Р
Е Ш Е
Н И Е
№…………………… / ……………… г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, VІІ състав, в публично заседание на тридесет и първи март две хиляди и двадесет и първа година в състав:
Административен съдия : ЙОРДАН ДИМОВ
при секретаря Ангелина Георгиева
като разгледа докладваното от съдия Йордан Димов
адм. д. №2329 по описа на съда за 2020 г.,
за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Варна, представлявана от кмета И.П. срещу Решение
№РД-02-36-1355/07.10.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж
2014-2020 “, с което на бенефициента-Община Варна е наложена финансова корекция
в размер от 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-1.002-0001-С01-S-01 от 10.11.2017 г., представляваща сумата от 462 955.20
лв. с ДДС.
Жалбоподателят
В съдебно заседание, процесуалният представител на
жалбоподателя поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено. В депозирана
писмена защита са развити доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение, аналогични с тези в жалбата.
Ответникът - Ръководител на УО на ОП РР 2014-20202 оспорва
жалбата. Сочи, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на
изискванията за форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му.
В мотивите са обсъдени всички елементи на фактическия състав на нередността,
спазена е процедурата по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Моли да се отхвърли жалбата и
да се присъдят сторените по делото разноски.
Жалбата е предявена пред родово и местно компетентен съд,
от лице с правен интерес за оспорване, в законоустановения срок, поради което се
явява допустима.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното: С Решение № 0742 от 17.03.2017 г. на кмета на община Варна и възложител е открита „открита процедура“ по вида си обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна” по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014—2020 - Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. с пет обособени позиции.“ Общата прогнозна стойност на обществената поръчка е 9 133 771,60 лв. без ДДС общо за всички обособени позиции.
Прогнозната
стойност на Обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на сградата на СУ, Д.Д.“, гр. Варна“ е до 1 929
305,94 лв. без ДДС. По обособена позиция № 3 са подадени три броя оферти, като две
от тях са допуснати до оценяване.
Между Управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. от една страна и Община Варна от друга
на 24.11.2017 г. е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОП“ Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.002- 0001-C01-S-04 от
24.11.2017 г. с изпълнител „Рич 5” ЕООД на стойност 1 928 979,98 лв. без ДДС, с
предмет на договора: „Изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект
„Модернизация на образователната Инфраструктура на територията на град
Варна" на Община Варна по процедура BG16RFOP001-1.002,
съгласно подписан административен договор
за предоставяне на безвъзмездна помощ № BG16RFOP001-1.002-001-С01/19.12.2016 г.
Обособена позиция №3: Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго
ефективни мероприятия на сградата на , Д.Д.“,
гр. Варна.
По повод проведен предварителен контрол
преди верификация на обществена поръчка
с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна
инфраструктура на територията на град Варна“ по договор № BG16RFOP001-1.002-
0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г . по обособена позиция №3 по оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 са констатирани съществени нарушения. Подаден е сигнал,
регистриран под № 1469 в регистъра за
сигнали и нередности. Община Варна е уведомена на с писмо от 11.09.2020 г. относно
твърденията в сигнала за нередност и за стартирала процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала. На
24.09.2020 г. е подадено писмено възражение от Общината с изложени доводи за
липса на допуснати нарушения.
Възложителят се е позовал на
клаузата на чл. 4, ал. 3 от проекта на договора, според която „При
спиране на строителството поради обективни причини, включително лоши,
неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на
ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава
съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на
акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството." Тази клауза е била предварително известна на всяко лице,
тъй като е част от документацията на поръчката. Поради това, оспорва
твърдението в сигнала, че с издаването на актове обр. 10 и след това актове
обр. 11 е допуснал нарушение на принципа на равнопоставеността, тъй като това
обстоятелство е било валидно за всяко лице, избрано за изпълнител.
На 07.10.2020 г. ответникът е издал обжалваното тук решение, с
което е приключил сигнал № 1469 . Не са възприети доводите на възложителя,
изложени във възражението, съответно са установени :
1.нередност на
бенефициента - Община Варна по т. 23-
“Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в
частта „съществена промяна на елементите на договора“, като е възприет извод,
че промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения;
2. извършено нарушение, допуснато от бенефициента - Община Варна по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с
нарушението, описано в Раздел I „Фактическа обстановка“, т. 1 „Описание на
нарушенията от настоящото решение“.
3.Определена
е финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 20 % от допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от
24.11.2017 г. с изпълнител „Рич 5” ЕООД на стойност 1 928 979,98 лв. без ДДС.
