Решение по дело №645/2022 на Административен съд - Добрич

Номер на акта: 131
Дата: 23 март 2023 г.
Съдия: Красимира Керанова Иванова
Дело: 20227100700645
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 4 ноември 2022 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№131/ 23.03.2023 г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

                                                                                

Административен съд – Добрич, в публично заседание на двадесет и седми февруари две хиляди двадесет и трета година, І състав:

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

   

при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 645 по описа за 2022 г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от Община град Добрич, представлявана от Кмета ***, срещу Решение № РД-02-14-967/ 10.10.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – *** 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (без собствен принос на бенефициера - 2 139 618.92 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 1: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари и изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по ул. „Никола Петков“, за която е сключен Договор № ДОП 142/ 06.11.2018 г. с „***“ АД на стойност 1 819 422.41 лв. без ДДС (2 183 306.89 лв. с ДДС) и в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (без собствен принос на бенефициера - 5 426 243.64 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 2 „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари, изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по бул. „Добруджа“ и рехабилитация и основен ремонт на мост над жп линия при км 2+750 по бул. „Добруджа“, за която е сключен Договор №ДОП – 141/ 06.11.2018 г. с ДЗЗД „Развитие 2018“ на стойност 4 614 199.83 лв. без ДДС (5 537 039.80 лв. с ДДС).

Жалбоподателят оспорва изцяло основателността и размера на наложените от Националния орган (НО) финансови корекции. Счита, че изложените в Решението на Ръководителя на НО доводи за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, чл. 70, ал. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съставляващи нередност по т. 11, буква „б“ за обособена позиция № 1, съответно нередност по т. 11, буква „а“ за обособена позиция № 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), са необосновани и неоснователни.

Според жалбоподателя утвърдената от него методика за оценка на офертите дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, поради което липсват предпоставки за неравно третиране на участниците в процедурата.

Жалбоподателят настоява, че никъде в методиката за оценка на офертите не е посочено, че ще оценява пълнотата и начина на представяне на техническите предложения, като сочи, че е предоставил пълна свобода на участниците, съобразявайки се с минимално поставените изисквания и с правилата за оценяване на офертите, да предложат начина на изпълнение на предвидените СМР.

Счита, че констатациите на НО са несъстоятелни и не отчитат докрай условията и указанията, зададени в методиката за оценка на офертите, съответно, че е налице неправилно тълкуване на методиката от страна на НО, а не порок на самата методика. В този смисъл настоява направените от административния орган грешни тълкувания да не се взимат предвид и да служат като доказателство за твърдението на НО, че методиката не отговаря на изискванията на чл. 70, ал 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 70, ал 12 от ЗОП - незаконосъобразна методика. Излага становище, че чрез всички показатели и подпоказатели категорично се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като методиката борави само и единствено с точки или количествени измерители, а не с качествени.

Жалбоподателят настоява, че е направил разяснения във връзка с минималното съдържание на офертите относно характеристиките и параметрите, които следва да се предложат, както и пояснения относно предложението на участниците за мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР. По отношение на използваните понятия, а именно: технически параметри; функционални характеристики; екологични характеристики; организация; мобилизация; разпределение на ресурси; последователност на дейности при изпълнението, както и спецификата на обекта и на последно място предложението си за мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР, също изразява становище, че са изяснени и не въвеждат субективни критерии за оценка.

Допълва, че законът предоставя право на възложителите самостоятелно да определят показателите, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. В тази връзка сочи, че обявените показатели с определянето за всеки един на относителната тежест в комплексната оценка най-добре съответстват на нуждите на Възложителя, което според него попада в оперативната му самостоятелност и по своята същност е преценка по целесъобразност. Позовава се на Решение № 7189 от 08.06.2017 г. по адм. д. № 4340/2017 г., IV отд. на ВАС.

Изтъква, че НО следва да вземе под внимание, че в областта на строителството процесите, качествата на произвежданите за влагане в строителството продукти, търговски техники и други показатели търпят развитие и няма как изчерпателно да бъдат посочени конкретни изисквания за иновативни характеристики. Указва, че именно, в случай на изрично посочване от Възложителя, то последното би имало ограничителен ефект спрямо потенциалните участници, така както те биха били ограничени да оферират точно изискваната иновация или конкретни материали, а междувременно производителите са произвели продукт с по-добри качества от този, сочен от Възложителя. Позовава се на съдебна практика на КЗК и ВАС.

Оспорва изцяло твърдението на НО, че мерките за опазване на околната среда са използвани от Възложителя като показатели за оценка, като сочи, че от обявлението и документацията за участие в процедурата се установява, че към участниците не е поставен критерий за подбор по смисъла на чл. 63. ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно: да прилага определени мерки за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката. Същевременно се позовава на разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП с довода, че позволява показателите, включени в критерия - оптимално съотношение качество/цена да съдържат измерител на качество, включително екологични и иновативни характеристики, какъвто характер имат и идентифицираните отпадъци, с оглед на което прави извод, че не е нарушена забраната, разписана в чл. 70, ал. 12 от ЗОП да се включва критерий за подбор като показател за оценка на офертите.

Изразява несъгласие и с правната квалификация на регистрираната от НО нередност. В заключение иска отмяна на Решението изцяло.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се представлява. Представя Писмени бележки с вх. № 138/ 12.01.2023 г. (л. 121 - 126), в които поддържа жалбата и излага подробни доводи, идентични с тези в жалбата, за незаконосъобразност на оспореното Решение. В заседанието на 27.02.23 г. жалбоподателят се представлява от юриск. ***, която поддържа жалбата, представя доклад от проверка на място, както и доказателства за удържаната сума от 52 397.75 евро. Прилага Писмени бележки, в които са развити подробно доводите за незаконосъобразност на оспорения акт (л. 217). Претендира разноски.   

