№ 1118
гр. Варна, 15.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 28 СЪСТАВ, в публично заседание на шести
декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Силвия Обрешкова
при участието на секретаря Валентина Ст. Батешкова
като разгледа докладваното от Силвия Обрешкова Административно
наказателно дело № 20213110204602 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на член 59 и сл. от ЗАНН и е образувано
по жалба на ИВ. Р. Р. против НП № 11-01-369 /27.09.21г. на Директора на
АДФИ, с което за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, на И.Р. е наложено
наказание глоба в размер на 2 386.08 лева.
Жалбата е процесуално допустима. Предявена е от процесуално
легитимиран субект при наличие на представителна власт и е приета от съда
за разглеждане по същество.
С жалбата се иска отмяна на НП. Неправилно и необосновано
АДФИ тълкувал термина „притежава" само като правото на собственост
върху недвижим имот, аргументирайки се в Речника на българския език и
направило извод за нарушение именно въз основа на това свое неправилно
твърдение.От комплексното тълкуване на всички текстове от обявлението и
от документацията на обществената поръчка, безспорно се виждало, че
възложителят е имал предвид „участникът в обществената поръчка „Да
осигури", „Да има на разположение", ,Да предлага", както и използваното в
Раздел V, т.6.1.6. от документацията „Да е наличен", а не предложеното от
АДФИ стеснително тълкуване „Да има собствен". Въведеното с цитирания
текст изискване към сервизната база е било тази база да е функционираща, а
не „собствена". Никъде в указанията, или в изискваните от участниците
документи не се искало същите да представят документ за собственост.
Никъде не било указано, че изискуемата правната форма е единствено и само
право на собственост. Правото на собственост имало легална дефиниция,
която по никакъв начин не съвпадала с термина притежание съгласно
обичайното разбиране за него, пояснено в речника на българския език, където
1
били дадени и редица синоними на притежание, между които и цитираните
по-горе - владея, имам, ползвам, държа, разполагам, собственик съм,
обладавам, имам вече, придобивам, сдобивам се, сдобил съм се. Никъде не
били употребени думите „собствен“ или „собственост“. Сред изискваните
документи били оторизационно писмо или актуален договор с оторизиран
сервиз, обосноваващи всякакви други правни форми като наем, учредено
право на ползване, предоставяне, съвместна дейност и т.н., включително и
външен оторизиран сервиз. АДФИ необосновано заменяли въведеното с
текста изискване за „функционираща сервизна база" със „собствена сервизна
база".Техническият университет изисквал „ .... да има сключен актуален
договор с оторизиран от производителя сервиз.". По отношение на
търговските дружества „притежанието" се разбира и като: налично в
търговското предприятие на юридическото лице, а именно съществуващо в
съвкупността от създадените от юридическото лице права, задължения и
фактически отношения, каквито са именно изискваните актуални договори с
оторизиран Сервиз. Възложителят изрично бил предвидил и хипотеза, при
която изпълнителят да ползва друг външен оторизиран сервиз , като изисквал
да се представи „.... оторизационно писмо .... или актуален договор с
оторизиран от производителя сервиз.", което било указано в Обявлението
Раздел III. 1.3, т.6 и в Документацията в Раздел II., хЗ, т.3.3.6, Раздел IV., т.2,
тире пет. Съгласно Раздел II, 2.4. от Обявлението и Раздел I, т.2 от
Документацията възложителят бил включил изискване за 36 месеца
гаранционен срок на доставеното оборудването със задължение на
кандидата/изпълнителя да осигури сервизно обслужване. Законът за защита
на потребителите гарантирал минимален срок на законовата гаранция на
потребителска стока от 2 години. В рамките на предвидения гаранционен
срок /законова плюс търговска гаранция/ продавачът бил задължен по
смисъла на ЗЗП безплатно за своя сметка да обслужва всяка възникнала
рекламация за несъответствие /повреда и бил задължен да преведе същата в
съответствие с договора. Въведеното задължение за продавача да осигури
гаранционно обслужване не може да бъде отменено или променено за срок
по-малък от гарантирания двугодишен по ЗЗП или за срока на търговската
гаранция, ако има такава, а всяка договорка в тази посока била
недействителна съгласно чл.111 ал.1 от ЗЗП. В този смисъл и Съгласно
Решение № 816 от 20.07.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-
374/24.04.2017 г., не съставлявало нарушение на ЗОП въведеното изискване
изпълнителят да е оторизиран от производителя и сервизно да обслужва
оборудването, когато това се налага от предмета на поръчката, предвид
въведеното гаранционно обслужване.