При
постановяване на решението е съобразено, че с Решение на Ръководителя на
управляващия орган за определяне на финансовата корекция по основание и размер
№ РД-02-36-972/23.08.2018 г. във връзка
с приключването на сигнал за нередност № 270 по посочения договор с изпълнител,
е регистрирана нередност с ОПРР 20/18/ЕФРР/312 с определен размер на
финансовата корекция от 5% (пет процента) от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017
г. с изпълнител „Рич 5” ЕООД на стойност 1 928 979,98 лв. без ДДС, което след
съдебно обжалване е потвърдено с Решение № 1409/29.01.2020 г., по адм. дело №
32187/2019 г. на ВАС, седмо отд., с което е отменено Решение № 2453 от
17.12.2018 г., постановено по адм. дело № 2668/ 2018 г. по описа на
Административен съд — Варна . Вместо него е отхвърлена жалбата на Община Варна
срещу Решение № РД-02-36-972/ 23.08.2018 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. Решението на ВАС на РБ по адм. дело № 32187/2019 г. е окончателно
и е влязло в сила. С оглед на това, финансовата
корекция по процесното решение е определена на 20 % (двадесет процента) от допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.002-0001- C01-S-01 от 10.11.2017
г. с изпълнител „Рич 5” ЕООД на стойност 1 928 979,98 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Модернизация
на образователната Инфраструктура на територията на град Варна" на Община
Варна по процедура BG16RFOP001-1.002, съгласно подписан административен договор за
предоставяне на безвъзмездна помощ № BG16RFOP001-1.002-0001- С01/19.12.2016 г. - Обособена позиция № 3:
Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата
на СУ, Д.Д.“, гр. Варна.“
Изчислената финансова корекция е в размер на 462 955.20
лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия
договор и включва: - сума в размер от 307 808,94 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да
се възстанови доброволно от бенефициента и сума в размер от 155 146,26 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано, че
неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора с изпълнител в размер на 2 314 775,98 лв. с ДДС и следва
да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи
по договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ.
За да постанови този резултат, при преглед на представените
документи управляващият орган е установил следната фактическа обстановка,
описана в сигнала за нередност, която принципно не се оспорва от жалбоподателя:
-За
обект Сграда на СУ „Д.Д.” са съставени: 1/ Протокол образец №2 за откриване на
строителната площадка, подписан на 11.01.2018 г. Съгласно договорните условия
от тази дата е започнал да тече срокът за изпълнение на дейностите, като според
предвидения срок дейността е следвало да приключи на 08.09.2018 г.; 2/
Констативен акт Образец №15 за установяване годността за приемане на строежа е
подписан на 09.09.2019 г. Съгласно договора за крайна дата на изпълнението се
приема 09.09.2019 г.
Като е съобразил гореизложените данни, е констатирал,
че общата
продължителност за изпълнение на обекта е 606 календарни дни - т.е. има 366 дни
закъснение спрямо предвидения в договора срок от 240 календарни дни.
-За
обект „Дворно пространство” са съставени: 1/Протокол
образец № 2 за откриване на строителната площадка, подписан на 27.06.2018 г.,
като съгласно договорните условия от тази дата е започнал да тече срокът за
изпълнение на дейностите, като според предвидения срок дейността е следвало да
приключи на 22.02.2019 г.; 2/Констативен акт Образец №15 за установяване годността за
приемане на строежа, подписан на 09.09.2019 г., като съгласно договора за
крайна дата на изпълнението се приема 09.09.2019 г.
Като
е съобразил гореизложените данни, е констатирал, че общата продължителност за изпълнение на
обекта е 439 календарни дни - т.е. има 199 дни закъснение спрямо предвидения в
договора срок от 240 календарни дни.
Установено
е, че изпълнението по договора е спирано многократно, както следва:
-
за обект „ Сграда на СУ „Д.Д.” - спиран с
Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството
(Образец 10) от дати 12.01.2018 г., 31.01.2018 г., 23.02.2018 г., 01.05.2018
г., 06.09.2018 г, 24.09.2018 г., 21.10.2018 г., 15.11.2018 г. и 22.05.2019 г.,
и възобновяван с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството за всички спрени строежи (Обр.11) от дати
26.01.2018 г., 09.02.2018 г., 28.03.2018 г., 10.05.2018 г. 17.09.2018 г.,
03.10.2018 г., 26.10.2018 ., 20.05.2019 г. и 09.09.2019 г. - общо 386
календарни дни.
-
за обект „Дворно пространство” - спиран с Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Образец 10)
от дати 06.09.2018 г., 24.09.2018 г., 21.10.2018 г., 15.11.2018 г., 08.06.2019
г., и възобновяван с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството за всички спрени строежи (Обр.11) от дати
17.09.2018 г., 03.10.2018 г., 26.10.2018 г., 20.05.2019 г., 09.09.2019 г. -
общо 304 календарни дни.