Ответникът – Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – *** 2014 – 2020 г., редовно призован, не се явява, не се представлява. Представя Писмено становище (л. 118 – 132, л. 206), чрез процесуалния си пълномощник, гл. юрисконсулт Албена ***, в което развива подробни съображения по наведените оплаквания. Настоява да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Община град Добрич срещу Решение № РД – 02 – 14 - 967/ 10.10.2022 г., издадено от Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – *** 2014 – 2020 г., както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

По делото е приложена от ответника преписката по издаване на оспорения акт, приета като доказателство по делото.

Информацията и Документацията за конкретната обществена поръчка се съдържат на интернет адрес в Профил на купувача на Община град Добрич: http://egateway.dobrich.bg/ procurement/ document/92e 44767-d947-4aa1-9695 -3cb81099318f/a0f9752-33e5-48c1-a499-951f9914b6f1/39bd7111-844e-4f98-89ff-10dcfdab0076. Допълнително съдът за улеснение е разпечатал наличната на страницата информация, относима към спора.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното:

Община град Добрич е партньор – бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ, като Договорът за национално съфинансиране между Община град Добрич и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Национален орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020, е сключен на 21.05.2018 г. (л. 37 – 43). С Договора е предоставено на партньора национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на Проект „Подобряване на връзката с TEN-T мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“, по Програма Интеррег V-A Румъния *** по обособени позиции в изпълнение на проект ROBG 439 „Подобряване на връзката с TEN-Т мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Община Добрич.

С Решение № Р - 30 от 14.05.2018 г. е стартирана на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) „открита процедура“ за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Извършване на строително-монтажни работи по Проект „Подобряване на връзката с TEN-Т мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“,  по Програма Интеррег V-А Румъния *** по обособени позиции“ по Проект „Подобряване на връзката с TEN-T мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“, одобрен с Решение № 70/ 31.01.2018 г. на оценителната комисия по програма Интеррег V-А Румъния ***.

Предметът на поръчката обхваща:

Обособена позиция № 1: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари и изграждане  на ново енергоспестяващо улично осветление по ул. „Никола Петков” до 1 822 540.55  лв. без ДДС в т.ч.:

 - до 1 544 615.63 лв. без ДДС -  Част: Пътна 

 - до 277 924.92 лв. без ДДС - Част: Улично осветление

Обособена позиция № 2: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари, изграждане  на ново енергоспестяващо улично осветление по бул. „Добруджа“ и рехабилитация и основен ремонт на мост над жп линия при км. 2+750 по бул. „Добруджа“ до 4 629 075.78 лв. без ДДС в т.ч.:

 - до 4 162 645.25 лв. без ДДС -  Част: Пътна 

- до 170 590.83 лв. без ДДС - Част: Улично осветление

- до 295 839.7 лв. без ДДС - рехабилитация и ремонт на мост над ж.п. линия при км.2+750 по бул. „Добруджа.

Обществената поръчка е с рег. № 00383 – 2018 - 0015 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз и национално финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020.

Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, в резултат на проведената обществена поръчка е сключил договори, както следва:

1 № ДОП 142/ 06.11.22018 г. с „***“ АД на стойност 1 819 422.41 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1 (л. 90 – 98).

2. № ДОП - 141/ 06.11.2018 г.. с ДЗЗД „Развитие 2018“ на стойност 4 614 199.83 лв. без ДДС, по обособена позиции № 2 (л. 99 – 107).

В одобрената Документация за обществена поръчка (Документацията) е разписана методика за оценяване, част Втора, Критерий за възлагане, по повод на която е наложена процесната корекция:

Като нарушение е указан избраният критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка“, а именно:

Обществената поръчка е възложена по критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, като е указано (л. 65), че с 60 % се оценява техническото предложение на участника, а с 40 % ценовото му предложение. Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки. Формулата, по която се изчислява „комплексната оценка“, е: КО = П1 + П2, където П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с тежест 60 %, а П2 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с тежест от 40 %, като е разписано в Документацията, че в оценката на техническото предложение се присъждат точки по следните показатели:

Подпоказатели (части от техническото предложение)

I. Оценка на нивото на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации - до 50 т.

II. Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора - до 10 т.

I. Оценка на нивото на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Според Указанията за оценка по показателя, респ. за разработване на частта от предложението за изпълнението на поръчката за показателя:

10 т. получава Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя и осигурява качеството на изпълнение на строителството посредством предложение за технология и организация на изпълнение на дейностите, в което са налице следните обстоятелства:

-        Демонстрирано е предложение относно видовете СМР от КСС, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР от КСС.

-        Следва да се обхванат всички работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР от КСС, изпитвания (в приложимите случаи), както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора.

-        Представен е линеен график за изпълнение на предмета на поръчката, отразяващ последователността и продължителността на всички видове и работи от КСС, необходими за изпълнението предмета на поръчката в срока за изпълнение, определен от Възложителя.

Посочено е, че Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително точки за всяко едно от следните обстоятелства:

1.      Осигурено е качеството на изпълнение на строителството, посредством предложената от участника технология и организация на изпълнение, която обхваща всички видове СМР от КСС, необходими за изпълнение на поръчката, като последователността на тяхното изпълнение е в съответствие с Техническите спецификации. Демонстрираната последователност при изпълнението на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството спомагат за изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи как предложената технология и организация гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката. При наличие на посоченото обстоятелство предложението получава допълнително 15 точки.

2.      Осигурено е качеството на изпълнение на строителството посредством предложената от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове СМР от КСС. Предложените ресурси са обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство). Предложените при изпълнението организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. При наличие на посоченото обстоятелство предложението получава допълнително 15 точки.

3. Осигурено е качеството на изпълнение на строителството посредством предложения от участника план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на материалите за извършване на всички видове СМР от КСС, необходими за изпълнение на поръчката. Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР от КСС. Предложената организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. При наличие на посоченото обстоятелство, предложението получава допълнително 10 точки.

