Р Е Ш Е Н И Е
№____
гр. Варна,_______2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, II-ри състав, в публичното заседание на шестнадесети
ноември през две хиляди и двадесет и
първа година в състав:
СЪДИЯ:
ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при секретаря Галина Владимирова като разгледа докладваното от съдията Веселина Чолакова адм. дело N 2240 по описа на Административен
съд Варна за 2021 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Варна , чрез главен
юрисконсулт С.М. против Решение № РД-02-36-1057/20.09.2021 г. на зам.-
министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма (УО на ОПРР) "Региони в растеж
2014-2020 г. " за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1704 и
определяне на финансова корекция в размер
44 724,00 лв. представляваща 10% върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от
07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 414 300,00 лв. без ДДС.
Решението се оспорва с основанието на чл.146,т.3 от АПК- неправилно приложение на материалния закон. Излага подробни доводи по
всяка от констатираните нередности. По
т.1.1.1. счита ,
че поставеното изискване за годност (вписване в ЦПРС за съответната категория
строеж) не е ограничително спрямо участници-обединения, които не притежават
изискуемата от материалния закон регистрация. Сочи се, че съгласно чл. 60, ал.
1 от ЗОП възложителите имат право да изискват от участниците да са вписани в
търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни
лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени, а в чл. 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП, законодателят е посочил,
че възложителят може да определи по отношение на участниците критерии за
подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност. По т.1.1.2
сочи, че изискванията към строителите за вписването им в групите и в техните
подгрупи се определят в съответствие с разпоредбите на Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на
строителите в България и са еднакви за строежите от четвърта и пета категория. По т.1.1.3 оспорва констатациите на УО
относно твърдението за ограничително изискване на възложителя по отношение на
чуждестранните оператори. Счита, че поставяйки изискване за притежание на
документ, е логично възложителят да изиска аналогичен (подобен, сходен,
еднакъв, идентичен, еднороден, сроден, тъждествен, еквивалентен) документ,
съобразно нормата на чл. 171а от ЗУТ и не е длъжен да цитира самата разпоредба,
а да я приложи правилно. По т.1.1.4 се
сочи, че възложителят няма как да разполага с категорични данни относно
височината на обекта, тъй като това става ясно след приемане на инвестиционния
проект. Твърди се, че по тази причина възложителят е заложил най- подходящия
критерий за подбор, с който да се установи възможността за изпълнение на
дейностите от потенциалните участници. По
т.1.2 Жалбоподателя оспорва
нарушението по чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.З, 6. "б", във връзка
с чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ап.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП. Счита, че УО посочва
бланкетни мотиви относно методиката, като приема, че се оценява пълнота и начин
на представяне на информация и че е нарушена забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Сочи се , че направените изводи не са подкрепени с доказателствата и обосновани
от фактите, относими към документацията. Сочи се, методиката за оценка е
разработена според практиката на ВАС.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от процесуален представител, който поддържа
жалбата и претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя подробно писмено
становище.
Ответникът – Зам.-министър и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 при Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, в с. з. не се явява. В писмено становище оспорва жалбата и
моли да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд
– Варна, като взе предвид доводите на
страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за
установено от фактическа страна следното:
Установява се от
представените с административната преписка доказателства, че между Община Варна, като бенефициент, и МРРБ като управляващ орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.
№ РД № 02-37-11/17.01.2019 г. /
BG16RFOP001-5.002-0012-С01 по проект "Изграждане на „Център за грижа на лица с различна
форма на деменция“ и ремонт на сграда за „Дневен център за подкрепа на лица с
различна форма на деменция и техните семейства“ на територията на Община Варна“
/ л.178-182/.
На основание сключения договор е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с Решение № 2324/17.06.2019 г. / л.175-177/.
Предметът на обществената поръчка е „Инженеринг/проектиране, строителство и
авторски надзор/ на обект „Дневен център за подкрепа на лица с различна форма
на деменция и техните семейства“ в урегулиран поземлен имот, находящ се в
гр.Варна, район „Младост“, ул. „Петко Стайнов“ 7, имот с идентификатор
10135.3513.148.24“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Варна и "КБ инженеринг“ ДЗЗД ЕООД е сключен договор с № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от
07.11.2019 г. на стойност 414 300,00 лв. /без ДДС/ - л.82-99.
В Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на
ОПРР) e постъпил сигнал регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ , под № 1704 / данните от регистрирания
сигнал са подробно описани на стр.4-16 от оспорения акт/ . Сигналът съдържа
констатации за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка, синтезирано
, както следва:
1. В обявлението /т.ІІІ.1.1/ и в ДУ /раздел V,
чл.17,ал.1/ е посочено, че участникът трябва да има регистрация в Централния
професионален регистър на строителя:първа група, строежи от четвърта и пета
категория съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ, като е уточнено, че в случай на
обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на
обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Сочи се, че
въведеното изискване противоречи на разпоредбите на чл.59,ал.6 от ЗОП и
чл.3,ал.3 от ЗКС. ;
2. В обявлението /т.ІІІ.1.1/ и в ДУ
/раздел V, чл.17,ал.1/ е посочено, че участникът трябва да има регистрация в
ЦПРС:първа група строежи от четвърта и пета категория съгласно изискванията на
ЗКС и ЗУТ. Твърди се, че съгласно Техническата спецификация по обществената поръчка, съставения технически
паспорт на обекта № 38/20.02.2019 г. и изготвения Доклад от обследване,
строежът е пета категория съгласно чл.137,ал.1,т.5, б.“а“ от ЗУТ и
чл.10,ал.1,т.4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете
строежи;
3. В обявлението е посочено, че участникът следва да
притежава валидна застраховка „Професионална застраховка в проектирането и/или
строителството“ по смисъла на чл.171 от ЗУТ, съгласно Наредба за условията и
реда за задължително застраховане в строителството и проектирането, или
съответен валиден аналогичен документ на чуждестранните участници. Твърди се,
че е въведено е неясно изискване , тъй като не е посочен размера на
застраховката, а по отношение на чуждестранните участници възложителят е
ограничил конкуренцията, тъй като е изискал аналогичен, а не еквивалентен
документ;
4. В обявлението /т.ІІІ.1.3/ и в ДУ /раздел V,
чл.17,ал.3/ се изисква от участника да докаже, че има опит в изпълнение на
минимум едно строителство, идентично или сходно с предмета на обществената
поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата и минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на обществената
поръчка, изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на
офертата. Направени са следните забележки: „Идентично или сходно с предмета на
поръчката строителство се счита ново строителство и/или/ основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или
еквивалентна дейност за обект/строеж в областта на високото строителство.“ и „Идентична или сходна с предмета на
поръчката услуга се счита проектантски дейности за изготвяне на технически
инвестиционни проекти свързани с ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или
еквивалентна дейност за обект/строеж в областта на високото строителство“. Сочи
се, че заложеното изискване, относно „обект/строеж в областта на високото
строителство“, се явява завишено и непропорционално на предмета на обществената
поръчка, тъй като обектът, който е предмет на поръчката попада в категорията
"ниско застрояване“ съгласно нормативните изисквания;
5. Възложителят е избрал критерий за възлагане по
чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“. Методиката за
оценка на офертите включва следните показатели:
1.Техническото предложение на участника за изпълнение
на поръчката /П1/ е с тежест 50%, който се състои от следните 3 подпоказателя,
както следва.
-
XI - Изпълнение на дейностите по проектиране /максимален брой точки 14/
-
Х2 - Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството
/максимален брой точки 30/
-
ХЗ - Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора
/максимален брой точки 6/
2.Срок за изготвяне на
инвестиционен проект /П2/ - с тежест 5%;
3.Срок за изпълнение на СМР /ПЗ/
- с тежест 5%;
4.Ценово предложение за
изпълнение на поръчката /П4/ - с тежест 40%.
Комплексната оценка се изчислява
по формулата: КО=П1+П2+ПЗ+П4.
Оценката по показател П1 се
формира като сбор от точките по трите подпоказателя /П1=Х1+Х2+ХЗ/. Оценяването
по отделните подпоказатели се извършва по следните методи:
XI - Изпълнение на дейностите по
проектиране , което се оценява с 1 , 7
или 14 точки в зависимост от наличните предложения.
Х2- Мерки за осигуряване на
качеството при изпълнение на строителството, което се оценява с пет точки.
Х3 – Екологични характеристики,
свързани с изпълнението на договора.
Следва да се посочи, че
конкретните изисквания за всеки подпоказател са подробно описани на л.8-12 от
оспореното решение /л.8-11 от адм.
преписка/.
Сигналисът сочи , че след анализ на установената
методика счита, че начинът на определяне на оценката по показател П1 не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. С
въведените подпоказатели Х1, Х2 и Х3 се оценява пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите
качества/предимства, което нарушава забраната по чл.33,ал.1 от ППЗОП.
Посочените оценъчни компоненти има описателен характер. Методиката не осигурява
на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател. Счита, че прилагането на одобрената
методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията. Създава
предпоставки за неравно третиране. Счита, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна
методика.