Гореизложената
фактическа установеност е констатирана с оглед
следните условия , фиксирани в документацията по обществената поръчка:
В
част I. „ Технически Спецификации“, на стр. 6-7 от Документацията на
обществената поръчка е предвидено, че срокът
за изпълнение на СМР започва да тече
от датата на подписване на първия по ред протокол за откриване на строителна
площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. За
крайна дата на изпълнение на този срок се счита датата на подписване на
последния по ред констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството.
Срокът
за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция, според
възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120
календарни дни за обособена позиция 5. Съгласно точка III, ал.
1 от Раздел IV. „ Указания за подготовката на образците на документите и на
офертите" на стр. 65 от Документацията: „При изготвянето на техническото
предложение участниците следва да се съобразят с изискванията на Възложителя, а
именно: При изготвяне на „ Техническото предложение ”, участниците следва да
предложат: 1. Срок за изпълнение на предмета на поръчката за съответната
обособена позиция, който според възложителя, е до 240 календарни дни за
обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5.,
като срокът за изпълнение се оферира в цяло число. “
Управляващият орган е съобразил разпоредбата на точка III, ал.
3 от Раздел IV. „ Указания за подготовката на образците на документите и на
офертите" на стр. 68 от Документацията, съобразно която: „Ако техническото
предложение не отговаря на изискванията посочени в ал. 1
и ал. 2, техническите спецификации, нормативните уредби и указанията на
Възложителя в настоящата документация, участника ще бъде отстранен от
участие... "
Конкретно
за Обособена позиция № 1 в Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г за: „Реконструкция, основен ремонт и
прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр.
Варна", сключен с изпълнител „Рич 5” ЕООД, е предвидено, че срокът за изпълнение на строителството
(срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на
строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15) е 240 календарни дни,
съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график. Уговорено е, че
срокът за изпълнение на договорените СМР и предаването на строежа започва да
тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво
съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството. При спиране на
строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични
условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които
изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на
спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба №
3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Уговорено е,
че строежът/обектът, предмет на настоящия договор, се счита окончателно
завършен с въвеждането му в експлоатация.
Като е установил гореизложените факти, управляващият орган
е формирал извод, че е извършено
изменение на Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г. , което е
съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, както и че не са били налице обективни причини,
обосноваващи удължаването на срока за изпълнение.
Възприел е позицията, застъпена в сигнала за
нередност, в който е извършено позоваване на одитната практика, според която
забавата в изпълнението на договора по своя характер се явява изменение на
срока по първоначално сключения договор с изпълнител извън допустимите по
чл.116 от ЗОП основания.
Като
са съобразени събраните актове обр.10 и обр.11 е мотивиран извод, че не е
налице обективно и законосъобразно основание за спиране на строителството. Това
е във връзка с обстоятелството, че не се констатира посочената във
възражението, подадено от Община Варна причина за спиране изпълнението на
строителството - „неблагоприятни метеорологични условия“. Извършено е
позоваване на преглед на представените метеорологични справки за горецитираните
актове по месеци, обхващащи периода от 01.01.2018 г. до 31.05.2019 г., според които е установено,
че данните за валежите през периодите на спиране на строителството не дават
достатъчно основание да се приеме, че конкретните метеорологични условия, в
отделни дни, възпрепятстват изпълнението на видовете СМР. Според УО,
продължителността на договора – 240 дни предполага извършване на СМР и през
есенно-зимния и пролетния период на годината. Тоест, към датата на подаване на
офертата /04.05.2017 г./ избраният изпълнител е имал яснота за риска от
възникване на неблагоприятни климатични условия, които могат да затруднят
изпълнението на дейностите по поръчката през този период
В
обжалваното решение са въведени
конкретни доводи по отношение на всяко едно спиране, извършено от
изпълнителя по проведената процедура. УО приема, че „обективни
причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия“
по смисъла на чл. 4, ал. 3 от договора с изпълнителя предполага наличието на
необичайни и непредвидими за сезона метеорологични условия. Посочената фраза в
договора не следва да се тълкува по начин, който позволява спирането на
изпълнението при всеки случай на обичайни валежи, ветрове или температури под
15 градуса през зимата и пролетта или температури над 28 градуса през лятото,
каквото тълкуване е възприето от възложителя.
В
обобщение УО е изложил извод, че
представените справки от НИМХ не доказват наличието на неблагоприятни
метеорологични условия за целия период на спиране на договора. Според него,
избраният изпълнител е предложил срок за изпълнение от 240 дни от откриване на
строителната площадка, като е следвало да предвиди възможността, че за
спазването на този срок ще бъде необходимо извършването на строително-монтажни
дейности и през есенно-зимния и пролетния сезон от годината, поради което е
следвало да организира работа си по начин, съобразен с очакваните
метеорологични условия през съответния период.