Съгласно дадените в Документацията определения, Възложителят ще приеме, че в предложението е гарантирано „изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати“ и съответно е гарантирано „качествено изпълнение/срочно изпълнение/ изпълнение в срок“ при този показател, когато предложената организация/мобилизация/разпределение на ресурси/последователност на дейности при изпълнението отчита базовите изисквания на Възложителя, както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изисквания на Възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.

Изрично е указано, че Възложителят ще оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта посредством изброените качествени показатели чрез експертна оценка, както и че няма да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците.

Отразено е, че предложения, в които последователността и технологията на изпълнение на видовете СМР от КСС не отговарят на Техническите спецификации и/или приложенията към тях, инвестиционния проект, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти, както и при които предложената технология и организация на изпълнение на дейностите и мобилизация на използваните ресурси не съответстват на конкретния линеен график или за които липсва линеен график, като съставна част от Предложението за изпълнение на поръчката, няма да бъдат оценявани и ще бъдат предложени за отстраняване.

При така разписаните в Документацията критерии за възлагане Националният орган е счел наличие на следните нарушения, а именно, че:

-минимален брой точки се присъждат за изпълнение на базовите изисквания към съдържанието на техническото предложение, а същевременно посочените изисквания следва да са условия за допустимост, а не критерии за оценка;

-в методиката са посочени три кумулативни условия за присъждане на 10 точки, но не става ясно, ако едно или повече от тях не са налице дали офертата подлежи на отстраняване или ще бъде оценена;

-липсва ясен и обективен разграничителен критерий за присъждане съответно и на по-висок брой точки по този показател.

Така ответникът е изложил своите доводи по всеки един показател/критерий и в заключение е приел, че методиката предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, неясна и затрудняваща е участниците, при което е утвърдена в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съответно в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Процедурата е проведена. Подадени са 4 оферти за всички обособени позиции, съответно са сключени цитираните 2 договора, като по обособена позиция № 2 е налице само една оферта.

Със Заповед № РД – 02 – 14 - 789 от 17.08.2022 г. на Министъра на РРБ е определена г-жа *** – заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020 (л. 24 - 25).

До Ръководителя на НО по Програмата е изпратено Уведомление за съмнение за нередност/измама по Проект ROBG 439, по който са сключени двата договора (л. 44 - 46).

С Уведомително писмо (УП) вх. № 04 – 06 – 52 от 03.08.2022 г. (л. 58) е уведомен Кметът на Община град Добрич, представляващ бенефициера, за регистриран сигнал за нередност с № УТС-1239/ 18.05.2022 г. във връзка с възлагането на обществената поръчка чрез открита процедура по ЗОП с конкретния предмет. (л. 47 – 57)

На адресата е указано, че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

В горецитираното писмо са описани нарушенията по сигнала. Съобразявайки събраните доказателства и изложеното/приетото в сигнала, в УП НО е посочил, че не приема наличие на нарушение относно незаконосъобразни критерии за подбор, съответно нарушение на чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), респ. на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, както и не приема наличие на нарушение във връзка с изискване на експерт ЗБУТ, т.е. в тази част е счел сигнала за неоснователен.

Същевременно е изложил мотиви защо намира, че е налице нарушение, свързано с методиката за оценка, а именно нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Указано е в УП, че констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, буква „б“ за обособена позиция № 1 и съответно нередност по т. 11, буква „а“ за обособена позиция № 2, в съответствие с Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, като е отбелязано, че за обособена позиция № 2 е подадена само една оферта, поради което не е било налице минимално ниво на конкуренция. Не е възприета предложената квалификация от контрольор в сигнала за съмнение за нередност по Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности с довода, че нарушението е извършено след влизане в сила на настоящия Закон за обществените поръчки и не попада в хипотезите на § 18, 19 и 23 от неговите Преходни и заключителни разпоредби, с оглед на което нередността е квалифицирана от Националния орган по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Изрично е отбелязано, че съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, съответно се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най - високия приложим процент. В тази връзка е посочено, че финансовата корекция в размер на размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Обособена позиция № 1, за която е сключен договор № ДОП 142/ 06.11.22018 г. с „***" АД на стойност 1 819 422,41 лв. без ДДС за констатираната нередност, не се натрупва с вече определената с Решение № РД-02-14-299/ 16.03.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция и при влизане в сила на това Решение под № РД-02-14-299/ 16.03.2022 г. корекцията в процесния случай ще бъде без самостоятелен финансов ефект.

С писмо рег. № 04 – 06 – 52#1/ 15.08.2022 г. Община град Добрич възразява срещу УП и излага доводи за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки (л. 59 - 64), като в т. 1 от Възражението излага доводи във връзка с нарушението относно критерии за подбор, но НО в УП изрично е посочил, че не приема наличие на нарушение по отношение критериите за подбор. В т. 2 от Възражението се излагат съображения относно наличието на нарушение, свързано методиката за оценка, т.е. с критериите за възлагане, като се оспорват доводите на НО и се настоява, че не е допуснато нарушение.

Възражението е разгледано и прието за неоснователно.

В резултат на 10.10.2022 г. е издадено оспореното Решение № РД – 02 – 14 – 967 (л. 9 – 22), с което Ръководителят на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V–А Румъния – *** 2014 - 2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – ***“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (разходи без собствен принос на бенефициера - 2 139 618.92 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 1: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари и изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по ул. „Никола Петков“, за която е сключен договор № ДОП 142/ 06.11.22018 г. с „***“ АД на стойност 1 819 422.41 лв. без ДДС (2 183 306.89 лв. с ДДС) и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (разходи без собствен принос на бенефициера - 5 426 243.64 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 2: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари, изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по бул. „Добруджа“ и рехабилитация и основен ремонт на мост над жп линия при км. 2+750 по бул. „Добруджа", за която е сключен договор № ДОП - 141/ 06.11.2018 г. с ДЗЗД „Развитие 2018“ на стойност 4 614 199.83 лв. без ДДС (5 537 039.80 лв. с ДДС), като изрично е отбелязано, че финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.