В АУАН № 11-01-369/30.03.2021 год. и в НП 11-01-369/27.09.2021 т,
АДФИ обосновавала отговорността изхождайки от Заповед №506/16.11.2018
год. на Ректора на ТУ - Варна Р.Д.. Посочвало се, че Технически университет
- Варна се представлявал от проф. д-р инж. В.Ц.В. чрез пом.-ректор инж. ИВ.
Р. Р. упълномощен със заповед №137/25.03:2019 г., наричан за краткост
възложител, аналогично и при подписване на Договора изрично било указано:
за възложител от пом.-ректор инж. И.Р., упълномощен съгласно Заповед
2
№137/25.03.2019 год. Било видно че цитираната от АДФИ Заповед
№506/16.11.2018 год. на Ректора на ТУ - Варна проф. д-р инж. Р.Д., чрез
която в АУАН №11-01-369/30.03.2021 год. и в НП 11-01-369/27.09.2021 г. се
обосновавала отговорност на И. Р., нямала правно действие към датата на
сключване на Договор №46/27.03.2019 год. От датата на избиране на проф. д-
р инж. В.В. за Ректор на Технически университет - Варна проф. д-р инж. Р.Д.
не била Ректор и не представлявала ТУ -Варна и към датата на договор
№46/27.03.2019 год. ТУ - Варна имал Ректор проф. д-р инж. В.Ц.В., който
представлявал университета oт датата на избирането му и който бил издал
Заповед №137/25.03.2019 г. Съгласно чл.7, ал.1 от ЗОП Възложителят можело
да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага
обществени поръчки. От съдържанието на цитирана норма било видно че на
определеното длъжностно лице можело да се вменят както ограничени
функции „само да организира процедурите за провеждане на обществени
поръчки", така и пълни функции на Възложител „да възлага обществени
поръчки". Със Заповед №137/25.03.2019 г. на Ректора на Технически
университет - Варна проф. д-р инж. В.В. изрично бил делегирал функции
единствено и само по организиране на обществени поръчки, като не бил
придал на упълномощеното лице качеството на възложител. Възложител бил
ректора на Технически университет - Варна проф. д-р инж. В.В., а не пом.-
ректора инж.И.Р.. Той заемал длъжността Помощник Ректор в ТУ - Варна до
15.07.2019 год. макар и с правомощия по длъжностна характеристика от
23.04.2019 год. , изключващи дейности по обществени поръчки и заповед
№137/25.03.2019 год. упълномощаваща заорганизационни функции по
отношение на провеждането на процедури по ЗОП била прекратена със
Заповед №209 от 17.04.2019 год. на Ректора на ТУ - Варна проф. д-р инж. В..
Никъде в АУАН № 11-01-369/30.03.2021 год. и НП 11-01-369/27.09.2021 г. не
било обосновано на какво основание на И.Р. било наложено наказание глоба
за действия които не бил упълномощен да извършвам и които не бил
извършвал и глобата била изчислена с оглед цялата сума по договора
Договорът не бил с фиксирана стойност, а е от 0,00 лв. до 100 000,00 лв.,
която можело да се усвои частично или изцяло, а можело и въобще да не се
усвои.
В съдебно заседание въззивникът се явява лично и моли отмяна на НП.
Въззиваемата страна се представлява от ю.к.Т., която пледира НП да
бъде потвърдено. От цитираната заповед ставало ясно, че лицето е
упълномощено от възложителя. АНО нямал задължение да излага писмено
аргументите си по възражението на нарушителя. Договорът нямал определена
стойност, поради което размерът на глобата бил изчислен върху обявената
прогнозната стойност.
В хода на съдебното производство, съдът прие за установена следната
фактическа обстановка:
Технически университет, гр. Варна е държавно висше училище,
юридическо лице, с адрес на управление гр. Варна, ул. „Студентска" № 1 и
БУЛСТАТ: *********. Ректорът е второстепенен разпоредител с бюджет по
3
бюджета на МОН, по смисъла на чл.П, ал.8 от Закона за публичните финанси,
който осъществява административното ръководство на ТУ съгласно
Постановление № 13/31.01.2018 г. на Министерски съвет за определяне на
второстепенните разпоредители с бюджет към министъра на образованието и
науката, със статут на второстепенен разпоредител с бюджет към министъра
на образованието и науката са определени ректорите на висшите училища,
посочени в приложение № 2 на чл. 2, т. 2.Видно от справка изх.№
4157/27.10.2020 г. на ТУ-Варна, общите приходи по бюджета на ТУ - Варна за
2019 г. са в размер на 15 599 048 лв., от които 10 576 321 лв. са субсидия от
Републиканския бюджет и съставляват 68 на сто от общият размер на
приходите по бюджета на висшето учебно заведение.