УО счита, че удължаването на срока не се дължи на обективни причини,
които не са предвидени от страните по договора. Изпълнителят не е предприел
действия по техническото си предложение, с което е нарушил сключения договор с
възложителя. Възложителят от своя страна не е упражнил задължението си да
изиска договореното изпълнение качествено и в срок, с което е накърнил обществения
интерес, като неправомерно е облагодетелствал един икономически, оператор
спрямо друг. Същият е определил срок не по-дълъг от 240 календарни
дни, който срок от своя страна определял
първоначално потенциално заинтересования кръг икономически оператори. Съответно, неизпълнението на това изискване
представлява основание за отстраняване в процедурата. С удължаване срока на
изпълнение на договора, резултативно страните са допуснали изменение на
техническото предложение на изпълнителя
, респективно на договора за изпълнение
в тази част, което УО счита за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и
2 от ЗОП. Така, защото с допуснатата промяна значително е увеличен срокът за
изпълнение, а той е съществен елемент от договора и предвид неговия характер -
дейности по СМР. Следователно поставеният срок е действал разубеждаващо спрямо
потенциални оференти, поради своята недостатъчност и необоснованост, доказваща
се от последвалото изменение.
Управляващият
орган е констатирал съставомерност, нарушението е квалифицирал като „нередност“, защото според
него са нарушени чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция 116, ал. 1, т. 5 - ДВ - бр.
13/2016) във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП- незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка, като приема, че: нарушението
произтича от действието на бенефициента-община Варна, изразяващо се в
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка чрез приемане без
забележки на изпълнението на строителството извън срока, предложен от
изпълнителя, и неначисляването на предвидената в договора неустойка за срока на
забавата, както и че нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен
кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което
сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Възоснова
на гореизложеното е квалифицирал нередността по т. 23 “Незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Счита изменението за съществено, когато
са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Поради тези причини УО на ОПРР е
определил размера на финансовата
корекция за нарушението на 25 % върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017
г. Спазен е принципа за некумулиране
на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и
същи разходи , какъвто е настоящия случай, поради което определея окончателен
процент на корекцията в размер от 20 %.
В хода на съдебното производство е назначена съдебно-техническа експертиза, със задача :“ Технологично възможно ли е било в периодите, в които изпълнението е спряно поради неблагоприятни метеорологични условия / дъжд, вятър, влажност/, с Акт обр. 10, подробно описани в обжалваното Решение № РД-02-36-1355/07.10.2020 г. , издадено от Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, изпълнението на дейностите които са описани в актовете, постановени от управляващия орган“.
В приетото експертно заключение, което не се оспорва от страните е формирано заключението, че прекъсването на работата по СМР в описаните периоди е съобразено с метеорологичните условия и изикванията на нормативната уредба: чл.2 от Правила за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл.2, ал.2 от Наредба №3/1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, в сила от 01.08.1999 г. и изискванията на чл.50 от Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР. Изключение прави периодът на спиране на СМР с Акт (образец №10) от 01.05.2018 г. до възобновяване с Акт №11 от 10.05.2018 г., който период бил свързан с температури на въздуха над 50 и два единични дни със слаби валежи. В приложените метеорологични данни няма информация за други природни явения, кито да са основание за спиране на строителството
При така установената фактическа обстановка съдът формира следните правни изводи:
Обжалваното решение има за предмет налагане на финансова
корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“ Нормата на чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на ЗА или ЗМСМА, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от (предишна т. 1 - ДВ, бр. 57 от 2020 г.), Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
(ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. На основание чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от ЗА и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно закона, министърът може да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено, съобразно приложената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - зам. министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на ОП РР в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Видно от нея, като ръководител на УО на ОПРР 2014-220 г. е определен
зам. министъра на рег. развитие и благоустройството и на този административен
орган е делегирано правомощие по издаване на административни актове по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е
спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите,
така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени
приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът
приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната
сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се
запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил
правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени: В
настоящия случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от
националното и европейско законодателство.
Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения и същите
съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Като правно основание за издаване на
оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета
с ПМС №57 от 28.03.2017 г. Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
В настоящия случай, страните не спорят
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е свързан с приложението на материалния закон и
преценката налице ли са всички материалноправни предпоставки за извършване на
финансовата корекция.