С писмо изх. № 99-00-6-344 от 26.04.2021 г. / л.59-79
/ УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Варна за сигнала за нередност № 1704 по
договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01.
В отговор, с писмо № РД19005415ВН_069ВН/10.05.2021 г.
/л.38-58/ Община Варна, чрез ръководителя на проекта е депозирала възражения по уведомлението, като
са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената
процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала за нередност.
След като е обсъдил и приел за неоснователни
постъпилите възражения на бенефициента Община Варна, заместник-министърът на
МРРБ и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. е
издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
г., с което е приключен сигнал за
нередност с рег. № 1704 и е определена финансова корекция на Община Варна. В
мотивите на решението са подробно описани установените нарушения на ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от
административния орган като нередности по смисъла на т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. с последващи изменения и допълнения, наричана по - долу
за краткост "Наредбата"), както следва:
1.1.1
Нарушение на чл.160 на Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета
от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюзжет на
Съюза и чл.2,ал.1,т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.59,ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка
с чл.3,ал.3 от ЗКС, изразяващо се в използване на: критерии за подбор, критерии
за възлагане , или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни
по смисъла на т.10 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците- нередност по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на
финансова корекция:10 на сто;
1.1.2
Нарушение на
чл.160 на Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и чл.2,ал.1,т.1 и 2 и
ал.2 от ЗОП и чл.59,ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използване на критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла
на т.10 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците- нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на финансова корекция:10 на
сто;
1.1.3
Нарушение на
чл.160 на Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и чл.2,ал.1,т.1 и 2 и
ал.2 от ЗОП и чл.59,ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използване на критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла
на т.10 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците- нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на финансова корекция:10 на
сто;
1.1.4
Нарушение на
чл.160 на Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и чл.2,ал.1,т.1 и 2 и
ал.2 от ЗОП и чл.59,ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използване на критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла
на т.10 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците- нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на финансова корекция:10 на сто;
1.2 Нарушение
на чл.160 на Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и чл.70,ал.7,т.2 и 3,б“б“ във връзка с
чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП , чл.2,ал.1,т.1 и т.2 и чл.33,ал.1, изр.2 от ППЗОП
от ЗОП, изразяващо се в използване на
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците- нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, за която е предвиден размер на финансова корекция:10 на сто;
След индивидуализацията на финансовата корекция за
всяка от установените нередности, на основание чл.7 от Наредбата с решението е
определена обща корекция за всички нарушения, в размер на 10% върху допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от
07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД на стойност 414 300,00 лв. без
ДДС, в размер на 44 724,00 лв. с ДДС.
При така
установената фактическа обстановка, съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА
като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който
се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-1057/20.09.2021 г. на зам.- министъра на
регионалното развитие и благоустройството, ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма (УО на ОПРР) "Региони в растеж 2014-2020 г. " за
приключване на сигнал за нередност с рег. № 1704 и определяне на финансова корекция в размер 44 724,00 лв.
представляваща 10% върху допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от
07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД на стойност 414 300,00 лв. без
ДДС.
По
валидността на акта:
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта, и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед № РД-02-14-728/19.08.2021 г. на
министъра на МРРБ /л.1-2 от адм. преписка/.
От изложеното
следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган -
заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-02-14-728/19.08.2021 г. на
министъра на МРРБ.
По
съответствието с процесуалния и материалния закон и целта на закона:
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
В производството по
издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 69, ал. 2
от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1704 в Регистъра на сигналите за нередности.
Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По приложението на материалния закон, съдът намира за
установено следното:
Съгласно чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ с ПМС №
57/28.03.2017 г. е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по
ал. 1, т. 9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, в сила от 31.03.2017 г. (наричана по-долу за
краткост Наредбата). Нередностите, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Легалната дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г., според която:
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да
има "нередност", следва да е налице проявление на тритеелемента: 1.
действие или бездействие на икономически оператор, 2.то да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от
нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно по делото
е обстоятелството, че Община Варна има качеството на
икономически субект по смисъла начл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма "Региони
в растеж
2014-2020г. осъществява задължителните за
него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Община
Варна има и качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова
помощ рег. № РД № 02-37-11/17.01.2019 г. /
BG16RFOP001-5.002-0012-С01 по проект "Изграждане на „Център за грижа на лица с различна
форма на деменция“ и ремонт на сграда за „Дневен център за подкрепа на лица с
различна форма на деменция и техните семейства“ на територията на Община
Варна“.