Допълнено е в забележка, че с Решение № РД-02-14-299/ 16.03.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата във връзка с договор № ДОП-142/ 06.11.2018 г. за ОП № 1 с изпълнител „***“ АД е определена финансова корекция за допуснати нередности по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности по диференциалния метод в общ размер на 100 437.84 лв. с вкл. ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор и е указано, че съгласно чл. 8 от Наредбата за посочване на нередности при констатирана нередност по Приложение № 2 се определя самостоятелна финансова корекция, която се натрупва с финансовата корекция, определена по реда на чл. 7, до размера, определен в чл. 71, aл. 3 ЗУСЕФСУ, поради което финансовата корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Обособена позиция № 1, за която е сключен договор № ДОП 142/ 06.11.22018 г. с „***“ АД на стойност 1 819 422.41 лв. без ДДС, за констатираната нередност в настоящия случай се налага самостоятелно и ще се натрупа с вече определената с Решение № РД-02-14-299/ 16.03.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция, при влизане в сила на същото.

Административният орган е изложил мотиви за размера на финансовата корекция, като е отразил, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод, тъй като не е възможно да се посочи точен размер на причинената вреда.

Относно констатираната нередност в Решението са изложени следните мотиви:

Минимален брой точки се присъждат за изпълнение на базовите изисквания към съдържанието на техническото предложение. Същевременно, посочените изисквания следва да са условия за допустимост, а не критерии за оценка.

В методиката са посочени три кумулативни условия за присъждане на 10 точки, като не става ясно, ако едно или повече от тях не са налице, дали офертата подлежи на отстраняване или ще бъде оценена.

Липсва ясен и обективен разграничителен критерий за присъждане съответно и на по-висок брой точки по този показател. Така, например, допълнителни 15 точки се присъждат, в случай че е осигурено качеството на изпълнение на строителството, посредством предложената от участника технология и организация на изпълнение, която обхваща всички видове СМР от КСС, необходими за изпълнение на поръчката, като последователността на тяхното изпълнение е в съответствие с Техническите спецификации. Отклонение от техническите спецификации като обем и последователност на СМР би довело до несъответствие на офертата с техническите спецификации.

Допълнителни 15 точки се присъждат и за предложена от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове СМР от КСС, като по този показател също е налице неяснота, доколкото в документацията не са посочени минимално необходимите техника и човешки ресурси, съответно за участниците липсва яснота за кое предложение за техника и човешки ресурси би се приело, че гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Посоченият критерий не може да послужи за обективна оценка и съпоставяне на предложенията на участниците, тъй като използваните ресурси са обвързани с подхода и организацията на изпълнение на конкретния участник, а целените резултати биха могли да се постигнат с различен подход на изпълнение.

Третият критерий по подпоказателя предвижда допълнителни 10 точки при наличие на план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на материалите за извършване на всички видове СМР от КСС, необходими за изпълнение на поръчката. Условията за присъждане на точки по този показател също са неясни и не предоставят възможност за обективна оценка на нивото на изпълнение. От една страна, самият възложител посочва, че е налице разнообразие от материали, които ще се ползват при изпълнението (Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР от КСС). От друга страна, не е дефиниран минимум от материали, с който участниците следва да съобразят, така че да може да бъде извършена обективна преценка дали в предложението са включени всички необходими материали, както е заложено в критерия. В техническите спецификации възложителят е поставил изисквания към някои основни материали, без да дефинира, че това са всички необходими за изпълнението материали. По този начин участниците са поставени в ситуация да предполагат кои материали биха били приети за достатъчни. В допълнение, процесът на поръчване, доставяне и складиране на строителните материали е технически въпрос на организация по изпълнението и няма пряко отношение към качеството на строителството. По отношение на материалите, от значение за изпълнението е тяхното съответствие с нормативните изисквания и съответните стандарти, за което в техническата спецификация са поставени конкретни изисквания.

За трите компонента, формиращи подпоказателя, е заложено условие предложението да гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. В методиката е представено пояснение/ определение на така заложеното изискване, което обаче не допринася за неговото изясняване. На първо място, определението посочва, че се изисква съответствие с базовите изисквания на Възложителя и със спецификата на обекта - касае се отново за условия за допустимост, а не за условия за оценка на офертите; на следващо място се посочва, че трябва да се съблюдават конкретните изисквания на техническите спецификации и изисквания на Възложителя - на практика се преповтаря първото условие; на трето място се отчита съблюдаването на нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката - отново се касае за оценяване на минимално изискване за допустимост, доколкото в техническата спецификация са очертани нормативните актове, които следва да се спазват, съответно несъобразяването с тях би било основание за отстраняване и оферти с подобни дефицити не следва да подлежат на оценка.

Административният орган изтъква, че във възражението е отразено, че възложителят няма да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците, което според него не кореспондира на заложения механизъм на оценка, тъй като методиката дава преимущество на предложение, което съдържа повече елементи: технология и организация на изпълнението, човешки ресурси и механизация; необходими строителни материали и макар привидно да са заложени изисквания за качествен елемент на всички тези компоненти, чрез оценката им възложителят всъщност оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения.

Допълва ответникът, че приема изложените от бенефициера възражения срещу направените констатации за бланкетни и почиващи на общи формулировки за законосъобразност на методиката за оценка, като няма изложени конкретни твърдения и не са представени доказателства, които да опровергават направените изводи на НО.

Не споделя твърдението на бенефициера, че методиката не борави с качествени показатели, а единствено с точки или с количествени измерители, като обръща внимание, че са въведени качествени показатели, а не се оспорва фактът, че тяхната оценка се прави чрез скала на точкуване. В случая проблемът с показателите се състои в начина на формулиране на изискванията за присъждане на точки, които не съдържат достатъчно информация за участниците по какъв точно начин да подготвят офертите си.