По отношение на твърдението
на УО за извършено нарушение, допуснато от бенефициента - Община Варна на чл.2
ал.1 т.1 и 2 вр.чл.116 ал.1 т.7 /предишна редакция чл.116 ал.1 т.5 вр.чл.116
ал.5 т.1 и 2 от ЗОП и съставляващо извършено изменение на на Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01 от
10.11.2017 г. , което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, както и
че не са били налице обективни причини,
обосноваващи удължаването на срока за изпълнение, съдът приема следното: Съгласно чл. 143
(1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
(1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122
(2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70
(1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква
доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2
(36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
За материалната законосъобразност на акта за налагане на
финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма
от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на
нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приложението
от обнародването му е претърпяло две изменения – с ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.,
в сила от 23.08.2019 г. и с ДВ., бр. 19 от 6.03.2020 г. Обжалваното решение е
издадено на 14.10.2020 г. при действието на извършеното изменение на
подзаконовия нормативен акт от 2019 г. Съгласно посоченото изменение, за вида
нередност по раздел III, т. 23-
Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, б.“ а“ в частта
„ съществена промяна на елементите на договора …., е отбелязано , че се
констатира, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения. В този случай е предвиден показател на
корекцията /в %/ за поръчки в размер на 25 на сто.
Безспорно Община Варна има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2
(37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на
проведената процедура.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Върху органа е доказателствената тежест по арг. от чл.
170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещо промяна на сключения въз основа на проведената процедура договор
с възложител Община Варна.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл. 49, ал. 2, т.
1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
/това е приложимата редакция към датата на постановяване на оспореното решение
за ФК, и същата действа и понастоящем/.
Точка 23, буква "а", намираща се в колона 3 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността
"Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", като
буква "а" сочи, че има промени в договора (включително намаляване на
обхвата на договора), които не са в съответствие с чл.
116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на
договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова
корекция), когато са изпълнени следните условия:
– стойността на изменението е под праговете, определени в чл.
20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от
първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15
на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и
– промяната не засяга цялостния характер на поръчката или
рамковото споразумение.
Съществена промяна на елементите на договора (като цената,
естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане,
използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай
изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от
условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП.
Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението. Посочена е и разпоредбата на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, в която се съдържат шест точки , съдържанието на които е идентифицирано като „Принципи, приложими за поръчките, и обхват“. В решението не е посочено кой от възприетите в тази разпоредба принципи е нарушен. Логическото тълкуване на волята на ответника предполага като извод вероятно възприемане на тезата, че са нарушени т.1 и т.2 от чл.160, разпознати като 1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г).
Като съобрази посочените квалификации на нарушенията в обжалваното тук решение, съдът приема следното:
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за нередности. Съобразно
разпоредбата на чл.
142, ал. 1 от АПК, съдът преценява съответствието
на оспорения акт с материалния закон към момента на издаването му, който в
случая е 14.10.2020 г. Безспорно е, че съгласно чл.
112, ал. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка
е писмен, като писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem).
Безспорно е също, че съгласно чл.
116, ал. 1 от ЗОП страните по договора за
обществена поръчка могат да го изменят само в точно определени законови
хипотези, например съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 - поради обстоятелства, които
при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение; 7. се налагат изменения, които не са
съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 2 в приложимата редакция, изменение на
договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7,
когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 2. изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата.
Законодателят не е регламентирал изрично формата на
допълнителното споразумение, но тъй като писмената форма е условие за валидност
на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно
действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.
В конкретния случай страните не спорят, че споразумение
между бенефициера (по смисъла на член
2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за
обществената поръчка, чрез което да е променен договорения в договора за обществена
поръчка срок за изпълнението му , не е сключвано.
Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение
на договора. Това поставя въпроса какво е
осъществил бенефициерът и може ли то да се "приравни" на изменение на
договора за обществена поръчка?
В част I.
„Технически Спецификации“, на стр. 6-7 от Документацията на обществената
поръчка е предвидено , че срокът за изпълнение на СМР за всяка обособена
позиция поотделно е съгласно офертата на Изпълнителя. Същият започва да тече от
датата на подписване на първия по ред протокол за откриване на строителна
площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. За
крайна дата на изпълнение на този срок се счита датата на подписване на
последния по ред констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството.
Срокът
за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция според
възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120
календарни дни за обособена позиция 5. Съгласно точка III, ал. 1 от Раздел IV –
Указания за подготовката на образците на документите и на офертите“ на стр. 65
от Документацията е указано, че при изготвянето на техническото предложение
участниците следва да се съобразят с изискванията на Възложителя, а именно да
предложат срок за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена
позиция, който според възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция
1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5, като срокът за
изпълнение следва да се оферира в цяло число.“
В чл.
4. (2) от Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г за Обособена позиция № 1:
„Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на
сградата на СУ „Д.Д.”, гр. Варна, е предвидено, че срокът за изпълнение на
строителството (срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и
предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15), е 240
календарни дни, съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график,
като част от предложението му за изпълнение на поръчката, неразделна част от
настоящия договор. Срокът за изпълнение на договорените строително-монтажни
работи и предаването на строежа започва да тече с откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Според чл.4 ал.(3)
от Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-01 от 10.11.2017 г., при спиране на строителството поради
обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на
изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина,
срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване
на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството.
(4) Строежът/обектът, предмет на договора, се счита окончателно завършен
с въвеждането му в експлоатация.
Договорено е в чл. 20, ал. 1 от договора, че изпълнителят
дължи неустойка в определен процент от общата стойност за всеки просрочен ден.
Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е
да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл.
92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 20, ал. 1 от договора за
обществена поръчка, е уговорена неустойка, т. е. неустойка за забавено
изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на
възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя
при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи
договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.
Разпоредбата
на чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията предвижда, че: „След завършване на строежа възложителят,
проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят
констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно
одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация,
изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения
договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични
изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на
строежа от строителя на възложителя.” Съгласно чл. 7, ал. 3, от Наредба № 3
от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, актовете и протоколите се съставят от участниците в
строителството, както следва: т.2. (изм.
- ДВ, бр. 37 от 2004 г., бр. 29 от 2006 г.) - протокол за откриване на
строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (приложения № 2
и 2а); т.15. -констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение
М 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите
по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и
от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен
надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от
пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от
лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на
строежа и строителната документация от строителя на възложителя.
Предвид
изложеното за съда се налага изводът, че не е допусната нередност
по раздел III, т. 23 б.“ а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според
тази разпоредба незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка
се констатира, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения. Внася се яснота, като са изброени
елементите, чиято съществена промяна сочи на нередност. Един от тези елементи е
срокът на изпълнение на предмета на договора. Съдът намира, че описаните от УО факти и
обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора в частта за извършване на
предвидените СМР, не могат да обосноват извод за извършено изменение на
договора за обществена поръчка, касаещо неговия срок , което да съставлява
нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение на поръчката е бил заложен като
условие в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената
поръчка като е определена максималната му продължителност. Определен е и
началният момент, от който сроковете текат, а именно с
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво
съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството. Изрично в проекта на договора, достъпен до всички
евентуални участници е предвидено, че при спиране на строителството поради
обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на
изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина,
срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване
на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството. Уговорено е, че
строежът/обектът, предмет на настоящия договор, се счита окончателно завършен с
въвеждането му в експлоатация. По напълно идентичен
начин е описан срокът за изпълнение на поръчката и в сключения договор за
възлагането на обществената поръчка като е посочен оферирания от избрания за
изпълнител участник срок, който в случая е бил и максимално допустимият според
условията на обществената поръчка, установени от възложителя.
УО свързва твърдяното от него изменение на срока на
договора с извършено необосновано спиране на строителството с актове обр. 10,
като не възприема становището на Община Варна за наличие на специфични
метеорологични условия, които са възпрепятствали изпълнението му. Така УО отъждествява
института на предварително уговореното и достъпно до всички бъдещи участници
чрез предоставения проект на договора спиране на изпълнението му, със същинска
забава на изпълнението му. Подобно отъждествяване е неоснователно.
Изменението на срока на договора предполага предварително
съгласие на страните , които се договарят писмено или с конклудентни действия
да изпълнят договорените си задължения под някакво условие - в случая
задълженията на изпълнителя за извършване на СМР в рамките на по-голям срок от
договорения. В тази хипотеза не се констатира забава, тъй като по-дългия срок
се явява договорен между страните още със сключване на договора, тоест те са
постигнали предварително съгласие, а не чрез последващото му изменение. От своя
страна, забавата в изпълнението на
договора е поведение на една от страните по договора, която не е изпълнила в
срок задължението си. В конкретния случай не е налице такава хипотеза, тъй като
страните не са се договорили за изменение на срока на договора чрез неговото
удължаване. Напротив, изцяло съобразно чл.4 ал.3 от него е спряно изпълнението
му. Тази клауза от договора по своя характер съставлява не уговорка за
изменение в частта на неговия срок, а предварителна уговорка за предпоставките,
обуславящи именно и само спиране на изпълнението му, т.е.
нито изпълнителят, нито възложителят изпълняват задължения по него.
В проекта на договора, достъпен до всички бъдещи участници,
(включително и онези, за които УО възприема извод, че са дискриминирани, защото
ако знаели за удължаването на договора, вероятно щели да депозират заявление за
участие) изрично е указано, че изпълнението
на СМР може да бъде спряно поради: искания за изменение в проектите;
неизпълнение на задълженията на някоя от
страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения ;
неблагоприятни геоложки условия; смяна на някой от участниците в строителството;
спиране на строителството по предвидения
в ЗУТ ред или по друга причина. Именно по реда, предвиден в ЗУТ и
съобразно клаузите в договора е настъпвало спиране на СМР, поради
неблагоприятни метеорологични условия във всеки един от случаите на съставяне
на акт обр.10. Като несъстоятелно и неподкрепено с доказателства, съдът приема
твърдението на УО, че настъпилите промени във времето, поради периода на действие на договора, който
обхваща всички сезони, следвало да се предвидят
така, защото да не съставляват основание за спиране изпълнението му.
Клаузата на чл.4 ал.3 от проекто-договора и в последствие
на сключения договор е била еднакво достъпна до всички потенциални участници, както
на спечелилия конкурса, така и на
потенциално дискриминираните участници. Т.е. всички предварително, преди
подаване на офертите си са знаели, че е допустимо и при наличие на съответните,
цитирани по-горе обстоятелства възможно изпълнението на договора да се спира.
Поради това е погрешно тълкуването, че се констатира от
една страна удължаване на срока на договора, чрез неговото изменение, а от
друга - възприемането на бъдещото алеаторно събитие, представляващо подаване на
повече оферти, ако всички знаели, че е възможно изпълнението да приключи в
по-късен момент, като сигурно такова.
Но дори да е налице безспорен факт на забава в изпълнението
на договора относно извършването на СМР по отношение на процесния обект, от
това не следва автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл.
116, ал. 1, т.
7 от ЗОП. Дори да е налице забава на изпълнителя
по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е
породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече
договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на
неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за
обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението
след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора,
който е със съдържание, което е надлежна част от документацията на обществената
поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи
определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението
си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и
за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.
Няма правна норма, видно от регламентацията на договора за
обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при
договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла
на чл.
116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора
е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение
съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая
не е постигнато. Нещо повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез
конклудентни действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да
не биха били действителни. В този смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г. на
ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП
(отм.);
Следва да се отбележи, че за нарушение на чл.
116, ал. 5, т. 2 от ЗОП /в приложимата редакция/
може да се говори само в случай, че изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите участници в процедурата. От
техническата спецификация по обществената поръчка може да се направи извод, че
на всички участници в процедурата е било ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия срокът за
изпълнение на СМР ще бъде удължен със срока, за който същите са спрени. С оглед
на този факт не може да се приеме, че е налице описаното нарушение на чл.
116, ал. 5, т. 2 от ЗОП /в приложимата редакция/,
доколкото възможността за такова удължаване е била известна на всички участници
в процедурата.
Не се констатира нарушение и на чл. 160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 т.1 и т.2 , доколкото не се доказа по безспорен начин,
че договорът за обществена поръчка е непрозрачен, непропорционален или, че
потенциалните други участници са неравно третирани или дискриминирани. Всички уговорки между страните за
предпоставките за спиране на СМР са предварително известни на всички без
изключение, поради което съдът възприема като неоснователно твърдението, че не
е осигурена конкуренция на широка основа.
Видно от изложеното, бенефициерът не е осъществил нарушение
на чл.
116, ал. 5, т. 2 във вр. ал.
1, т.
7 от ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от
фактическия състав на нередността по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която органът е
определил финансова корекция. Независимо, че липсата на нарушение, а с оглед на
това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на
нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът в допълнение ще изложи мотиви и във
връзка с това установяване.
Заключението на вещото лице се подкрепя от регламентация в разпоредбите, тъй като при СМР свързани с извършване на бетонови и стоманобетонови дейности са налични нормативно приети норми и правила в НАРЕДБА № 3 от 9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и ПРАВИЛА за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, обн., ДВ, бр. 53 от 11.06.1999 г., в сила от 1.08.1999 г. Съобразно чл. 2 от Правилата, при температура на въздуха, по-ниска от 5 °С и по-висока от 30 °С, се допуска да се изпълняват бетонови работи и замонолитвания на фуги само при наличие на съответни предписания от проектанта. Съгласно чл. 50 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи , извършването на СМР на открито се преустановява при неблагоприятни климатични условия (гръмотевична буря, обилен снеговалеж, силен дъжд и/или вятър, гъста мъгла, през тъмната част на денонощието или при прекъсване на изкуственото осветление и др.). Съобразно чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД-02-20-2 от 8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи на строежите, хидроизолационната система на база огъваеми битумни, пластмасови и каучукови мушами не се полага при следните атмосферни условия: 1. температурата на въздуха, по-ниска от плюс 5 °С и не по-висока от плюс 35 °С, или температурата на въздуха да съответства на указаната от производителя; 2. при валежи (роса, дъжд, слана и сняг) и вятър със скорост, по-голяма от 5 m/s; 3. при високи подземни води; Технически правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации в строителството са свързани със следните изисквания: 1. за топлоизолация със сух монтаж (изпълнение) без използване на мокри процеси – не по-ниска от минус 5 °С; 2. за пароизолации, замазки, мазилки и други видове защитни покрития на водна основа или полимерни състави – не по-ниска от плюс 5 °С; 3. Не се допуска изпълнение на топлоизолационни и пароизолационни работи на открито при валежи (дъжд и сняг) или при образуване на роса и слана.