1.Относно
нарушението по т.1.1.1-
незаконосъобразен критерий за подбор- изискване, което е ограничително
спрямо участници в обединение:
Съгласно чл. 2, ал.1 от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност;
публичност и прозрачност“. Въведената законова забрана не ограничава правото на
възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще
съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е
съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на
ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете
генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването на
условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в ОП
или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен механизъм
за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2, ал. 1 от ЗОП
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Правилен е изводът на УО
за неспазване на чл. 2, ал.2
ЗОП относно въведения критерий за подбор на кандидатите, а именно „В случай,
че участникът участва като обединение/консорциум, всеки член на
обединението/консорциума да има регистрация в Централния професионален регистър
на строителя, съответно за чуждестранните лица да има регистрация в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка.
Поставеното в обявата условие
противоречи на разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП и чл.3,ал.3 от ЗКС, тъй като
изисква всеки член на обединение, което ще участва в обществена поръчка, но не
е регистрирано като юридическо лице, да докаже съответствието си с поставените
критерии за подбор. Разпоредбата на
чл.59,ал.6 от ЗОП дава възможност на стопанските субекти да обединят усилията
си за участие в обществена поръчка. С разпоредбата на чл.3,ал.3 от ЗКС е
предвидено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един
от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. С въведеното условие възложителят е ограничил участието в
обществената поръчка на обединения/консорциуми , включвайки в критериите да
подбор изискванията за регистрация на всеки
член на обединението/консорциума , които законът е изключил.
Изискването всеки член на обединението,
който ще изпълнява строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано
ограничава участието на субекти , които не разполагат със съответната регистрация,
но имат право съгласно чл.3,ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности , като обединение с регистрирано по законовия ред
лице. Относимо към настоящия случай е съдържанието на обявата за обществена
поръчка, тъй съгласно чл.187,ал.1 от ЗОП с нея се оповестява откриването на
възлагателната процедура и съответните критерии за подбор. Т.е. потенциалните
кандидати могат да формират мотивация за участие, само съобразно преценката им
за съответствие с обявените условия.
Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП,
Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2, Възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник,
а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно чл.
60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо, Възложителите имат право да изискват
от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
С оглед конкретния предмет на процесната
поръчка е видно, че основните дейности, които ще бъдат
извършвани са пряко свързани със строителството. Няма спор, а и видно от
данните по преписката, възложителят в
чл.17,ал.1 от Раздел V от документацията на обществената поръчка в т.ІІІ 1.1.
от обявлението е заложил условието, ако участникът
е обединение, изискването за регистрация в
ЦПРС следва
да се доказва за всеки един от участниците в обединението, който ще извършва
строителство.
Това от фактическа страна мотивира
ответника да приеме извод за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и
ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС. Нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС
указва, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Аналогична е
регламентацията, съдържаща се в чл. 4, ал. 1 от Правилника за реда за вписване
и водене на ЦПРС. Легална дефиниция на термина „строител“ се съдържа в
разпоредбата на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, според която строителят е физическо или
юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи
необходимата техническа правоспособност, което по писмен договор с възложителя
изпълнява строежа в съответствие с издадените строителни книжа. Именно в чл.3,
ал.3 от ЗКС се установява, че когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра.
Настоящият
съдебен състав споделя становището на ОУ, че нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
която е с посоченото съдържание, че когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра и тя дерогира действието на изключението от правилото на чл. 59, ал.
6 от ЗОП. Според последното, когато за изпълнение на поръчката е необходима
специфична регистрация, примерно в професионален регистър /какъвто е и
настоящия случай/ и то съгласно нормативен акт /ЗКС, ЗУТ, ПРВВЦПРС и др./,
критериите за подбор не се доказват от обединението, а от участниците в него и
то съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване
на обединението. Въпреки това, поставянето на условие за вписване на всички
участници, при това без да се има предвид конкретната дейност, която всеки от
тях ще извършва, още на етапа на подаване на оферти, следва да се възприема /и
правилно се определя от органа/ като ограничително, защото води до необосновано
ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка по отношение на
онези участници, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но
имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажните работи. ЗОП установява, че само един от участниците
в обединението, което ще извършва СМР, следва да е регистриран в
ЦПРС, разбира се, ако съобразно предвидено в договора за обединението не
става ясно кой от участниците в него ще извършва съотв. СМР, когато тогава вече
за този участник/ци ще следва да се изисква представяне на въпросното
удостоверение за вписване. В конкретния случай обаче такова разграничение
липсва в обявлението за обществената поръчка, както и в одобрената
документация, където общо и по отношение на всеки от участниците се въвежда
коментираното изискване. Ето защо, поставеното от възложителя изискване - всяко
от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че
това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията
на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което
за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници
не са вписани в ЦРПС.