Административният орган набляга, че в случая не е спорна допустимостта и относимостта на използваните в показателите за оценка елементи към качеството на изпълнение, но нарушението се изразява в невъзможност чрез така формулираните показатели да се изпълнят условията на чл. 70, ал 7, т. 1 - 3, б. „б“ от ЗОП. В тази връзка НО намира за неотносими изложените във възражението доводи, че използваните понятия технически параметри; функционални характеристики; екологични характеристики; организация; мобилизация; разпределение на ресурси; последователност на дейности при изпълнението, както и спецификата на обекта; мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР са ясни и не се нуждаят от дефиниране. Както е посочено по-горе, констатациите на НО в случая не са насочени към неяснота на конкретните понятия, а касаят формулирането на условията за присъждане на съответния брой точки. Тези условия са лишени от конкретни параметри и не дават представа какъв е надграждащият елемент по съответните показатели. Липсва ясен разграничителен критерий спрямо поставените минимални изисквания за съдържание на техническото предложение. При липса на изначално посочени допустими варианти на подход и технология на строителството, или изисквани конкретни ресурси (технически и човешки) и тяхната организация, за участниците остава неясно как следва да подготвят предложенията си, за да бъдат оценени със съответния брой точки. Ответникът сочи, че бенефициерът възразява, че не съществува възможност с документацията и с методиката за оценка да се опишат/посочат абсолютно точно изискванията/ техниките/ технологиите/ иновациите в строителството, но това обстоятелство не санира пороците на методиката. Именно поради невъзможността да се дефинират минимални изисквания и да се въведе конкретика относно условията, при които същите се считат надградени, не се осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Липсва и достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Според административния орган, именно посочената липса на яснота в методиката предоставя на възложителя и на помощния му орган неограничена свобода при преценката кои предложения гарантират изпълнение на дейностите в указания срок и качество на целените резултати. В тази връзка ответникът изтъква, че даденият от бенефициера във възражението му пример, че при изрично посочване на определени технологии и материали участниците биха били ограничени да оферират продукт с по-добри качества, произведен междувременно, демонстрира именно недостатъка на методиката: няма как възложителят обективно да прецени кои материали, или технология и организация на изпълнението, или технология или организация на ресурсите са по-добри спрямо други, предвид, че липсва дефиниране на различни допустими видове и подходи, както и еднозначни характеристики, които дават предимство. Изразява несъгласие с посоченото от бенефициера, че не прави опит чрез методиката за оценка на офертите да сравнява характеристики, търговски техники и условия, тъй като това би било много трудно и сложно за самия възложител, както и за оценителната комисия, като изтъква, че същевременно използваните показатели са лишени от добавена стойност и се оценява единствено наличието на определени допълнителни описания в техническите предложения на участниците, което потвърждава извода, от което извежда, че методиката е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

По отношение цитираната във възражението съдебна практика, административният орган намира същата за неотносима към настоящия случай, тъй като в съответните решения от 2017 г. на ВАС, макар да е изследвана законосъобразност на методиката за оценка, не е налице идентичност с методиката по проверяваната обществена поръчка. В допълнение, настоява, че решенията не са постановени във връзка с производство по определяне на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ, поради което изводите от тях в случая не могат да се приложат по аналогия.

При тези съображения НО потвърждава първоначалните си изводи за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, б. „б“ от ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, като приема, че утвърдената от възложителя методика за оценка не отговаря на нито едно от така заложените изисквания на закона и сочи, че разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП дава възможност на възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка, но наред с това изрично забранява да се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

Административният орган излага мотиви отнсно и втория подпоказател „Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора“, за който приема, че е налице нарушение, като обръща внимание, че по отношение на този подпоказател бенефициерът не е изложил конкретни възражения. Описва заложеното по този подпоказател в методиката за оценка и прави извод, че от него не става ясно дали условие за присъждане на точки е единствено идентифицираният брой отпадъци и по какъв начин се отнасят мерките за максимизиране на ефекта спрямо околната среда към посочения брой, съответно, че заложените условия не дават достатъчно яснота на участниците какви са конкретните изисквания към идентифицираните отпадъци, така че да бъде зачетен техният брой. Указва, че макар формулата да оценява не генерираните, а идентифицираните отпадъци, то показателят няма пряко отношение към качеството на изпълнението и се явява в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, б. „б“ от ЗОП. В допълнение набляга, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП мерките за опазване на околната среда са критерии за подбор, поради което не е допустимо да бъдат използвани като показатели за оценка, от което извлича, че е налице и нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП.

Административният орган излага мотиви за квалификацията на на нарушенията и попадането им под понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Сочи, че същите имат финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

За обособена позиция № 1 приема, че констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, буква „б“, а за обособена позиция № 2, че е съответно нередност по т. 11, буква „а“, в съответствие с Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, като сочи, че нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, съответно се обосновава, че за обособена позиция № 2 е подадена само една оферта, поради което не е било налице минимално ниво на конкуренция.

Излага становището си, че за да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза, като се позовава на съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 във връзка с чл. 143 от Регламент № 1303/2013 г. за извода, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд и няма изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност.