Съвкупният анализ на гореизложената регламентация, извършен в аспекта на установяванията по фактите, възприети от вещото лице, безусловно обуславят извод, че прекъсването на работата по изпълнение на СМР в описаните периоди е съобразено с метеорологичните условия и изискванията на нормативната уредба: чл. 2 от ПРАВИЛА за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и изискванията на чл. 50 от НАРЕДБА № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи . Съответно , изпълнението на топлоизолации и хидроизолации на покривите на отделните тела и топлоизолациите по фасадите е ограничено в параметрите, очертани с разпоредбата на чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД-02-20-2 от 8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи на строежите и Техническите правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации като в периодите на спиране на строителството са налице метеорологични условия, при които е недопустимо извършването им.
Съдът не констатира основание да не кредитира това
неоспорено от ответника заключение. Като годно доказателствено средство,
потвърждаващо твърдението на жалбоподателя
съдът приема, че при всяко едно от спиранията за извършване на СМР се
констатират такива метеорологични условия, които не само, че неблагоприятстват,
а възпрепятстват изключително изпълнението на видовете СМР до степен, че ако
беше последвало тяхното изпълнение, те щяха да са извършени в нарушение на
разпоредбите на ЗУТ и приложимите му наредби,
което прави изпълнението им недопустимо. Тези метеорологични условия
обуславят „обективни причини“, визирани в разпоредбата на чл.4 ал.3 от
сключения договор за обществена поръчка.
Възможността за спиране на строителството съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003
г., и с този срок на спиране да се удължи периодът на строителството, е изрично
предвиден в договора между страните, поради което същият договор не се изменя
при така осъществено спиране на строителството. Няма как който и да е участник
в процедурата за възлагане на ОП да знае какви биха могли да бъдат метеорологичните условия по време на
изпълнението на договора, а и това не е знание, което да се изисква от тях в
рамките на преценката на добрия търговец, противно на твърдението на ответника.
В допълнение, приложимият съгласно чл. 120
от ЗОП граждански закон - ЗЗД не е съобразен от
Управляващия орган. Съгласно чл.
81, ал. 1 от ЗЗД, длъжникът не отговаря, ако неизпълнението
се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина. Кои са причините,
водещи до невиновна невъзможност за изпълнение по българското право, в закона
не се посочва. Те се установяват от трайната съдебна практика - това са
случайните събития, изключващи вината на длъжника. Схващането на органа, че
след сключване на договор, не е възможно настъпване на обстоятелства извън
контрола на страните, които да препятстват обективно изпълнението на предмета
му или части от него, дори когато това касае нарушаване на нормативни забрани,
е неправилно.
Дори да се приеме, че е налице изменение на договора, касателно
неговия срок, то не може да бъде споделена тезата на УО, че се касае за
съществено изменение по смисъла на чл.
116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП,
каквато е квалификацията на твърдяното нарушение. Всички потенциални участници
са били наясно с оглед съдържанието на документацията за участие, включително и
проекто-договора към нея, с условията при които договорените срокове не текат и
се допуска спиране на строителството. Управителния орган не твърди и в
производството не са установени данни, спрямо избрания изпълнител да са
приложени правила и условия, които не са били известни на всички потенциални
участници, като по този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Това
налага извод за липса на хипотезата на чл.
116, ал. 5, т. 1 от ЗОП.
Напълно неотносима пък за случая, съдът намира втората посочена разпоредба –
тази на чл.
116, ал. 5, т. 2 от ЗОП,
която в приложимата към конкретната обществена поръчка и конкретния договор
редакция, касае възлагане на допълнителни дейности
(строителство/доставка/услуга) каквото допълнително възлагане в случая изобщо
не се констатира.
В обобщение и предвид гореизложеното,
съдът приема, че в това производство не се установи нарушение
на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Не е налице
елемент от фактическия състав на нередността, възприета от УО в обжалваното
решение, поради което и не следва да бъде определяна финансова корекция.
Гореизложените доводи в своята съвкупност обуславят извода
на съда , че оспореното тук решение е постановено при нарушение на материалния
закон. Решението е постановено и в несъответствие с целта на закона, доколкото
е издадено при липса на нарушение на общностното или националното право,
включително на ЗОП. Констатираните пороци обуславят незаконосъобразността му,
поради което същото следва да се отмени.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1355/07.10.2020 г., постановено от Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в
растеж 2014-2020 “, с което на Община Варна е наложена финансова корекция в размер
от 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-1.002-0001-С01-S-01 от 10.11.2017 г., представляваща сумата от 462 955.20
в. (четиристотин шестдесет и две хиляди деветстотин петдесет и пет лева и
двадесет стотинки) с ДДС.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на РБ в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
Административен съдия :