Конкретно
нарушението е извършено чрез действие от страна на възложителя и то има своето
финансово отражение. Чрез
въпросните нарушения на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП възложителят
създава предпоставки за недопускане на неопределен потенциален кръг
заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят
оферти. В следствие на допуснатото нарушение е понижена възможността за извършване
на избор на изпълнител в по-конкурентна среда
и не
създава предпоставки за поява на интерес от повече потенциални учатници в
конкретната поръчка. В пактиката се приема, че разубеждаващият ефект, който има
допуснатото нарушение върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна
пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в него и на тази плоскост .
Посоченото нарушение представлява
„нередност“ по смисъла на легалната дефиниция в чл.2, пар.36 от Регламент ( ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17 декември 2013 г. и т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, тъй като нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Правилно е определен и
показателят на корекцията в размер на 10% при данните за подадена една оферта.
2.Относно
нарушението по т.1.1.2 –
незаконосъобразен критерий за подбор-ограничително изискване, което не е
оправдано с оглед спецификите на предмета на поръчката:
Възложителят е поставил като минимално
изискване за годност за упражняване на професионалната дейност участникът да
има има регистрация в ЦПРС : първа група, четвърта и пета категория съгласно
изискванията на ЗКС и ЗУТ, ако е чуждестранно лице да има регистрация в
аналогични регистри.
Установява се и не се оспорва от
жалбоподателя фактът, че строежът , предмет на обществена поръчка е от пета
категория , съгласно Приложение 2 на Наредба №1 за номенклатурата на видовете
строежи.
Съгласно чл. 4 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя (Правилника), на вписване в регистъра подлежат
строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от
първа до пета категория съгласно чл. 137, ал.
1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на
икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство", като
вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната
група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория
от същата група – чл. 9, ал. 5 от Правилника. Отделно в Правилника, строежите
са обособени в няколко групи и подгрупи в чл. 5, ал. 1 и ал. 4 (т. 1. първа
група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо,
промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и
съоръжения; т. 2. втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3.
трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4. четвърта група:
строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и
опазването на околната среда, и съответните подгрупи - т. 1. строежи от първа
до пета категория; т. 2. строежи от втора до пета категория; т. 3. строежи от
трета до пета категория; т. 4. строежи от четвърта и пета категория). Съгласно
чл.5,ал.4 от Правилника изискванията към строителите за вписването им в групите
по ал. 1 и в техните подгрупи по ал. 4 се определят в съответствие с глава
втора. Съгласно чл.9,ал.7 от Правилника вписаните в регистъра строители могат
да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани,
както и строежи от по-ниска категория от същата група.
За да изпълни изискването по чл. 59, ал.
2, изр. 2 ЗОП, възложителят е следвало да стесни условието за вписване в ЦПРС до съответната
категория строежи, с оглед предмета на поръчката, а не да изисква регистрация
едновременно за четвърта и пета категория съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ.
Изискването участниците да са регистрирани в ЦПРС за изпълнението на строежи и от
четвърта категория, различна от категорията на обекта предмет на обществената
поръчка е утежняващо и възпиращо. В тази връзка, по повод възражението на жалбоподателя,
следва да бъде пояснено, че има разграничение между първа група, четвърта
категория и първа група пета категория, за което се издават различни
удостоверения. Различни са и изискванията за вписване. Например с Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
е предвиден различен размер на минималната застрахователна сума за строител за
различните категории строежи. Съгласно чл. 5,ал.2,т.4 от Наредбата за строежи
от четвърта категория съгласно чл.137,ал.1,т.4 от ЗУТ се изисква сумата от 100
000 лв., като съгл. чл.5,ал.2,т.5 от същата наредба за строежите от пета
категория се изисква сумата от 70 000 лв. Застраховката за строителството
е елемент от вписването в ЦПРС съгласно
чл.9, ал.1,т.7 от Правилника за реда за вписване и водене на централния
професионален регистър на строителя. Като е изискал от участниците да
представят удостоверение, което се отнася до по-висока категория строеж от
този, който е предмет на обществената поръчка, възложителят е въвел
незаконосъобразно завишено изискване, с което е ограничил кръга на потенциалните
участници.