По повод квалификацията на нередността в уведомлението за съмнение за нередност като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, с цитиране на текста „Неправомерни критерии за подбор“ с корекции в размер на 5, 10 или 25 %, отговарящ на т. 14, раздел II от Приложение № 1а към Наредбата (л. 44, на гърба), излага мотиви, че обществената поръчка е обявена на 14.05.2018 г., т.е. след влизане в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.), а съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Наредбата, нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г., в сила от 01.11.2019г.) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите Преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности, са посочени в Приложение № 1а, обръща внимание, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Наредбата касае възлагането на обществени поръчки по реда на отменения Закон за обществените поръчки, а не конкретна редакция на действащия към момента Закон за обществените поръчки. В този смисъл намира, че предложената квалификация от контрольор в сигнала за съмнение за нередност по Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е неприложима към настоящия случай, тъй като нарушението е извършено след влизане в сила на настоящия Закон за обществените поръчки и не попада в хипотезите на § 18, 19 и 23 от неговите Преходни и заключителни разпоредби, като по този начин обосновава извода си за квалифициране от него на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Административният орган се позовава на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за определяне на размера на финансовата корекция по пропорционалния метод. С оглед на това сочи, че:

За нередности по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи.

За нередности по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи.

Счита, че на основание чл. 7 Наредбата за посочване на нередности следва да се определи финансова корекция по всяка от обособените позиции, както следва:

-        в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (разходи без собствен принос на бенефициера - 2 139 618.92 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 1: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари и изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по ул. „Никола Петков“, за която е сключен договор № ДОП 142/ 06.11.22018 г. с „***“ АД на стойност 1 819 422,41 лв. без ДДС (2 183 306,89 лв. с ДДС)

-        в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (раззходи без собствен принос на бенефициера - 5 426 243.64 лв. с ДДС) по Обособена позиция № 2: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари, изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по бул. „Добруджа“ и рехабилитация и основен ремонт на мост над жп линия при км. 2+750 по бул. „Добруджа", за която е сключен договор № ДОП - 141/ 06.11.2018 г.. с ДЗЗД „Развитие 2018“ на стойност 4 614 199,83 лв. без ДДС (5 537 039,80 лв. с ДДС).

Посочва срок на обжалване и компетентния за това съд.

Решението е получено на електронната поща на бенефициера на 11.10.2022 г. (л. 23)

         Жалбата е подадена в Министерство на регионалното развитие и благоустройството чрез Системата за електронен обмен на съобщения на 25.10.22 г. (л. 5)

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от засегнатото с Решението лице, срещу акт, който подлежи на обжалване, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не по изложените в нея съображения:

Оспореното Решение е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 26) е видно, че издателят на оспорения акт заместник - министър на МРРБ е определен за Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – *** 2014 – 2020 г., с оглед на което Решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.

Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от ЗУСЕФСУ за администриране на нередности. Същата е инициирана по Сигнал, вписан в съответния регистър. Община град Добрич своевременно е уведомена за Сигнала, по повод на който е подала и Възражение. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства, относими към случая, като са обсъдени подробно направените от Възложителя възражения. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените правила.

Преценка за нарушения на материалния закон:

При издаване на оспореното Решение административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Член 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, в актуалната към датата на издаване на Решението редакция, се претендира нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, чл. 70, ал. 12 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

С нормата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е разписана забрана възложителите да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.

При така съпоставените правни основания за налагане на финансова корекция спорът между страните е дали конкретните показатели в методиката и формулирани критерии в Документацията на обществената поръчка, от които УО на ОПРР извлича доводи за допуснати нарушения, противоречат на цитираните норми от ЗОП и ППЗОП.

Няма спор относно обекта на проверка:

Обособена позиция № 1: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари и изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по ул. „Никола Петков“ с прогнозна стойност 1 822 540.55 лв. без ДДС и сключен договор с „***“ АД на стойност 1 819 422.41лв. без ДДС;

Обособена позиция № 2: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа и тротоари, изграждане на ново енергоспестяващо улично осветление по бул. „Добруджа“ и рехабилитация и основен ремонт на мост над жп линия при км. 2+750 по бул. „Добруджа“ с прогнозна стойност 4 629 075.78 лв. без ДДС и сключен договор с ДЗЗД „Развитие 2018“, на стойност 4 614 199.83 лв. без ДДС.

По отношение Методиката за оценяване на офертите и претендираните с нея нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съдът съобрази следното:

Обществената поръчка е възложена по критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, като с 60 % се оценява техническото предложение на участника, а с 40 % ценовото предложение.

С чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

В случая в Документацията е предвидено минимален брой точки да се присъждат за изпълнение на базовите изисквания към съдържанието на техническото предложение, като същевременно посочените изисквания следва да са условия за допустимост, а не критерии за оценка.

В методиката са посочени три кумулативни условия за присъждане на 10 точки, като липсва указание за това, ако едно или повече от условията не са налице дали офертата подлежи на отстраняване или ще бъде оценена. Липсва ясен и обективен разграничителен критерий за присъждане съответно и на по-висок брой точки по този показател. Заложено е предвиждане за допълнителен брой точки – по 15 точки, като начинът, по който е формулирано условието е: да е осигурено качество на изпълнение на строителството, посредством предложената от участника технология и организация на изпълнение, която обхваща всички видове СМР от КСС необходими за изпълнение на поръчката, като последователността на тяхното изпълнение е в съответствие с Техническите спецификации, съответно второто условие е да е предложена от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове СМР от КСС. Правилно административният орган е счел, че Документацията не съдържа указание за минимално необходимите техника и човешки ресурси, съответно за кое предложение за техника и човешки ресурси би се приело, че гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Този критерий не може да послужи за обективна оценка и съпоставяне на предложенията на участниците, тъй като използваните ресурси са обвързани с подхода и организацията на изпълнение на конкретния участник, а целените резултати биха могли да се постигнат с различен подход на изпълнение. Допълнителни 10 точки се предоставят при наличие пък на план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на материалите за извършване на всички видове СМР от КСС, необходими за изпълнение на поръчката. Този критерий пречи на кандидатите да преценят какво е необходимо за надлежно изпълнение, за да получат тези допълнителни 10 точки. Освен това, предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР от КСС, как тогава планът за организация по доставянето ще допринесе допълнителни точки, не е ясно. От друга страна, не е дефиниран минимум от материали, който участниците следва да имат предвид, така че да може да бъде извършена обективна преценка дали в предложението са включени всички необходими материали, както е заложено в критерия. Същевременно в Техническите спецификации Възложителят е поставил „Изисквания към някои основни материали“, но не е посочил, че това са всички необходими за изпълнението материали, в резултат на което участниците са поставени в ситуация да предполагат кои материали биха били приети за достатъчни. Следва да се има предвид, че процесът на поръчване, доставяне и складиране на строителните материали е технически въпрос на организация по изпълнението и не може да бъде свързан с качеството на строителството, за да служи като критерий за по – добра оферта.