От изложеното се налага извода, че Технически университет - Варна е
публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43, б."а" и „б" от ДР на
Закона за обществените поръчки, а ректорът като лице, представляващо
университета, има качеството на възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т. 14 от
същия закон.
За периода от 14.11.2018 г. до 24.03.2019 г. временно изпълняваща
длъжността ректор на ТУ - Варна е била Р.С.Д. - назначена със заповед № РД-
09-3271/13.11.2018 г. на Министъра на образованието и науката, считано от
14.11.2018 г. Със Заповед № 506/16.11.2018 г. на основание чл. 7, ал. 1,
предл.1 от ЗОП и в качеството си на ректор и възложител по смисъла на чл.5,
ал.2, т.14 от ЗОП ректорът на ТУ гр. Варна Р.Д. е упълномощила ИВ. Р. Р. -
заемащ длъжността помощник ректор на ТУ - Варна да ръководи
организирането и провеждането на процедури и да възлага обществени
поръчки по ЗОП, включително и поръчки по чл.20, ал.4 от ЗОП, в
съответствие с принципите заложени в чл.2 от ЗОП, както и да подписва от
името и за сметка на възложителя договорите за тях, съобразно разпоредбите
на Глава XIII, Раздел II и Глава XXV, Раздел IV от ЗОП;да подписва от името
на ректора всички необходими документи, свързани със законосъобразното
провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки,
включително договори и платежни документи;да ръководи организирането,
събирането и съхраняването на пълната документация за проведените
процедури за възлагане на обществени поръчки, както и сключените договори
за тях, като в тази връзка осъществява контрол върху отдел „Обществени
поръчки и инвестиционно планиране". Контрол върху дейността на пом.
ректора се упражнява пряко от ректора.
С Решение № 4/03.01.2019 г., по смисъла на чл.22, ал.1, т.1 от ЗОП, И.Р.,
пом.-ректор, упълномощен със заповед № 506/16.11.2018г. на възложителя, е
открил процедура за възлагане на обществена поръчка- публично състезание,
с предмет: „доставка на оборудване за информационни технологии за
нуждите на Технически университет - Варна ", прогнозната стойност на която
е определена на 100 000 лв. без ДДС. Съгласно чл.22, ал.2 от ЗОП
възложителят одобрил обявлението и документацията за участие в
обществената поръчка.
На 03.01.2019 г. решението и обявлението за поръчката били
4
публикувани в РОП по партидата на възложителя под идентификационен
номер 00966-0019, съгласно чл.36, ал.1, т.1 от ЗОП. На 03.01.2019 г.
решението, обявлението и документацията за участие били публикувани в
Профила на купувача на интернет страницата на ТУ /http://www.tu-varna.bg/.
Видно от публикуваната документация-раздел II „Изисквания към
участниците", т.З „Критерии за подбор", т.3.3 „Изисквания за технически и
професионални способности" възложителят, на основание чл.63, ал.1, т.1
буква „б", т.2, т.8, т.9 и т.10 от ЗОП, е посочил критериите за подбор,
минималните изисквания за допустимост, които за всеки участник в
процедурата са следните: -За последните три приключили финансови години
да е реализирал общ минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката в размер не по-малък от 150 000 лв. без ДДС;-Да има опит в
изпълнение на дейности с предмет и идентичен или сходен с този на
настоящата поръчка за последните три години, считано от датата на подаване
на офертата. Изпълнението, независимо от датата на започването му, трябва
да е приключило към датата на подаване на оферти по настоящата поръчка;-
Да прилага система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2015
(или еквивалентен стандарт) с обхват включващ предмета на настоящата
поръчка;-Да разполага с минимум трима служителя със степен бакалавър в
сферата на компютърната техника;-Да притежава функционираща сервизна
база;-Да е оторизиран от производителя на техниката да предлага
оборудването, което оферира;-Да е оторизиран от производителя на техниката
да я сервизира или да има сключен договор с оторизиран от производителя
сервиз.Включеното в т.5 на документацията изискване към участниците да
притежават функционираща сервизна база следвало да се декларира в част
IV, раздел В от ЕЕДОП. Възложителят е изискал участниците да притежават
технически ресурси -функционираща сервизна база. АНО приел, че според
речника на българския език, значението на глагола „притежавам" е „имам във
свое владение, като своя собственост", т.е. участниците задължително да имат
своя собствена функционираща сервизна база, като се изключва друга правна
възможност за осигуряване на сервизна база, каквато можело да бъде
осигурена чрез отдаване под наем, учредяване право на ползване, или можело
да бъде предоставена от трето лице. Според АНО включеното в т.5 на
документацията изискване към участниците да притежават функционираща
сервизна база, противоречало на разпоредбата на чл. 65, ал.1 от ЗОП,
съгласно която кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка
да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка
между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите
способности.