Конкретно нарушението е извършено чрез
действие от страна на възложителя и то има своето финансово отражение. Чрез
въпросните нарушения на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП възложителят създава предпоставки за недопускане на неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти. В следствие на допуснатото
нарушение е понижена възможността за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не създава предпоставки за
поява на интерес от повече потенциални участници в конкретната поръчка. В практиката
се приема, че разубеждаващият ефект, който има допуснатото нарушение върху
потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него и на
тази плоскост .
Посоченото нарушение представлява
„нередност“ по смисъла на легалната дефиниция в чл.2, пар.36 от Регламент ( ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17 декември 2013 г. и т.11, б.“а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Правилно е определен и показателят на корекцията в размер
на 10% при данните за подадена една оферта.
3.Относно
нарушението по т.1.1.3 – незаконосъобразен критерий за подбор-изискване, което
е ограничително спрямо чуждестранни икономически оператори:
Възложителят е поставил като минимално
изискване за икономическо и финансово състояние участникът да притежава валидна
застраховка „Професионална застраховка в строителството“ по смисъла на чл.171
от ЗУТ, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в
строителството, или съответен валиден аналогичен документ за чуждестранните
участници.
Възложителите имат възможност съгласно
чл.61,ал.1 от ЗОП да поставят едно или повече изисквания по отношение на икономическото и финансовото
състояние на кандидатите или участниците. Тези изискванията са лимитативно изброени
в нормата на чл.61,ал.1,т.1-3 от ЗОП. По отношение на изискването за
застраховка "Професионална отговорност", то следва да се постави,
само когато произтича от нормативен акт.
Съгласно чл.171,ал.1 от ЗУТ
проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част
"Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо
строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди,
причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие
на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на
задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на лицата по чл.
171, ал. 1 от Закона за устройство на територията , включително
застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни
суми и минималните премии са уредени нормативно с Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството, издадена от Министерски съвет на
основание чл.171,ал.2 от ЗУТ / Обн. ДВ.
бр.17 от 2 Март 2004г. /. С Наредбата е въведен различен размер на минималната
застрахователна сума за проектантите и строителите на строежите от четвърта и
пета категория. Съответно съгласно чл.5,ал.2,т.4 от Наредбата за строител за
строежи четвърта категория, съгласно чл.137,ал.1,т.4 от ЗУТ сумата е в размер
на 100 000 лв. За строежи от пета категория, съгласно чл.5,ал.2,т.5 от
Наредбата е 70 000 лв. Различни са стойностите и на минималните
застрахователни суми за проектантите за двете категории строежи, съгласно
чл.5,ал.1,т.4 и т.5 от Наредбата.
В обявлението за обществената поръчка и
в документацията към него не е посочен конкретен размер на минималната
застрахователна сума. Предвид заложеното изискване за регистрация в ЦПРС за
четвърта и пета категория строителство, може да се създаде убеждението у потенциалните участници, че минималната
застрахователна стойност се отнася за по-високата категория строежи, а именно
четвърта категория. Посоченото създава предпоставка за неравно третиране на
участниците в обществената поръчка. Поставени са условия, които са завишени с
оглед предмета на поръчката.
По отношение на второто установено
нарушение, представляващо ограничителен критерий за подбор във връзка с
изискването на възложителя посочено в т.ІІІ.1.2 в обявлението за обществена
поръчка и в ДУ /раздел V, чл.17,ал.2/, че участникът трябва да има застраховка
"Професионална отговорност" на участниците в строителството по чл. 171 от ЗУТ или съответен валиден аналогичен документ, без да е изрично
посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ.
Съдът намира, възражението в жалбата за законосъобразност на изискването за
неоснователно. Не се споделят изложените от жалбоподателя доводи, относно
употребеното понятие в изискването. Понятията "аналогичен" и
"еквивалентен" не са взаимнозаменяеми, като първото е по-широко, поради
което изискването за предоставяне на аналогичен документ не е в точния смисъл
на закона, че участниците могат да представят еквивалентни документи, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени. Съдът не споделя и
доводът на жалбоподателят, че обстоятелството, че възложителят е предвидил
възможност участникът да докаже своето икономическо и финансово състояние с
помощта на друг документ, който възложителят приеме за подходящ е равнозначно
на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната застраховка.
В обявлението и документацията не се
съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица–
чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална
отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава-
членка на Европейския съюз, или от друга държава- страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство, което се установява на
територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция в друга държава- членка на Европейския
съюз, или в страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 ЗУТ
в настоящата документация за поръчката липсва друга формулировка, с която
възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ,
поради което съдът намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2
ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки. Потенциално заинтересованите
лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради
това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя и в този смисъл
е ирелевантно възражението на жалбоподателя, че чуждестранни лица не са подали
документи за участие. Налице е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2,
във връзка е чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 от ЗОП,
във връзка с чл. 59,ал.2
от ЗОП. В този смисъл е
практиката на ВАС- Решение № 8800 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №
10931/2019 г., VII о. и Решение № 14142 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7843/2018 г., VII о. и др., постановени по сходни казуси във връзка с
възможността на участниците да представят равностоен документ за застраховка.
4.
Относно нарушението по т.1.1.4- ограничителен критерий за подбор:
Относно
въведеното изискване в обявлението за
обществена поръчка в раздел ІІІ.1.3/ и документацията за участие за доказване
на сходен опит с предмета на поръчката в областта на високото строителство.
За да изпълни изискването по чл. 59, ал.
2, изр. 2 ЗОП, възложителят е следвало да стесни условието за доказване на сходен опит , като
съобрази характеристиките на сградата, която
е предмет на обществената поръчка. Въведеното условие за сходен опит във
високото застрояване е несъвместимо с предмета на поръчката, която съобразно
техническата спецификация и изготвения технически паспорт на сградата е един
етаж, с височина /кота корниз / 4,55 м. Посочените характеристики на сградата я
определят като такава от „ниско застрояване“ – до 10 м., съобразно чл.23,ал.1,
т.1 от Закона за устройство на територията.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя,
че е бил в невъзможност първоначално да разполага с категорични данни относно
височината на обекта, доколкото са му били известни данните от техническия
паспорт на сградата. Отделно от това етажността
на сградата, която е само от един етаж, не предполага строителство с височина над 15 метра, което да я категоризира като
сграда от „високо застрояване“ , съгласно чл.23,ал.1,т.3 от ЗУТ.
Въведеното изискване за сходен опит в
областта на високото строителство е ограничително. Създава условия за
кандидатите, които са несъвместити с
предмета на обществената поръчка. Правилен е изводът на УО, че е налице
нарушение по чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 59, ал. 2
от ЗОП, състоящо се в наличие на незаконосъобразен критерий за
подбор.
Относно
нарушението по т.1.2- незаконосъобразна методика:
Спорът между страните е дали
приложената методика за оценка на офертите по показател П1 и подпоказатели Х1,Х2 и Х3 е в съответствие с нормите на чл. 2, ал. 2
във вр. с чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2
и т. 3 б.
"б" от ЗОП и чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП.
Прието е, че така разписана методиката по отношение на
показател П1, включващ горепосочените 3 подпоказателя, не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите на участниците, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и че не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
Съдът споделя становището на УО, че
оценката по подпоказателя XI зависи, от това, колко подробно е описанието, а не
от преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените
предложения, а именно: 1 точка се получава, ако е посочена последователността на изпълнение
на дейностите по изготвяне на техническия проект и идейната концепция за
обекта, 7 точки - ако допълнително е представено разпределението на задачите и
отговорностите между експертите, а 14 точки - ако допълнително са посочени
дейностите по съгласуване и предаване на техническия проект, тоест оценява се
количество, а не ефективност.
Същите изводи се
налагат и за оценяването по подпоказател Х2, а именно: 5 точки се получава за
предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя и осигурява
качеството на изпълнение на строителните дейности. Допълнителни 10 точки се дават, когато е
осигурено качеството на изпълнение на строителството, посредством предложената
от участника технология и организация на изпълнение, която обхваща всички
видове СМР необходими за изпълнение на поръчката. Допълнителни 5 точки се
дават, когато е осигурено качеството на изпълнение на строителството
посредством предложения от участника план за организация по осигуряване на
материалите за видове CMP, на
материалите за извършване на всички видове СМР, предложение относно технология,
организация и последователност на изпълнение, която обхваща всички видове СМР.
Подпоказател ХЗ,
се определя по конкретна таблица, в която се дават определен брой точки, в
зависимост от броя на идентифицираните отпадъци. Основен предмет на този
подпоказател е посочване на мерки с цел да се постигне максимизиране на ефекта
спрямо околната среда като крайният резултат е оползотворяване в значителна
степен на генерирани вследствие изпълнението на СМР отпадъци, като при
разработване на предложението си участниците следва да предложат анализ на
основните строителни отпадъци и предложение за конкретни действия за третиране
на отпадъците.
С въведените
елементи и начина на оценяването им възложителят изисква техническото
предложение да съдържа определена информация и обем на описание без оглед на
конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. Със заложените
подпоказатели се стимулира наличие на описание на организация на изпълнение на
дейностите, разпределение на задачи и на ресурси, прилагане на методи и мерки,
независимо от тяхната ефективност, тоест оценява се количество на информацията,
а не качество на изпълнението.Всички подпоказатели се оценяват за тяхната
пълнота и начин на представяне на информацията, а не техните качества или
предимства, което нарушава забраната на чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Посоченото се
потвърждава и от данните в Протокол от заседание № 2 на Комисията от 16.09.2019
г. /л.156-160 от адм. преписка/, за оценка на подадената от единствения
участник в процедурата оценка. В подкрепа
на становището, че с методиката се оценява пълнотата на описанието са мотивите, с които комисията е мотивирала
максималните оценки на техническото предложение на единствения допуснат
участник в зависимост от наличието/липсата на изброените в методиката елементи
и степента на тяхното описание - напр.: «представил е идейна
концепция на обекта»; «участникът е описал необходимия проектантски
екип»; «описал е организацията на работа на проектантския екип и е
дефинирал необходимия ресурс за изпълнение на всяка част от проекта»; «в
предложението си участникът детайлно е описал Етапи на изпълнение на
проектантските дейности»; «като е описал ключови моменти и очаквани
резултати»; «участникът е описал конкретен подход за изпълнение на
предмета на поръчката» и др,
Съдът споделя
извода, че одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна
на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика и
яснота, гарантиращи обективна оценка.
Определянето на
подпоказателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, като те сами формулират такива показатели, които имат
преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват самостоятелно
и тяхната относителна тежест. За да бъде обаче методиката законосъобразна, тя
трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до
обективно класиране на офертите, което да определи успешния участник,
Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още
преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне
на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за
да получат максимален брой точки по съответния показател.
Така одобрената
методика създава също така и предпоставки за неравно третиране на участниците.
В подпоказател ХЗ е посочено, че различни части на документацията съдържат
конкретни изисквания спрямо третиране на отпадъците, които ще се генерират във
връзка с изпълнението на работите, предмет на поръчката и основен подход,
прилаган при извеждане на мерките за управление на тези отпадъци, предвидени в
документацията, е предотвратяването или ограничаването им, вкл. повторната им
употреба в приложимите случаи. От друга страна, никъде в документацията не се
съдържат конкретни изисквания спрямо третирането на отпадъците, а в чл.22, ал.3
от ДУ възложителят е посочил, че «Основен предмет на настоящия подпоказател
е посочване на мерки с цел да се постигне максимизират на ефекта спрямо
околната среда като крайният резултат е оползотворяване в значителна степен на
генерирани вследствие изпълнението на СМР отпадъци». Същевременно по този
подпоказател се оценява броят неидентифицираните отпадъци,
независимо от ефективността на предложените мерките за управление на тези
отпадъци и методите за тяхното третиране.
Разписаната
методика за оценка не съответства на чл, 70, ал, 7, т. 2 и 3, буква “б” от ЗОП.
Методиката за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката, което противоречи на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП.
Същевременно, с показателя се оценява пълнотата/подробност на описанието, а не
качеството на изпълнението, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
В обобщение следва да се посочи, че всяко от горепосочените
нарушения на националното законодателство,
произтичащо от действията на бенефициента
– възложител на поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за
общностния бюджет, тъй като компрометира законосъобразността на избора на
изпълнител за обществената поръчка.
Същевременно възпрепятства участието на
потенциални участници , които при съобразени с вида на поръчката условия , биха могли да
вземат участие в процедурата и да изпълнят
предмета на поръчката. Ето защо, констатираните нарушения правилно са
квалифицирани от административния орган като нередност по т. 11 , б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на
достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
По изложените
съображения, жалбата на Община Варна следва да се
отхвърли като неоснователна, тъй като не се установиха отменителни основания почл. 146 от АПК.
При този изход на
спора и съгласно своевременното искане от страна на ответника за присъждане на
разноски, на осн. чл. 143, ал. 3 АПК жалбоподателят следва да бъде осъден
да му заплати сумата от 100,00 лв. , определена на основание чл.37 от Закона за правната
помощ във връзка с чл.24, изречение второ от Наредбата за правната помощ.
Така мотивиран и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд-Варна,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Варна , чрез главен юрисконсулт С.М. против Решение № РД-02-36-1057/20.09.2021
г. на зам.- министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма (УО на ОПРР) "Региони в
растеж 2014-2020 г. " за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1704
и определяне на финансова корекция в
размер 44 724,00 лв. представляваща 10%
върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от
07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД , ЕИК ********* на стойност 414
300,00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София сумата
от 100,00 лв. , представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да
се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
На основание чл. 138, ал.
1 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
СЪДИЯ: