първо отваряне, а именно
изпратен и получен на 09.08.2023г.
С
изпратеното писмо УО на ОП Региони в растеж са информирали бенефициента Община П.**,
че по сигнал с peг. № 2239 от Регистъра
на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за нарушенията
и в двуседмичен срок от получаване на писмо има право да представите бележки и
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях,
включително и писмени доказателства.
От
Община П.** е било подадено възражение по сигнал за нередности регистриран под
№ 2239, в което пробно се развиват съображения защо следва да се приеме, че не
е осъществено соченото нарушение в сигнала.
Сигналът бил приключен с обжалваното Решение РД-02-36-986/24.08.2023г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което на бенефициента Община П.**,
представляван от С.В.** - Кмет, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от
Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед №
РД-02-14-642/15.06.2023 год. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството и като разгледах
сигнал за нередност с регистрационен номер № 2239, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности и възражението на бенефициента Община П.**, сигнала със
съмнение за нередност се приключва:
1.
Установяване на нередност на бенефициента – Община П.**, представлявана от г-н
С.В.** - кмет, с адрес: гр. П.**, пл.***№ 1, по:
- т.
11, б. „а“ и б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г. - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ – за всяко
едно от установените нарушения по настоящото решение.
2.
Установяване на извършени нарушения,
допуснати от бенефициента – Община П.**, представлявана от г-н С.В.** - кмет, с адрес: гр. П.**, пл. ***№
1, а именно:
-
чл. 63, ал. 1, т. 5 във
връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП – за нарушението по т. 1 от
настоящото решение;
-
чл. 63, ал. 1, т. 5 във
връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП – за нарушението по т. 2 от
настоящото решение;
-
чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2,
ал.1, т. 1 и 2 от ЗОП – за нарушението по т. 3 от настоящото решение.
3.
Определяне на финансова корекция за
всяко едно от нарушенията на бенефициента – Община П.**, представлявана от г-н
С.В.** - кмет, с адрес: гр. П.**, пл. ***№ 1, представляваща:
5% от
всички допустими разходи по договорите с изпълнители по ОП 1, ОП 2 и ОП 4:
- №
BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S02 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на
стойност 226 719,39 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 1;
- №
BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S01 от 01.08.2022 г. с изпълнител „**“ ООД на
стойност 248 720,00 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 2;
- №
BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S06 от 28.09.2022 г. с изпълнител „**“ ООД на
стойност 236 950,00 лв., по Обособена
позиция 4;
и
10 %
от всички допустими разходи по договорите с изпълнители по ОП 3, ОП 5, ОП 6
и ОП 7:
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S07 от
29.11.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 213. 467,71 лв. без ДДС, по
Обособена позиция 3;
- BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S03 от 31.08.2022
г. с изпълнител ** „** П.**“ на стойност 262 025,25 лв. без ДДС, по Обособена позиция 5;
- №
BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S04 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на
стойност 258 960,70 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 6;
- №
BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S05 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“ на
стойност 264 112,60 лв. без ДДС, по Обособена
позиция 7.
Финансовата корекция e в общ размер на 162
551,95 лв. с ДДС, представляваща:
1.
5 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S02 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“,
гр. София;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S01 от 01.08.2022 г. с изпълнител „**“ ООД, гр.
Бургас
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S06 от 28.09.2022 г. с изпълнител „**“ ООД, гр.П.**,
и
2.
10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S07 от 29.11.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“, гр.
София;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S03 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“,
гр. София;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S04 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“,
гр. София;
-
№ BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S05 от 31.08.2022 г. с изпълнител ** „** П.**“,
гр. София;
и следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в рамките на
бюджета на АДБФП № РД-02-37-20 / 14.06.2021 г. в размер на 2 052 861,95 лв. с
ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за
верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от
ЕСИФ. С Анекс № РД-02-37-20-(3)/ 21.07.2023 г. в бюджета на проекта по
посочените договори с изпълнители са договорени допълнителни разходи за
строително - монтажни работи, които не са взети предвид при изчисление на
прогнозния размер на финансовата корекция.