В резултат на проведената обществена поръчка чрез „публично
състезание", между ТУ-Варна, представлявано от И.Р., пом.- ректор и
„Стемо" ООД, гр. Габрово бил сключен договор № 46/27.03.2019 г., с
предмет: „доставка на оборудване за информационни технологии за нуждите
на Технически университет - Варна". Съгласно чл.3.1 на договора, срокът му
на действие бил 12 месеца, като според чл.1.1 и чл.3.2 доставките щели се
извършват по периодични писмени заявки на възложителя. Поради това в
5
договора не била определена твърда стойност. На основание сключения
договор № 46/27.03.2019 г., през периода от 27.03.2019 г. до 25.11.2019 г. ТУ-
Варна е извършил разходи на обща стойност 119 304.00 лв. с ДДС (99 420.00
лв. без ДДС), за които са издадени от изпълнителя 32 бр. фактури.
За нарушение на чл.2, ал.2 на ЗОПАНО съставил АУАН срещу ИВ. Р.
Р., в качеството му на помощник ректор на Технически университет - Варна и
на упълномощено лице по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените
поръчки, съгласно заповед № 506/16.11.2018 г. на ВРИД ректора на ТУ-
Варна- възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от
ЗОП.
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по
делото доказателства: материалите по АНП, вкл. заповеди № ФК-10-
844/16.06.2020 г., № ФК-10-388/15.03.2021 г. и № ФК-10-443/24.03.2021 г. ,
справки за отговорните длъжностни лица в ТУ-Варна; Заповед за
упълномощаване № 506/16.11.2018 г. справка изх. № 4157/27.10.2020 г. за
приходите; Решение № 4/03.01.2019 г., обявление и документация за ОП;
Договор № 46/27.03.2019 г., ценово и техническо приложение към него;
справка за разходи по договора; картон на счетоводна сметка; покана, както и
приобщените в хода на съдебното заседание заповеди.
Тъй като са конкретни, подробни и логични, подкрепени от останалите
доказателства по делото, съдът цени като достоверни и показанията на св.Г.,
дадени в хода на настоящото съдебно производство.
Съдът въз основа на императивно вмененото му задължение за
цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание прави следните правни изводи.
АУАН и НП са издадени от компетентни лица и в предвидените от
закона срокове. Те съдържат необходимите реквизити, като в тях са посочени
всички съставомерни признаци на нарушението и всички, относими към тях
факти. Диспозитивната част на НП съответства напълно на обстоятелствената
и на въззивника е могло да му стане ясно в какво се изразява нарушението и
какви са фактическите рамки в които следва да гради защитата си, вкл. са
посочени дата и място на извършване на нарушението.
Съдът, обаче намира, че материалният закон е приложен неправилно.
За да бъде изискването за притежаване на сервизна база нарушение на
закона, то следва това ограничаване да е необосновано , т.е. да не е
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съдът намира, че изискването кандидатът да
притежава сервизна база е съобразено с предмета на обществената поръчка.
Както се твърди във въззивната жалба доставчикът дължи гаранционно
обслужване за срок от три години, две от които гарантирани по закон. Съдът
намира, че изискването относно сервизната база е обосновано не само с оглед
необходимостта от сервизно обслужване в периода на гаранцията, но и
изобщо с оглед предмета на поръчката. Това изискване е и в пряка
свързаност с изискването кандидатът да е оторизиран от производителя на
6
техниката да я сервизира.
Предвид горното, съдът намира изискването за притежаване на
сервизна база за обосновано, поради което и описаното в АУАН и НП не
осъществява състава на нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП.
На следващо място, съдът споделя становището на въззивната страна,
че понятието „притежава“ , не следва да се тълкува стеснително, нито
изолирано от останалите изисквания на възложителя на обществената
поръчка. Видно е, че един от критериите за подбор, е кандидатът да е
оторизиран от производителя на техниката да я сервизира, или да има
сключен договор с оторизиран от производителя сервиз. Допускането на
кандидати, които имат сключен договор с трети лица за сервизно обслужване
на техниката, нееднозначно сочи, че под „притежава“, възложителят не е
имал предвид кандидатът да има право на собственост, а е вложил в този
израз един по-широк смисъл. „Притежава“, не е правно понятие и няма
легална дефиниция за него. При преценката дали е извършено нарушение
дори не е задължително да се взема предвид залегналото в тълковните, или
други речници, а следва да се даде приоритет на общоприетото житейско
значение на понятието. Под притежава в житейския смисъл следва да се има
предвид „на разположение“. До този извод стига съдът и при тълкуване
волята на възложителя, който е предвидил да допусне и кандидати, които
имат договор с оторизиран от производителя сервиз. Аргументирайки извод
за извършено нарушение, сам АНО е изпаднал в противоречие, като е
посочил, че според речника „притежавам“, означавало „имам в свое
владение“, а в същото време прави извод, че възложителят е изисквал
кандидатите да имат своя собственост. Владението е правно понятие и в тесен
правен смисъл означава едно лице да държи чужда вещ, но като своя. В
широк смисъл, обаче, и от законова, и от житейска гледна точка, под
владение следва да се разбира и обикновеното държане на веща /така
например в чл.194 от НК/.
Предвид горното, съдът намира, че възложителят не e възвел
изискване кандидатът да има собствен сервиз, както го тълкува АНО, а че
изискването е кандидатът да има сервиз на свое разположение. Изискването
към кандидатите да имат на разположение сервиз не е необосновано с оглед
предмета на поръчката. С оглед предмета на дейност на ТУ-Варна,
изискването за сервизно обслужване по описания в поръчката начин,
гарантира възможността университета да осъществява безпрепятствено
функциите си, поради което съдът приема това изискване за обосновано.
Предвид горното, тъй ограничаването на кандидатите не е
необосновано, съдът намира, че не е осъществен съставът на нарушението по
чл.2 ал.2 от ЗОП, поради което НП следва да бъде отменено.
Но дори, ако не бъде прието становището за несъставомерност на
деянието, то предвид целта на ограничението, би следвало случаят да се
приеме за маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Видно е, че това
ограничение не е самоцелно, а има за задача да гарантира нормалното
функциониране на дейността на университета. По тези съображения, случаят
7
е с по- ниска степен на обществена опасност от този род. Видно е от чл.1 ал.1
т.1 от ЗОП, че целта на закона е да се осигури ефективност при разходването
на публични средства. С възвеждането на изискване кандидатът да
притежава сервизна база, не се заобикалят целите на закона, даже напротив.
Налице са основания за отмяна на НП поради несъставомерност на
деянието, но за пълнота следва да се посочи, че възражението на въззивната
страна, че същият не е субект на нарушението, е несъстоятелно. Към датата на
нарушението той е бил оправомощен със Заповед № 506/2018 г. да ръководи
и организира провеждането на всички процедури по възлагането на ОП,
както и да подписва от името и за сметка на възложителя договори за тях.
Поради това съдът намира за правилен изводът на АНО, че И.Р. следва да
носи отговорност като за възложител по см. чл. 5 ал.4 от ЗООП, макар да е
лице по чл. 7 ал.1 от ЗОП. Несъстоятелно е и възражението относно размера
на наказанието, което е съобразено със закона и се равнява на 2% от
прогнозната стойност на сключения договор с ДДС, но не повече от 10 000
лева.
С оглед основанията за отмяна на наказателното постановление, следва
да бъде оставено без уважение искането на въззиваемата страна за
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Въззивната
страна не е искала присъждане на разноски.
Водим от горното и но основание чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 11-01-369
/27.09.21г. на Директора на АДФИ, с което за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП,
на И.Р. е наложено наказание глоба в размер на 2 386.08 лева.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Агенция за държавна
финансова инспекция да бъдат присъдени в нейна полза направените
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд – Варна в
14 дневен срок от съобщението.
Съдия при Районен съд – Варна: _______________________
8