За горепосочените три компонента/условия към участника,  формиращи подпоказателя, е заложено условие предложението да гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. В методиката е дадено пояснение на така заложеното изискване, в което се посочва, че трябва да е налице съответствие с базовите изисквания на Възложителя и със спецификата на обекта, което обаче касае условия за допустимост, а не условия за оценка на офертите. На следващо място е указано, че трябва да се съблюдават конкретните изисквания на техническите спецификации и изисквания на Възложителя, което по начина на формулиране преповтаря първото условие. На трето място се отчита съблюдаването на нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката, но това всъщност е оценяване на минимално изискване за допустимост, доколкото в техническата спецификация са очертани нормативните актове, които следва да се спазват, съответно несъобразяването с тях би било основание за отстраняване и оферти с подобни дефицити не следва да бъдат оценявани.

В методиката е дадено преимущество на предложение, което съдържа повече елементи: технология и организация на изпълнението, човешки ресурси и механизация; необходими строителни материали. По този начин обаче се нарушава забраната Възложителят да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, разписана с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съгласно който възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка, но не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, а следва в документацията за участие да се определят ясни и конкретни условия, на които да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.

Неоснователно жалбоподателят твърди, че методиката не борави с качествени показатели, а единствено с точки или с количествени измерители. В случая са въведени качествени показатели, чрез скала на точкуване, като проблемът с показателите се състои в начина на формулиране на изискванията за присъждане на точки, които не съдържат достатъчно информация за участниците по какъв точно начин да подготвят офертите си. Нарушението се състои в невъзможността чрез така формулираните показатели да се изпълнят условията на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП, съгласно която в Документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който начин трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Нарушението се съдържа във формулирането на условията за присъждане на съответния брой точки, които условия не обективират конкретни параметри и не дават яснота за надграждащия елемент по съответните показатели. Надграждащите компоненти нямат задължителен характер, като те са за установяване на преимущества на предложенията, освен задължителното съдържание на офертите, но в случая именно липсва ясен разграничителен критерий спрямо поставените минимални изисквания за съдържание на техническото предложение, а оттам и за критерия за надграждане на минималните изисквания, което води пък до невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Липсата на яснота в методиката предоставя на възложителя и на помощния му орган неограничена свобода при преценката кои предложения гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качество на целените резултати. Начинът на формулиране на изискванията за присъждане на точки води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Освен това резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения, не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретните мерки. По този начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Така оценяването на офертите е оставено на свободната и субективна преценка на комисията. Изложеното налага извода, че правилно административният орган е счел, че утвърдената от Възложителя методика за оценка не отговаря на нито едно от разписаните в чл. 70, ал. 7 от ЗОП изисквания на закона.

По отношение на подпоказателя „Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора“, в Документацията за участие е заложено, че „При разработване на своето предложение в рамките на настоящия подпоказател, всеки участник е необходимо да предложи следното (компоненти на предложението в рамките на подпоказателя), а именно:

А). Анализ на строителните отпадъци.

Б). Предложение за конкретни действия за третиране на отпадъците.

В Раздел II. Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора относно метода на формиране на оценката (л. 66) е посочено в Таблица № 3, хипотези: брой на идентифицираните отпадъци, спрямо които предложението отговаря на указанията за разработване на частта (подпоказателя), с максимален брой точки – 10.

В Раздел. III. (1), т. 4 (л. 157) е записано, че основен предмет на този подпоказател е посочване на мерки за постигане максимизиране на ефекта спрямо околната среда, като крайният резултат е оползотворяване в значителна степен на генерирани вследствие изпълнението на СМР отпадъци. Добавено е, че при разработване на предложението си в рамките на този подпоказател всеки участник е неоходимо да предложи анализ на строителните отпадъци и конкретни действия за третирането им. Под всяка подточка А. и Б. е дадено разяснение какво включва анализът и какво следва да включва предложението за третиране на отпадъците.

Като се съпоставят посочените по – горе условия и заложеното в Таблица 3, не може да се направи извод дали условие за присъждане на точки е единствено идентифицираният брой отпадъци, съответно по какъв начин се отнасят мерките за максимизиране на ефекта спрямо околната среда към посочения брой. Правилно административният орган е счел, че така заложените условия не дават достатъчно яснота на участниците какви са конкретните изисквания към идентифицираните отпадъци, така че да бъде зачетен техният брой. Макар формулата да оценява не генерираните, а идентифицираните отпадъци, то показателят няма пряко отношение към качеството на изпълнението и също се явява в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, б. „б“ от ЗОП. Следва да се има предвид освен това, че съобразно нормата на чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП мерките за опазване на околната среда са критерии за подбор, поради което не е допустимо да бъдат използвани като показатели за оценка, с оглед на което правилно е идентифицирано нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, съгласно който възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.

При така изложеното, следва да се има предвид следното:

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на понятието „нередност“, а именно: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Според настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна:

Няма спор по делото, че Община град Добрич е партньор – бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ, като Договорът за национално съфинансиране между Община град Добрич и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Национален орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020, е сключен на 21.05.2018 г. (л. 37 – 43). С Договора е предоставено на партньора национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на Проект „Подобряване на връзката с TEN-T мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“, по Програма Интеррег V-A Румъния *** по обособени позиции в изпълнение на проект ROBG 439 „Подобряване на връзката с TEN-Т мрежата в трансграничния регион Меджидия – Добрич“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Община Добрич.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - *** 2014-2020. Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, е сключил договор с конкретни изпълнители по двете обособени позиции. (л. 90; л. 99)

По делото няма спор по отношение начина на формулиране на конкретните критерии за възлагане.