Размерът
на финансовата корекция е определен, чрез прилагане на пропорционален метод и
по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017г., тъй като с оглед
естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по договора.
Изложената фактическа обстановка
се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка предоставена и
надлежно приобщена и в електронен формат и на хартиен носител по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване в настоящото
производство е Решение РД-02-36-986/24.08.2023г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР
2014-2020, с което на бенефициента Община П.**, представляван от С.В.** - Кмет,
с което на бенефициента Община П.**, представляван от С.В.** - Кмет, чл. 73,
ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл.
143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка
със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 год. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството и като
разгледах сигнал за нередност с регистрационен номер № 2239, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности и възражението на бенефициента Община П.**, е
наложена Финансовата корекция e в
общ размер на 162 551,95 лв. с ДДС, представляваща:
5 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S02 от 31.08.2022 г.
с изпълнител ** „** П.**“, гр. София;
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S01 от 01.08.2022 г.
с изпълнител „**“ ООД, гр. Бургас
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S06 от 28.09.2022 г.
с изпълнител „**“ ООД, гр.П.**,
и
10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S07 от 29.11.2022 г.
с изпълнител ** „** П.**“, гр. София;
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S03 от 31.08.2022 г.
с изпълнител ** „** П.**“, гр. София;
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S04 от 31.08.2022 г.
с изпълнител ** „** П.**“, гр. София;
- № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-S05 от 31.08.2022 г.
с изпълнител ** „** П.**“, гр. София;
Преценявайки фактическите
обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на
административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл. 146
от АПК, за да се произнесе съобрази следното:
При извършения контрол за валидност на оспореното решение съдът констатира,
че същото е издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта съгласно разпоредбата на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или определено от него лице. Структурите, отговорни за управлението,
контрола, координацията и одита на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове се определят от Министерския съвет.
Видно от Заповед РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството на осн. чл. 5, ал. 4, ал. 1, т. 10 от УП на МРРБ
приет с Постановление № 171 на МС от 16.08.2017г от ЗУСЕФСУи чл. 9, ал.1 и 2 от
ЗФУКПС и чл. 166, ал. 2 от ДОПК и чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3 от
22.05.2018г., заместник -министъра на регионалното развитие и
благоустройството е определена за
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма.
От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за негово
издаване и ясно формирано волеизявление на издателя му, в унисон с изискванията
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
В оспорвания акт е посочено правното основание за издаването му - чл. 73, ал.1
във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143,
параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със
заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството и като разгледах сигнал за нередност с регистрационен номер №
2201, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и постъпило възражение от
бенефициента – Община П.**.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените от т.1 до т.
10 основания. Касателно настоящия случай е обосновано основание под т. 9 за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ. Обосновани са и изводите на административния орган досежно
установеното и прието от него нарушение на ЗОП. Изложени са и съображения въз
основа, на които е определен размерът на финансовата корекция. В мотивите на
решението административният орган е отговорил на направените от оспорващия
възражения.
Изложеното обосновава извода, че решението не
страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 от АПК.
Административният акт е издаден при спазване на
административно производствените правила.
Извършването на финансова корекция е регламентирано
в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен
договор с изпълнител или за отделен разход.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган, трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия
казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било
осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Касателно настоящият
случай процедурата е започнала по сигнал отправен до ОУ.
В хода на административното производство административният орган е дал
възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да
възрази срещу същите, като решението е постановено след гарантиране правото на
оспорващия да вземе участие в административното производство и при обсъждане на
наведените от него възражения и доводи във връзка с извършените констатации по
предварителната проверка и изложеното в подадения сигнал.
Предвид изложеното съдът приема, че процесното решение е валиден акт,
издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните
правила.
Съгласно чл. 143, ал. 1 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, като по аргумент от
чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Според
определението, дадено в чл. 1, § 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) №
2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските
общности, "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на
правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически
оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет
на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 (нова – ДВ, бр. 85 от 2017г., изм., бр. 51 от 2022 г., в
сила от 1.07.2022 г.) за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Установяване на нередност във
връзка с възлагане на обществена поръчка, избор на изпълнител, сключване и
изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на
правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на
обществената поръчка. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид
законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани
законосъобразно и ефективно.
В настоящия казус от фактическа
страна липсва спор, че бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и
за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл. 2, б.
"ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател - община П.**
- има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
№ 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж” 2014-
2020 процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.018 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-П.**“ част
от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020” № от ИСУН- BG16RFOP001-1.018-0009-C01,
сключен на основание чл. 45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1
от ЗУСЕСИФ, постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.018-0009 „Енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град П.** - Етап
2”, което е одобрено на основание чл. 9, ал. 3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на
Междинното звено на община П.** по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 г. на дата 26.04.2021 г. и на основание
Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. №
РД-02-36-724/31.05.2021 г. и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране, като е открил и провел публична процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „*** /проектиране,
авторски надзор и СМР / на седем многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на
проект № BG16RFOP001-1.018-0008 прод. в II.2.14).
По делото не е спорно, че в процедурата
по чрез публично състезание с предмет: „*** /проектиране, авторски надзор и СМР
/ на седем многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на проект №
BG16RFOP001-1.018-0008 прод. в II.2.14), възложителя е поставил изискване: участникът
да разполага с „Експерт „Здравословни и безопасни условия на труд“ (1 бр.)
Образование и квалификация: наличие на валидно удостоверение/сертификат за
длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба №
РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично
обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване
на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; Специфичен
професионален опит: опит, свързан с извършване на дейност/и по безопасност и
здраве на изпълнен обект“; да разполага с „Експерт по
контрол на качеството (1 бр.) Образование и квалификация: наличие на валидно
удостоверение/сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху
качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на
строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно;
Специфичен професионален опит: опит, свързан с извършване на дейност/и по
контрол на качеството и приемане на строителните работи на изпълнен обект“,
както и че на стр. 4 – 7 от документацията е заложена прогнозната стойност на
обществената поръчка по обособени позиции и по дейности, като е предвидена
максимално допустима стойност за проектиране, СМР и надзор, чрез посочване „Определените
прогнозни стойности се явява и максималният финансов ресурс на възложителя за
изпълнение на обществената поръчка.“
Спорът по делото е относно
тълкуването на установените факти във връзка с обявената от Община П.**
обществена поръчка и дали при нея са заложени критерии, които ограничават
конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП. Спори се и дали е допусната
нередност по смисъла на определението за нередност дадено в чл. 2, § 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно законовите критерии с въвеждането на
критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП възложителя пряко
ограничава кръга на потенциалните участници, с което от една страна създава
трудност за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно
определена квалификация, а от друга ограничава дадената им нормативна
възможност да доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа си, чрез
представяне на съответните регламентирани начини. Това създава условия за
неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е
обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при
възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл.15,
ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС и чл. 163, ал. 1 от ЗУТ строителят следва
да има в състава си физически лица, наети по трудови договори, притежаващи
необходимата техническа правоспособност. Съгласно разпоредбата на чл. 160, ал.
1 от ЗУТ, лицата, признати от закона като участници в строителния процес с
техните специфични задължения са: инвеститор, проектант, изпълнител,
консултант, строителен инженер, технически контрольор и доставчик на машини и
съоръжения. Според чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ "технически правоспособни
лица" са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". Видно от
цитираната разпоредба, в строителния процес никъде не участва експерт по
контрол на качеството, притежаващ професионална квалификация посочена от
възложителя. При тази правна регламентация не може да има съмнение, че
селективното условие на възложителя - изключва участието на другите технически
лица – технически контрольор примерно. Това ограничение се явява необосновано,
след като за доказването на квалификацията за контрол върху качеството се
изисква удостоверение/сертификат за контрол върху качеството, който може да
бъде притежаван само от експерт контрол върху качеството а не от всяко
технически правоспособно лице. Не могат да бъдат споделени твърденията на
жалбоподателя, че не е посочил валидно удостоверение сертификат на контрол на
качеството от признати учебни заведение, не е аргумент за въведеното
ограничение. Законодателят е посочил в чл. 160 от ЗУТ, кои са участниците в
строителни процес, а в чл. 166 от ЗУТ тези които упражняват строителния надзор.
Видно от цитираните текстове контрола върху строителство е законово
регламентиран, поради което е необяснимо въвеждането на допълнителното
изискване към участници за необходимостта от експерт по качеството.
Аналогично са изводите на съда относно
въведения критерий и експерт по безопасни условия на труд. В чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни
условия на труд (33 БУТ) е посочено, че в процеса на проектирането,
строителството и въвеждането на обектите възложителят е отговорен и изисква, а
съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за
здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Съгласно
разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от 33 БУТ за организиране на изпълнението на
дейности, свързани със защита от професионални рискове и превенция на тези
рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на
работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или
повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава
специализирана служба - "длъжностно лице по ЗБУТ" или "орган по
БЗР". Законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позиция
длъжностно лице по безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за
притежавани образование и конкретна квалификация. С Наредба № 3 от 27.07.1998г.
за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в
предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата
от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Загл. изм. - ДВ, бр.
102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.), се определят функциите и задачите на
длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране
изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и
превенция на тези рискове. Съгласно чл. 3 от Наредбата органите за безопасност
и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са
специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на
дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка,
приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други
нормативни актове. С чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строително-монтажни работи се дефинира понятието
"координатор по безопасност и здраве", функциите, на който ще бъдат
извършвани при изпълнението на поръчката, видно от заложените условия на
възложителя (експертът следва да отговаря на изискванията на Наредба № 2),
които съгласно чл. 11 Чл. 11. Координаторът по безопасност и здраве за етапа на
изпълнение на строежа: 1. координира осъществяването на общите принципи за
превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при: а) вземане на технически и/или
организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите
и видовете СМР; б) оценяване на необходимата продължителност за извършване на
етапите и видовете СМР; 2. координира осъществяването на изискванията за ЗБУТ
съгласно чл. 16, т. 1 и на плана за безопасност и здраве съгласно чл. 7, т. 2,
когато такъв се изисква, от строителите и, при необходимост от защита на
работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; 3. актуализира
плана за безопасност и здраве по чл. 7, т. 2 и информацията по чл. 7, т. 3 при
отчитане на настъпилите изменения с напредването на СМР; 4. организира
съвместната работа между строителите, в т.ч. подизпълнителите и включилите се
впоследствие в работата строители, на една и съща строителна площадка,
осигурява взаимна информация и координира техните дейности с цел защита на
работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални болести, като
при необходимост включва в този процес и лицата, самостоятелно упражняващи
трудова дейност; 5. координира контрола по правилното извършване на СМР; 6.
предприема необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на
лицата, свързани с осъществяване на строителството. Видно от цитираните текстове контрола върху безопасните
условия на труд в строителство е законово и подзаконово регламентиран, поради
което е необяснимо въвеждането на допълнителното изискване към участници за
необходимостта от експерт по „здравословни и безопасни условия на труд“.
В този смисъл този смисъл е и
константната практика на ВАС - Решение № 13686 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 6191/2020 г., VII о., с Решение № 13248 от 26.10.2020 г. на ВАС по адм. д.
№ 6193/2020 г., VII о., която се споделя изцяло и от настоящия съдя докладчик.
За да обоснове нарушения
(въведени в документацията ограничителни условия) с финансово влияние, т.е.
налице е съставомерност и същите се квалифицират като „нередност“: 1. нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1,
т. 1 и 2 от ЗОП; 2. нарушенията
произтичат от действията на бенефициента община П.** - чрез вземане на решение
и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; 3.
нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при
неспазване принципите на чл. 2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в
областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са
ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си
предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на
общия бюджет на ЕС или националния, в обжалваното решение УО приел, че
наличието на неясни и неточни указания за участие имат разубеждаващо влияние по
отношение на евентуалното участие на широк кръг от стопански субекти и винаги
създава предпоставки за субективни преценки на комисията при разглеждане на
подадените оферти. Приел, че определянето на предени прогнозни стойности на
отделните дейности на поръчката е ограничително и въведено в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй
като преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на
възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета ѝ
са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или
еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно и
преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е
ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката. УО приел, че не е
допустимо поръчката да се раздробява на отделни части в зависимост от
предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата
поръчка, а не за част от нея, а трите дейности включени в предмета на поръчката
са свързани с един краен резултат под формата на реализиране на *** на
съответния обект. Определянето на отделни пределни стойности ограничавало
свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така
че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната
организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Определянето
на такива стойности не се налагало и с оглед конкретния предмет, който се
отнася до проектиране, авторски надзор и СМР на един обект, който не разкрива
специфики по стойност, по сложност, количество или обема си, които да
обосновават посочването на отделни стойности за различните видове дейности в
предмета на поръчката. В този смисъл сочи и Решение № 10844 от 29.11.2022г. по
адм. дело № 5746/2022г. по описа на ВАС. Приел, че включването на отделни
дейности в рамките на поръчката, не обуславя различие в преценката относно
отделни пределни стойности на ценовото предложение. Тоест прогнозната стойност
на поръчката се определяла в цялост. Всички обстоятелства се преценявали с
оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н.
ЗОП не предвиждал възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради
което параметрите на последните бил ирелевантни за преценката за допустимост на
офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. В този
смисъл сочи Решение № 8567 от 14.07.2021г. по адм. дело № 5690/2021г. VII
отделение на ВАС.
Предмет на обществената поръчка включва
седем обособени позиции Обособена позиция №1:
Многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ бл. №4, вх. А и Б, гр. П.**, кв. „***“ община П.**; Обособена позиция №2:
Многофамилна жилищна сграда – ул. „*** “ бл. №5, вх. А и Б, гр. П.**, община П.**.;
Обособена позиция №3: Многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ бл. №1, вх. А и
Б, гр. П.**, община П.**.; Обособена позиция №4: Многофамилна жилищна сграда –
ул. „***“ бл. №1, вх. А и Б, гр. П.**, кв. „***“ община П.**.; Обособена позиция №5:
Многофамилна жилищна сграда – ж.к. „***“, бл.10 вх.А гр. П.**, община П.**.; Обособена
позиция №6: Многофамилна жилищна сграда – кв. „*** “ бл. №33, вх.А, Б и В, гр. П.**, община П.**.; Обособена позиция №7:
Многофамилна жилищна сграда – кв. „*** “
бл. №3, вх. А и Б гр. П.**, община П.**.
В документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „*** /проектиране, авторски надзор и СМР / на седем
многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.018-0008
„Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град П.**
- Етап 2" финансиран от Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г.“,
съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие
за всяка една от позициите е била посочена общата максимална прогнозна стойност
на обществената поръчка и в табличен вид посочена сума под № 1. за Изготвяне на работен инвестиционен
проект под № 2. За Строително - монтажни работи № 3. За Упражняване
на авторски надзор по време на строителството в обхвата на изготвения проект,
както и ВСИЧКО:.
Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и
3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се
осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като
предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното
спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната
книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва
възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен
инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване
на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като
извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на
цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от
проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен
инвестиционен проект, следва да осъществи и авторския надзор.
Няма спор по делото, че за
избраните по процесната обществена поръчка изпълнители са възникнали авторски
права върху изготвените работни инвестиционни проекти. С оглед на това
възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор,
съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали
и в становището на извършения предварителен контрол от АОП, в което е посочено,
че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са
неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията
между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва
да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал
във възлагане на двете дейности.
С оглед на изложеното източникът
на финансиране на една поръчка не е основание за нейното разделяне на обособени
позиции и прогнозни стойности поръчката, когато договора за проектиране и за
авторски надзор са по един договор за безвъзмездна финансова помощ. Относно несигурността
за финансирането на СМР дейностите, с оглед свободата на договаряне с цел
гарантиране правната сигурност, няма пречка
договорът в частта за авторски надзор да бъде сключен под условие. В този
смисъл е и Решение № 4486 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13929/2019 г.,
VII о., което изцяло се споделя от настоящия съдебен състав.
Касателно настоящия случай
предметът на обществена поръчката е ***, който включва три дейности –
изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, за този
предмет следва да се определи една прогнозна стойност, а не за отделните
дейностите, тъй като с това ще се ограничи
свободата на стопанските субекти, относно формиране на ценовото си предложение,
така че да е възможно най-конкурентно, а именно за коя от дейностите биха
заложили по-ниска стадийност и за коя по-висока по тяхна преценка, така че да
формират икономически най-изгодна оферта, зачитайки спецификите на вътрешната
организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще
изпълни строителството.
С посочването на пределни
стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката се ограничава
конкуренцията и се нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които
биха имали желание да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано
да се ограничи участието им в
обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и
с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор
и строителството на всеки един от седемте - седем многофамилни жилищни сгради, който макар
и да разкриват специфики по стойността, сложността, количеството и обема, не
обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени
в предмета относно - изработване на технически проект, авторски надзор и
изпълнение на СМР, такава не се и обосновава от възложителя при сключването на административния
договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „региони в
растеж” 2014- 2020.
Налага се извод, че с действието
си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет -
***, отнасящ се до седем многофамилни жилищни сгради в обществена поръчка, в
която за всяка една от седемте обособени позиции, бенефициерът – Община П.** е
допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
При нарушения на Закона за
обществените поръчки при сключен административния договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „региони в растеж” 2014-
2020. следва да извърши преценка дали е налице вреда за бюджета на Съюза. Съдът
на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на
Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от
Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към
конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи
възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за
участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от
посочените пределни стойности за изготвяне на технически проект, авторски
надзор и изпълнение на СМР да са се отказали от участие. Това обосновава извод,
че и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета
на Съюза е налице. Средствата предоставени като безвъзмездна финансова помощ от
европейските структурни и инвестиционни фондове следва да се управляват на
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 2
ЗУСЕФСУ). Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо
до незаконосъобразно разходване на публични средства, предоставени като
безвъзмездна помощ, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата
корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото
положение отпреди нарушението, като възстанови неправомерно разходваните
средства. Законодателят е приел, че не винаги е възможно да бъде определено
количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи
размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства -
допустимите разходи, поради което е предвидил определянето на корекции по
пропорционалния метод с определен процентен показател. Именно този подход
правилно е избран от административния орган при определяне на размера на
финансовата корекция и органът правилно е индивидуализирал конкретния размер на
корекцията, като правилно е издирил и приложил материалния закон. В този
смисъл Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5746/2022 г., VII
о.
Налага се извод, че доводите на жалбоподателя
за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са неоснователни.
Обжалването решение на УО с което е констатирано, че е налице нарушение на
националното законодателство свързано с обществените поръчки, поради което не е
налице нередност и е правилно, поради което жалбата ма Община П.** се явява
неоснователна и следва да бъде отхвърлена
По разноските:
С оглед изхода на спора на осн. чл. 143 от АПК във вр. с чл. 78 от ГПК по препр. от чл. 144 от АПК право на разноски има ответникът на жалбата съразмерно на уважената част на жалбата. Ответникът
е бил представляван и в настоящото
производство от надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт.
Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 АПК и с чл. 78,
ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс в полза на ответника Министерството на
регионалното развитие и благоустройството –юридическото лице, в чиято структура
е органът, издател на обжалвания административния акт следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер от по 100 лв., съгласно чл. 37, ал. 1 от
Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ.
Водим от изложеното и на основание
чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, СЪДЪТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА П.**,
БУЛСТАТ: **, представлявана от С.В.** - Кмет на община П.** с адрес: гр.
П.**, п. к. 2300, пл. „***“ №1А срещу: Решение № РД-02-36-986 от
24.08.2023 на Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА ОБЩИНА П.**, БУЛСТАТ: **,
представлявана от С.В.** - Кмет на община П.** с адрес: гр. П.**, п. к. 2300,
пл. „***“ №1А, ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. "***" № 17-19 сторените разноски по
производството в размер на сумата от 100.00 лв. /сто лева /.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен
срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: /п/