По – горе съдът изложи своите мотиви защо счита доводите на административния орган за наличие на установено нарушение за правилни. Всяко едно нарушение е подробно обсъдено и обосновано с конкретните фактически основания в оспореното Решение, като установяването на всяко от тях е предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, т.е. налице е втората предпоставка.

На следващо място, събраните по делото доказателства и сторените вече изводи за установени нарушения, сочат, че с процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за установяване на нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако Възложителят не беше допуснал нарушенията, установени от УО, би могло обществената поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по -ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки.

Правилна е квалификацията на установените нарушения като нередности именно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 обхваща нередности, свързани с използване на:

- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или

- условия за изпълнение на поръчката, или

- технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Административният орган е определил установените нарушения като нередност по съответно по т. 11, б. „а“ за за Обособена позиция № 2 и по т. 11, б. „б“ за Обособена позиция № 1 в редакцията на тези точки към момента на започване на производството, а именно: б. „а“ - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и б. „б“- случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, свързано с квалификацията на нередността по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, но изложено само по отношение Обособена позиция № 2, с настояването да бъде приложена т. 9 от Приложение № 1 за тази позиция, като бъде намален размерът на финансовата корекция на 5 %. Органът правилно е подвел установената нередност към т. 11. В актуалната към датата на постановяване на Решението редакция на т. 11 по Приложение № 1, нередността е описана вече по – подробно, като е направено разграничение от т. 10. В оспореното Решение е налице позоваване на чл. 142, ал. 1 от АПК, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му и установяването на наличие или липса на нередност се обективира в първата писмена оценка на Управляващия/Националния орган, която в случая това е именно Решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В тази връзка и доколкото настоящото производство за определяне на финансова корекция е започнало след влизането в сила на Постановление № 35/2020 г. на Министерския съвет, с което е изменена Наредбата за посочване на нередности, установените в разглеждания сигнал за нередност нарушения правилно са квалифицирани съгласно новите условия в Наредбата за посочване на нередности. Точка девет, на която настоява жалбоподателят, в редакцията ѝ към издаване на Решението, касае три различни хипотези - липсва публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации; липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест и липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация, които са неотносими към спора, а и в нито една от тях не се предвижда финансова корекция в размер на 5 %, както твърди бенефициерът. В настоящия случай несъмнено правилната квалификация е по т. 11, тъй като критериите за възлагане, поради начина по който са формулирани, създават неяснота, обръкване, а оттам и ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

По делото няма спор относно основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция.

Математическата проверка сочи на правилно изчислен на тази база размер на финансова корекция. Съобразно нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани съгласно т. 11 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на разходите, засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената поръчка, а именно стойността на сключените договори между Възложителя и конкретните изпълнители, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като е приспаднат собственият принос на бенефициера. Налице е фиксиран размер на финансовата корекция от 10%, съответно от 5%, което административният орган е отчел. Финансовата корекция е определена за нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай диференцираният метод е неприложим.

По отношение възражението, свързано с предходно издаденото Решение под № РД-02-14-299/ 16.03.2022 г., с което е определена финансова корекция за допусната нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), правилно е указал административният орган в забележка, че двете корекции, тази по Решението от 16.03.22 г. и тази по настоящото Решение по Обособена позиция № 1, ще се натрупат, т.е. в обжалвания административен акт липсва отбелязване във връзка със забраната за некумулиране по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение № 1, съответно Приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, тъй като са констатирани нередности, които са квалифицирани по различните приложения на Наредбата за посочване на нередности. 

По отношение възражението, направено едва в Писмените бележки на жалбоподателя, предоставени при последното заседание, за това, че следва да бъде отчетено, че вече има наложена финансова корекция с Решение с вх. № 04-06-93 от 18.11.2022 г. от Ръководителя на Националния орган (даже не е посочен номерът на самото Решение) в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Обособена позиция № 2, Договор № ДОП - 141/ 06.11.2018 г., сключен с ДЗЗД „Развитие 2018“, която е влязла в сила, следва да се отбележи, че такова Решение по делото не е било представяно и не е приемано като доказателство. Освен това, видно от вх. № 04-06-93 от 18.11.22 г., сравнен с вх. № на процесното Решение - № 04-06-75/ 11.10.22 г. 1л. 23), Решението, на което се извършва позоваване, очевидно е последващо настоящото Решение и в този смисъл е неотносимо към спора. Наличието на двете решения ще бъде отчетено при евентуално влизане на настоящото Решение в сила.

Предвид изложеното, настоящият състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата корекция, са правилно приложени.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.

Констатираните действия от страна на Възложителя, сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕФСУ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така поставените цели на ЗУСЕФСУ и ЗОП, административният орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на Община град Добрич е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на  административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно стореното в тази насока искане от страна на ответника, на същия следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ следва да бъде определено в размер на 100 лв.(сто лева).

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. посл. от АПК, Административен съд – Добрич, І състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба от Община град Добрич, представлявана от Кмета ***, срещу Решение № РД-02-14-967/ 10.10.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – *** 2014 – 2020 г.

ОСЪЖДА Община град Добрич, област Добрич, ЕИК ***, адрес: гр. Добрич, ул. "***" № 12 да заплати на Министерство на регионалната развитие и благоустройството сумата от 100.00 лв. (сто лева) за съдебно – деловодни разноски пред първата инстанция.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Административен съд – Добрич пред Върховния административен съд на Р *** в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                  СЪДИЯ: