Решение по дело №65/2024 на Административен съд - Велико Търново

Производството е по реда на чл.226 от Административнопроцесуалния кодекс АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

 

Същото е образувано след като с Решение № 890/25.01.2024г. на ВАС по адм.д. № 9437/2023г. е отменено Решение № 204/14.07.2023г. на АСВТ по адм.д. № 191/2023г., с което е прогласена нищожността на Решение № РД-02-36-286 от 08.03.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което на Община Велико Търново, като бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-1.009-0005 за изпълнението на проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г., сключен по обособена позиция № 3 с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, на стойност 647 217,40 лв. без ДДС. Делото е върнато на настоящия съд за разглеждане от друг състав, съобразно указанията, дадени от ВАС в мотивите на решението.

В първоначалната жалба до съда Община Велико Търново претендира незаконосъобразност на оспореното решение поради издаването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона. Посочва, че от страна на административния орган не е съобразено влязлото в сила Решение №375/02.12.2022г., постановено по адм.д. №684/2022 г. по описа на АСВТ, с което е отменено издадено от ръководителя на УО във връзка със същия сигнал за нередност предходно решение за налагане на финансова корекция. Твърди, че след като съдът е приел приключило административно производство, то е следвало следващият сигнал за нередност, с който се учредява новото производство, да е под нов номер и да представлява нов сигнал, учредяващ ново и различно производство. Извън горното, твърди липса на нарушения, които да съставляват нередности и да обуславят определяне на финансова корекция. В този смисъл излага подробни съображения за спазване на съответната нормативна уредба при издаването на решението за откриване на обществената поръчка, както и в обявлението за условията й. Твърди, че всъщност липсват нарушения на разпоредбите на чл.100, чл.59, чл.2 и други от ЗОП, третирани от УО като нередности, като излага подробни аргументи и цитира многобройна практика на ВАС, постановена в различни периоди. По тези съображения моли за отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на разноски.

В съдебно заседание по настоящото дело, жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М., поддържа жалбата по изложените в нея мотиви, които доразвива в представени по делото писмени бележки. Претендира разноски, като при условие на евентуалност на съдебното решение прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът по жалбата – Ръководителят на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, редовно призован, не се явява и не се представлява. В депозирана по делото молба /л.186 – л.204 от делото/ пълномощникът му моли да се даде ход на делото в негово отсъствие. Посочва, че оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й, тъй като обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, за което излага подробни съображения. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като при условие на евентуалност на съдебното решение прави възражение за прекомерност на адвокатското/юрисконсултското възнаграждение.

Представителят на ВТОП дава заключение за основателност на жалбата и предлага оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно.

 

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Община Велико Търново е страна по Договор № РД-02-37-113/19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., Приоритетна ос "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура по директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020". Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", на стойност 11 133 732, 51 лв., от които безвъзмездна финансова помощ в размер на 10 409 573, 31 лв. и собствен принос на бенефициера 724 159, 20 лева.

В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура чрез публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Процедурата е открита с Решение № РД 24-178/18.11.2019 г. на кмета на общината, с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект "Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново" по 5 обособени позиции. Между страните не се спори и от доказателствата по делото се установява, че решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка /с прогнозна стойност 3 382 871,43 лв. без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в Официален вестник на ЕС. В определения срок за подаване на оферти – до 30.12.2019 г., по поставени въпроси, от възложителя са дадени Разяснение № 91-00-425/04.12.2019 г. и Разяснение № 91-00-447/12.12.2019г. Процедурата е прекратена по отношение на 3 от общо 5 обособени позиции – по ОП № 2 и ОП № 4 – тъй като не е подадена нито една оферта и ОП № 5 – тъй като подадената единствена оферта не отговаря на предварителните условия на поръчката.

С Решение № РД 24-39/17.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 1 с предмет: „Инженеринг на обект „Изграждане на пешеходен надлез над [улица], е избрано ДЗЗД „Планекс“ – гр. В. Търново. С така определения изпълнител е сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/05.05.2020 г. на стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС, с посочения предмет. С Решение № РД 24-40/17.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 3 с предмет „Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици „Беляковско шосе“, бул. „България“, [улица], [улица], [улица], е избрано ДЗЗД „Търново 2019“ - гр. Варна. С така определения изпълнител е сключен Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/12.05.2020г. на стойност 674 217,40 лв. без ДДС, с посочения предмет.

По ДПБФП с № BG16RFOP001-1.009-0005 "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", с бенефициер Община Велико Търново, е подадено уведомление за съмнение за нередност и е регистриран сигнал за нередност № 1654 във връзка с твърдения за извършени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор по проект "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", по обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Инженеринг на обект „Изграждане на пешеходен надлез над [улица], по която е сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ на стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС и Обособена позиция № 3: „Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици „Беляковско шосе“, бул. „България“, [улица], [улица], [улица], по която е сключен Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“ на стойност 674 217,40 лв. без ДДС.

Бенефициерът е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за възможността да представи възражение, от която последният се е възползвал в срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

С Решение № РД-02-36-437 от 23.03.2021г. на ръководителя на УО, за установени общо шест нарушения - на чл.100, ал.2 и ал.7, т.1 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 4 от ЗОП; на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС; на чл.2, ал.1, т.1 и 2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП; на чл.2, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП; на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.2, ал.1, т.1 и 2 във връзка с чл.107, т.1 и във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, на Община Велико Търново са определени две финансови корекции - 25% от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и 10 % от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, в размер общо на 383 756,09 лв., включващи 134 314,63 лв. – верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 249 441,46 лв. – сума, която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. По жалба на Община Велико Търново това решение е било отменено с Решение №260/17.08.2021г. по адм.д. №236/2021г. по описа на АСВТ. С решение № 4271/05.05.2022 г., поправено с Решение №950/26.01.2024г. по АД №10570/2021 година по описа на ВАС, касационната инстанция е отменила решението на АСВТ и вместо него е обявила за нищожно Решение № РД-02-36-437 от 23.03.2021г. на ръководителя на УО.

Впоследствие, във връзка със същия сигнал за нередност, за пет нарушения – на чл.100, ал.2 и ал.7, т.1 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 4 от ЗОП; на чл.59, ал.6 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС; на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП; на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, с Решение №РД-02-36-893/03.10.2022 г. на ръководителя на УО на Община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г., сключен по обособена позиция № 3 с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, на стойност 647 217,40 лв. без ДДС. В мотивите на решението изрично е отбелязано, че сигналът се прекратява по отношение на Договор № BG16RFOP001-1.009-0005–С01–S–03/5.05.2020г. с изпълнителя ДЗЗД „Планекс“, поради прекратяването на този договор и възстановяването на получения по сметката на бенефициера аванс. По жалба на Община Велико Търново това решение е отменено с Решение №375/02.12.2022 г. по адм. дело №684/2022 г. по описа на АСВТ. Последното не е обжалвано и е влязло в законна сила.

Последвала е настоящата процедура по налагане на финансова корекция. С Писмо №99-00-6-703/20.12.2022г. ръководителят на УО е уведомил кмета на Община Велико Търново за регистрирания сигнал за нередност №1654 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като били установени пет нарушения. Предложено е да се наложи обща финансова корекция в общ размер на 10 % от допустимите разходи по процесния договор с ДЗЗД „Търново 2019“.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от Община Велико Търново с вх. № 99-00-6-703-1 04.01.2023 г. в МРРБ, с което е оспорена основателността и размера на предложената финансова корекция.

Сигналът за нередност е приключен от УО на ОПРР като са установени допуснати нарушения от страна на възложителя/бенефициера, респективно нередности. Нарушенията са: липса на удължаване на обявените срокове при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка; незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност; незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности; незаконосъобразна Методика за оценка. Установените нарушения са по чл.100, ал.1 и ал.7, т.1 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 4 от ЗОП – за нарушението описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1 - липса на удължаване на обявените срокове при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка; чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. - незаконосъобразен критерий за подбор; чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор; чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4.1. - незаконосъобразна методика за оценка; чл. 70, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4.2. - незаконосъобразна методика за оценка.

Издадено е Решение № РД-02-36-286 от 08.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция във връзка с приключване на сигнал за нередност с рег. № 1654, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор по проект "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", по обособени позиции: Обособена позиция № 3: Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици „Беляковско шосе“, бул. „България“, [улица], [улица], [улица].

Финансовата корекция е в размер на 4 032,00 лв. без ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01- S-04 от 12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, гр. Варна и включва: сума в размер на 1 411,20 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която е възстановена доброволно от бенефициента, и сума в размер на 2 620,80 лв. с ДДС, която сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Решението е изпратено на Община Велико Търново по електронен път на 08.03.2023 г., като е получено от жалбоподателя на дата 09.03.2023г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил пред настоящия съд с жалба, подадена на 21.03.2023 г. чрез административния орган, въз основа на която е образувано адм.д. №191/2023г. по описа на съда.

С Решение №204/14.07.2023г. по адм.д. № 191/2023г., състав на Административен съд – Велико Търново е прогласил нищожността на Решение № РД-02-36-286 от 08.03.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган ОПРР 2014-2022 поради наличие на хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК. За да достигне до този извод съдът е приел, че в обжалваното Решение № РД-02-36-286/08.03.2023 г. органът е посочил абсолютно същите фактически и правни основания като в Решение № РД-02-36-893/03.10.2022 г. (което е отменено с влязло в сила Решение № 375/02.12.2022 г. по адм. дело № 684/2022 г. по описа на Административен съд – Велико Търново) - нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани съответно като нередности по т. 4.2., т. 11, т. 10, т. 11 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което е налице пълно предметно сходство между отмененото от съда предходно решение на РУО на ОПРР от 03.10.2022 г. и понастоящем оспореното пред съда, както и е налице пълно съвпадение между издателя на акта и неговия адресат. Посочил е, че съдебното решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо (СПН). СПН, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, за които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание и предмет. Според съда, издаването на ново решение със същия предмет, на същото основание, със същия адресат, е в нарушение на императивните принципи, посочени в нормата на чл. 130, ал. 2 АПК и чл. 299, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК, което обуславя прилагането на последиците по чл. 177, ал. 2 АПК.

С Решение № 890/25.01.2024 г. на Върховен административен съд по адм.д. № 9437/2023г. е приет за неправилен изводът на АСВТ за нищожност на оспореното решение на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция, обявена на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, поради постановяването му в противоречие с влязло в сила съдебно решение № 375/02.12.2022 г. по адм. дело № 684/2022 г. на АСВТ. Посочено е, че в случая с влязлото в сила съдебно решение по адм. дело № 684/2022 г. е прието единствено, че от страна на органа са допуснати съществени процесуални нарушения в производството по издаване на акта за определяне на финансова корекция. С отмяната на решението на РУО на ОПРР в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и в процесния размер от 10%. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез СПН съдът да е разрешил спора за това основание и за този размер на финансовата корекция. Посочено е, че в правния мир няма съдебно решение, с което да е установена липсата на твърдяните от органа нарушения, които да са основание за определяне на финансова корекция в сочения в акта размер (неправилно в тази връзка се сочи от съда, че се определят множество финансови корекции за установените повече от една нередност от един и същи вид. Именно с оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции, при установени повече от едно нарушение, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за всяко от тях се индивидуализира финансова корекция и в разпоредителната част на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се определя една обща финансова корекция, отговаряща на най-високия приложим процентен показател на корекцията за всяка от нередностите – чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности). Посочено е, че тъй като съдебната инстанция при разглеждането на спора относно законосъобразността на Решение № РД-02-36-893/03.10.2022 г. на РУО на ОПРР не е разглеждала въпроса за основанието на финансовата корекция по същество, т.е. налице ли са твърдяните от органа нарушения, съставляващи пет нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 4.2., т. 10 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, то и не е формирана СПН относно спорното право, поради което новият административен акт не е постановен в противоречие с влязло в сила съдебно решение. Изтъкнато е, че доколкото в касационното производство не може да бъде извършена за първи път проверка за законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 АПК, то следва делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АСВТ. Във връзка с отменителното решение на ВАС е образувано настоящото производство.

В хода на съдебното производство при първоначалното разглеждане на спора е приет като веществено доказателство представения от ответника компакт диск, съдържащ електронни документи, представляващи: Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министър на регионалното развитие и благоустройството, съгласно която за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г. и Оперативна програма; „Региони в растеж" 2014-2020 г. е определена г-жа Д. Г.; Писмо за стартиране на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ с изх. № 99-00 6-703/20.12.2022 г. и извлечение от комуникация в ИСУН 2020, относно дата на изпращане и дата на първо отваряне на писмото; Възражение от бенефициента вх. № 99-00-6-703(1)/04.01.2023 г.; Решение № РД- РД-02-36-286/08.03.2023г. ведно с комуникационна бележка и извлечение от ИСУН относно дата на изпращане 08.03.2023 г. и дата на първо отваряне на решението; Коригиращо уведомление за нередност № 1410-2/15.03.2023г. и Коригираща форма за изчисляване на финансова корекция № 1474-3/28.02.2023г.; Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.009-0005 и приложимите към него Общи условия; Контролен лист за проверка на обществена поръчка; Документи от проведената обществена поръчка - решение, обявление, документация за участие; Договор № BG16RFOPOO1-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г. с изпълните ДЗЗД „Търново 2019". Като доказателства са приети и документите, приложени към жалбата на жалбоподателя.

В хода на настоящото производство нови доказателствени искания не са релевирани от страните по спора. Материалите, съдържащи се в адм.дело № 191/2023 г. по описа на ВТАС, както и тези по повод развилото се касационно обжалване пред ВАС по адм.дело № 9437/2023 г., са приобщени към доказателствения материал при новото разглеждане на спора, чрез прилагане на гореописаните дела в цялост.

 

При тези факти, съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 4, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК. В случая жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.

 

Разгледана по същество жалбата е неоснователна като краен резултат.

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалваното решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от Д. Г. – заместник-министър на МРРБ, като от заповед № РД-02-14-180/14.02.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството се установява, че подписалият решението орган е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ "Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. " В процесния случай, за програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице. Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместник-министър с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Според представените от ответника доказателства решението е подписано с квалифициран електронен подпис, като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.

Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма и съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.

Спазени са и регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо №99-00-6-703/20.12.2022г. с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции, като такова е подадено, съответно е обсъдено в обжалваното решение. Решението за налагане на финансова корекция не е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но това не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото въпросният срок е инструктивен.

Що се отнася до твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт, основано на доводи за липса на предпоставки за издаване на решение за определяне на финансова корекция, тъй като във връзка със същия сигнал за нередност е издадено предходно решение за налагане на финансова корекция, което е отменено с влязло в сила решение, следва да се посочи, че този въпрос е изяснен с Решение № 890/25.01.2024 г. на ВАС по адм. дело № 9437/2023 г., поради което не следва да се обсъжда отново.

 

Оспореното решение е и материално законосъобразно в преобладаващата си част.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нарушението се дефинира като нередност, когато са налице действия на икономически оператор, какъвто безспорно е Община Велико Търново, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. В Решение № РД-02-36-286 от 08.03.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 са посочени следните нарушения и нарушените норми на националното и европейското законодателство в областта на обществените поръчки:

По отношение на т. 1.1. от Решението – липса на удължаване на обявените срокове при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка – нарушение по чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП.

Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗОП, заинтересованите лица могат да правят предложения за промени в документите по ал. 1 /документите, съдържащи условията на процедурата, бел. моя/, в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, с което се оповестява откриването на процедурата, и/или от получаване на поканата за потвърждаване на интерес. Съгласно алинея седма, точка първа от същата норма, в приложимата към процесния период редакция, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците; новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. В конкретния случай при откриване на процедурата /с решението от 18.11.2019 г./, възложителят Община Велико Търново е определил срок за подаване на оферти до 30.12.2019 година. В хода на процедурата е постъпило запитване, касаещо разминавания в посочената професионална квалификация на участника по един от показателите за професионален капацитет - в Раздел VII от Документацията за обществената поръчка - Методика за оценка, в т. 2, част „Показатели за оценяване приложими за обособени позиции от 2 до 5 включително“, е записано, че възложителят ще оценява професионалния капацитет на съответния участник по показатели ОПК1, ОПК2 и ОПКЗ, като показател ОПК2 е „показател за професионалната компетентност на предложения от участника проектант по част „Геодезия“. Същевременно в образеца на Техническо предложение за обособени позиции от 2 до 5 /Приложения с номер от 3.2 до 3.5/ в таблицата, в която се описва специфичния опит на участниците в екипа е записано срещу показател ОПК 2 „Проектант по част „Паркоустройство и озеленяване“. Вторият поставен в запитването въпрос е бил, че в „Техническата спецификация“ е записано „Приложимо законодателство и документи: т. 9 „Техническа спецификация при строителство и ремонт на пътища и автомагистрали на Агенция „Пътна инфраструктура“ - 2009 г. и дали това следва да се счита за техническа грешка, тъй като въпросната техническа спецификация е отменена и действаща е Техническа спецификация на Агенция „Пътна Инфраструктура“ от 2014 година.

С Разяснение изх. № 91-00-425/04.12.2019 г./л.81 от делото/, отговор № 1 и 2, възложителят е посочил, че са допуснати технически грешки, като от участниците следва да се представят информация и проекти по част „Геодезия“, а не по „Паркоустройство и озеленяване“, както и да се вземе предвид Техническа спецификация на Агенция „Пътна Инфраструктура“ от 2014 г., а не за 2009 година.

Горните обстоятелства са квалифицирани от РУО като „съществени изменения“ на условията на поръчката, водещи до изменение на офертите на участниците и обуславящи приложимостта на цитираната по-горе разпоредба на чл. 100, ал. 7 от ЗОП. Тъй като Община Велико Търново не е удължила срока за получаване на оферти, това е квалифицирано като нарушение на посочената норма и на принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП, съответно представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности…, за който е предвиден процентен показател на финансовата корекция 10% върху допустимите разходи по договора.

Съдът намира тези изводи за неправилни. При липсата на легална дефиниция в ЗОП на понятието „съществено изменение“, съдебната практика е обединена около становището, че такова представлява изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите, и която налага промяна в офертите, без обаче да се променя кръгът на заинтересованите лица.

В случая безспорно е наличието на цитираните от РУО текстове в образеца на Техническо предложение за обособена позиция № 3 /приложение 3.3 към Документацията/ и в Технически спецификации и изисквания за същата позиция /приложение по Раздел II от Документацията/. Не се спори обаче и че в същите документи /и двете са част от Документацията за ОП/, от възложителя са посочени и действителните изисквания както по отношение на показател за професионална компетентност ОПК2, така и по отношение приложимата техническа спецификация на АПИ. Така например в Раздел VII. „Критерии за възлагане на поръчката и методика за определяне на комплексна оценка на офертата“, т. 1.2. от Документацията, изрично е посочено, че се касае за „показател за професионалната компетентност на предложения от участника проектант по част „Геодезия“, а в Раздел III, т. 13 от Технически спецификации и изисквания за ОП №3, като сред нормативните и други документи, които следва да се спазват при проектирането е посочена „Техническа спецификация на АПИ в последния й актуализиран вид към момента на проектирането /т.е. в случая техническата спецификация от 2014 г./, както и всички други действащи закони, наредби, правилници, стандарти, инструкции, ръководства и работни разпореждания в областта на пътищата, съоръженията и мрежите на техническата инфраструктура, засягащи се от проекта“. Вън от това, ОПК2, като показател за професионална компетентност на предложения от участника проектант по част „Геодезия“ е посочен и в Обявлението за поръчка /т. II.2.4) „Описание на обществената поръчка“/, а в Техническите спецификации се съдържа и отделен текст, гласящ, че при настъпване на промени в нормативната уредба по време на изпълнение на задачата - предмет на заданието, същите следва своевременно да бъдат съобразени и отразени в разработките, след предварително съгласуване и одобрение от възложителя.

При така установеното, поначало не може да се приеме, че с цитираното разяснение от 04.12.2019 г. въобще са извършени някакви изменения на условията на поръчката, още по-малко – че се касае за „съществени изменения“ на тези условия. И двете посочени в разяснението условия са били изначално въведени в документацията на ОП, от датата на нейното откриване, а обстоятелството, че действително от възложителя е допуснато наличието на технически грешки, които могат да породят неяснота относно въпросните условия, не променят горния факт. При положение, че условията в документацията - предмет на разяснения, са съществували още към датата на откриване на поръчката, уточняването към участниците към кой от текстовете да се придържат, не може да бъде приравнявано на въвеждането на ново условие или изменение в условията, още по-малко с целените от ответника в настоящото производство правни последици. В закона липсва изискване за удължаване на срока за подаване на оферти при наличието на неясноти в документацията за ОП, или при отстраняването на такива /извън случая на несвоевременни разяснения, какъвто не е настоящият/, а е недопустимо въвеждането на такова изискване по тълкувателен път, от административния орган или от съда. Освен това, предвид предмета на поръчката, и изискуемото ниво на професионална квалификация и опит на кандидатите, тези грешки не би следвало да предизвикат затруднения у същите, още повече, че в Документацията за ОП, Раздел VI, т. 4 /стр. 30 от документацията/, възложителят е определил и приоритетно прилагане на отделните документи при несъответствия между тях, в следния ред: Обявление, Решение, Документация за обществена поръчка (Техническа спецификация, Проект на договор, Методика за оценка на офертите, Образци на документи).

С оглед последното, не могат да бъдат споделени и изложените от ответника съображения, че е налице промяна в изискванията на възложителя, изискваща от участниците допълнително технологично време, за промяна офертите им съобразно изискванията на възложителя. В случая между момента на даване на разяснението и крайния срок за подаване на офертите е оставал период от 23 дни /т.е. близък до минималния срок по чл. 74, ал. 1 от ЗОП/, което не предполага затруднения у кандидатите при подготовката на документацията им. Но дори и да не беше така, соченото от РУО обстоятелство е без значение, при положение, че липсва промяна в първоначално определените от възложителя условия. Впрочем, следва да се отбележи, че въпросите, по повод на които е дадено разяснението от 04.12.2019 г. също не сочат на някакви сериозни колебания в отправилия ги кандидат, относно действителните въведени от възложителя условия, а по-скоро целят установяване на пълна увереност, че действително става въпрос за технически грешки.

Съобразно горното, настоящата инстанция счита, че соченото от административния орган нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП не е налице.

 

По отношение на т.1.2. от Решението - незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност - нарушение по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

В случая се визира поставеното в Раздел III, т.1.1 от Обявлението и Раздел III, т. 3.I. от Документацията – „Критерии за подбор, които се отнасят до годността за упражняване на професионална дейност“ /стр. 18 и 19 от Документацията/, минимално изискване към участниците в процедурата по Обособена позиция № 3. Съгласно същото, участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранно лице в аналогичен професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория. При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Административният орган е приел, че така въведеното изискване противоречи на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която норма, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 /извършване на строежи от първа до пета категория/, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра /Централния професионален регистър на строителя/. Развил е доводи, че въведеното от Община Велико Търново изискване за регистрация по ЗКС на всеки от участниците в обединение, което не е юридическо лице, необосновано е ограничило участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.

Съдът счита цитираните съображения и изводи на административния орган за неправилни. На първо място, при прочит на посочените по-горе точки от Обявлението и Документацията става ясно, че въведеното от възложителя изискване за регистрация не касае всички участници в обединението, което не е юридическо лице, а единствено тези, които следва да извършват строителство, съобразно разпределението на участието при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Всъщност, въпросното изискване на Община Велико Търново възпроизвежда нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която при участие в процедурата по възлагане на ОП „на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“. Систематичното място на нормата е в общите изисквания към критериите за подбор, установени в ЗОП и обратно на възприетото от ответника в настоящото производство, същата касае и критериите за подбор при възлагане на обществени поръчки за строителство /арг. от чл. 1, ал. 1 от ЗОП/. От друга страна, кръгът от възложители по чл. 5 от ЗОП е ограничен спрямо тези по чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на територията, налице са и нормативно определени особени изисквания при определяне на изпълнителите на строителството по ЗОП, а също и нарочни процедури при тяхното определяне, с цел осигуряване на ефективното използване на публичния финансов ресурс и предназначението на строителството за обществени цели. Горните характеристики определят разпоредбите на ЗОП, уреждащи процедурите по възлагане на строителство, като специални както по отношение общите разпоредби на ЗУТ, така и по отношение разпоредбите на ЗКС, определящи общите изисквания към строителите. Поради това настоящият съдебен състав намира, че правилно от Община Велико Търново, в качеството й на възложител, при въвеждането на критерии за подбор за годност за упражняване на професионалната дейност, са съобразени именно изискванията на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а не тези по чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Всъщност, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. С оглед на това изискване за вписване в регистъра по отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, не води до извод за липса на необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в алинея 4 – участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2.

Налице е основанието по чл. 60, ал. 1, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, за определяне вписването в ЦРСП като критерий за годност /правоспособност/ за упражняване на съответната професионална дейност, като отново следва да се отбележи, че в случая изискването за вписване в ЦПРС не е въведено по отношение на всички участници в кандидатстващите обединения, които не са юридически лица, а единствено по отношение на тези, които ще извършват строителство.

При така изложеното съдът намира, че не е налице и второто сочено от РУО на ОПРР нарушение – по чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС.

 

По отношение на т. 1.3. от Решението - нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности:

Става въпрос за въведеното в Раздел III, т.1.3 от Обявлението „Технически и професионални възможности“ и Раздел III, т. 3.III. от Документацията минимално изискване към участниците по ОП №3 от поръчката, за технически и професионални възможности, а именно: „Участникът трябва да е изпълнил минимум дейности строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. За обособени позиции от № 2 до № 5 включително, идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по малка от 2000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита такова прието със съответните протоколи съгласно Наредба № 3/ 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.“ Цитираното изискване е възприето от РУО като условие, свързано с националното законодателство, което не предвижда възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България и по този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави.

Според настоящия състав, така поставеното изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез обекти, изпълнението на които е удостоверено със съответните протоколи съгласно Наредба № 3 от 2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, като елиминира възможността за участие на субекти, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави.

Независимо от това обаче, настоящата инстанция намира, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми - на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Т. правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер. (в този смисъл Решение № 2333 от 6.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8375/2022 г., VII о., Решение №12736/18.12.2023г. на ВАС по адм.д. №5668/2023г., VII о.).

Несъответствието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до неправилна квалификация на нарушението.

С оглед на това неправилен е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

 

По отношение на т. 1.4.1. от Решението - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка:

За да приеме, че е налице посоченото нарушение, РУО е приел, че в Методиката за оценка възложителят не е уточнил понятието „обекти, сходни с предмета на поръчката", при което не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на офертите.

Неоснователно е становището на жалбоподателя, че в критериите за подбор е дал определение на понятието „обекти, сходни с предмета на поръчката". В критериите за подбор се съдържа определение за „идентично и сходно с предмета на поръчката строителство". В случая два от подпоказателите оценяват опита на експертите в проектирането, а не на строителството, което е различна дейност. В така формулираната методика и указания за оценка е видно, че липсва определение за „обекти, сходни с предмета на поръчката". Възложителят не е дал такова определение и е предоставил изцяло на преценката на комисията присъждането на съответния брой точки по показателя за професионален капацитет на участника (ОПК) и съответните подпоказатели - ОПК1, ОПК2 и ОПК 3.

Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция.

Указанията за присъждане на съответния брой точки за показателя за оценка професионалната компетентност на Техническия ръководител (подпоказател ОПКЗ) са неясни и допускащи различно тълкуване. Съгласно начина на изписване на изреченията „от 1 до 3 завършени обекта включително"; _„между 3 и 5 завършени обекта включително" се допуска различно оценяване както с 6 точки, така и с 8 точки, доказан опит на експерта при изпълнение на 3 обекта. Посочената скала за оценка е двусмислена и предполага различно тълкуване на оценяването. По отношение ОПКЗ, за разлика от другите подпоказатели ОПК1 и ОПК2, възложителят не е описал ясно и коректно как ще бъдат оценявани различните предложения.

Наличието на неясни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Формулировката дава възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен извод и ясна оценка. Неясните и неточни указания, заложени в методиката за оценка, не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците. Заложените неясноти и неточности в показателите за оценка, представляват нарушение. В съответствие с посочените условия за три завършени обекта могат да бъдат присъдени както 6, така и 8 точки. Посочените указания от една страна не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а от друга не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този количествен показател. В този смисъл решение № 3231 от 05.04.2022 г. адм. дело № 11133/2021г. на ВАС, Решение №12736 от 18.12.2023 г. по адм.д. №5668/2023г. на ВАС. Описаното нарушение (неправомерна методика за оценка) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност".

С оглед на изложеното, налице е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП, тъй като възложителят необосновано ограничава потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, публичност и прозрачност.

 

По отношение на т. 1.4.2. от решението - нарушението на чл. 70, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка:

В Методиката за оценка са включени условия, които ограничават участието на потенциални оференти, не гарантират реална конкуренция и не са свързани с предмета на поръчката. По отношение проектант по част „Пътна" и проектант по част „Геодезия" възложителят е поставил изискване да притежават пълна проектантска правоспособност, без да е посочено "или еквивалент" и без да е посочено как ще се третират чуждестранни участници. В случая няма спор относно законовите правомощия на лицата, притежаващи Пълна проектантска правоспособност и тези с Ограничена проектантска правоспособност, както и относно необходимостта от наличието на лица с пълна проектантска правоспособност за изпълнението на поръчката. Разглежданият въпрос е невъзможността в процедурата да бъдат посочени лица с чуждестранно образование.

Съгласно чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП възложител не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка като същият следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да приеме удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен.

Изискването за пълна проектантска правоспособност на етап подаване на оферти противоречи на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка (в този смисъл - Решение № 4658/21.04.2020 г. на ВАС, VII отд., постановено по адм. дело № 10492/2019 г.).

С оглед на това поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата - членка, в която са установени.

По отношение проектант по част „Пътна" и проектант по част „Геодезия" възложителят е въвел уточнение, че за завършен обект се приема такъв, за който е изготвена оценка на съответствието на инвестиционния проект или е издадено разрешение за строеж без да е допусната възможност за представяне на еквивалентен документ.

Независимо от широкия кръг от документи, с които експертите могат да докажат изисквания от възложителя опит, последният е поставил незаконосъобразно изискване по отношение на това кои обекти счита за завършени. Приел е определение за „завършен обект", което е обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да предвиди възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България. По този начин е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходни обекти съобразно законодателството на чужди държави и е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение на проектанта по част "Пътна" възложителят е поставил изискване да притежава минимална образователно-квалификационна степен "магистър". По силата на § 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарата на инженерите и архитектите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), "Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

Също така, по силата на чл. 7, ал. 1 от ЗКАИИП „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен „магистър" притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара. Съгласно ал. 2 на същия член лицата с образователна степен "бакалавър", които имат не по-малко от 4 години стаж по специалността, могат да придобият ограничена проектантска правоспособност и да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране за изработване на проекти на съответните части от проектната документация, след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.

По силата на чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП, проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат съответния стаж по специалността, както е посочен в т. 1 и т. 2 на същата алинея.

Видно от изложеното дотук и лицата с образователна степен „бакалавър" могат да получат пълна проектантска правоспособност, стига да имат определения в чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП стаж. Предвид това неоснователен е аргумента на бенефициера, че е абсолютно необходимо експертите да притежават образователна степен „магистър" с оглед притежаването на пълна проектантска правоспособност. Изискването за наличие на минимална образователно-квалификационна степен "магистър" на проектанта по част "Пътна" е необосновано завишено и ограничително по отношение на определен кръг от лица.

Поставените изисквания като критерии за подбор, за да се приемат за законосъобразни, следва да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Съгласно Решение на Съда на ЕС по дело С-195/2021 г. задължението за обосноваване на наличието на завишени критерии е на възложителя. В случая липсва каквато и да е обосновка защо предметът на поръчката е изисквал поставянето на завишени критерии.

С оглед на изложеното е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят необосновано ограничава потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Описаното нарушение - неправомерна методика за оценка - е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност".

Констатираните нередности са по т. 10 и т. 11 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Нередност по т. 10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б. а) случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с нарушението по т. 1.4.2. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1. Описание на нарушенията от решението.

Нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. във връзка с нарушението по т. 1.4.1. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1. Описание на нарушенията от решението.

Доколкото две от твърдените нарушения са доказани, следва да се провери налице ли е и третият елемент от фактическия състав на нередността - вредата. Нарушенията може да имат отрицателно отражение върху разходването на европейски средства, за да обоснове наличието на третия елемент на нередността – вредата.

Съгласно чл.3, ал.1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което има или би могло да има върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Процентният показател е определен правилно, както и основата за неговото прилагане – допустимите разходи, представляващи средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по конкретен договор, засегнат от нередността – Договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, на стойност 674 217,40 лв. без ДДС. За да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. От съвместното тълкуване на чл.2, т.36 във връзка с чл.143 от Регламент № 1303/2013 г., може да се направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл.143 от Регламент 1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на Съда на ЕС по дело С-406/14 г.). Следователно, няма изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност (така т. 47 от дело С-465/10 на Съда на ЕС, Решение №8095 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм.д. № 1460/2017 г., 5-членен с-в и цитираната в него практика на Съда на ЕС).

Нарушенията имат финансово отражение, като следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), поставят като изискване наличието на реална вреда (така Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС). Нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушенията може да се дефинират като нередност по смисъла на цитираната дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Обективно невъзможно е, предвид характера на нарушенията, да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните нарушения. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод.

В обжалваното решение на ръководителя на управляващия орган детайлно са описани действията на бенефициера, дефинирани като нарушения. Анализът на нарушенията отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско законодателство. Доколкото бенефициерът участва в изпълнението на проект от европейските структурни и инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същият е осъществил действия по разходване на средства от Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.

Налице е и третият елемент от отговорността нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, за което законодателят е предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили вредите.

Следва изрично да се подчертае, че предвид логиката на националното и европейското законодателство (определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение (т.е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

По отношение на приетите нарушения актът е издаден и в съответствие с целта на закона. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Е. С. по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Налага се извод, че РУО на ОПРР 2014 – 2020 г. правилно е установил релевантните за посочените от него две от пет нарушения факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и е съобразил неговата цел, поради което решението му за определяне на финансова корекция е законосъобразно като краен резултат.

Изводът не може да бъде променен поради неосъщественото нарушение по т.1.1 и по т.1.2 и неправилната квалификация на нарушението по т.1.3, тъй като съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ – при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1. В случая за нарушението по т.1.4.1 е определена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи, а за нарушението по т.1.4.2 - финансова корекция от 10 %. По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции – чл. 7 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции по ЗУСЕФСУ, при констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира за всяко нарушение и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – в случая 10 %.

С оглед горното доводите на Община Велико Търново за незаконосъобразност на акта са неоснователни, като жалбата срещу административния акт следва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - гр. София направените по делото разноски в общ размер на 332,26 лв., от които 32,26 лв. – действително дължима и внесена държавна такса за касационното производство пред ВАС по адм. д. № 9437/2023 г. и 300 лв. - юрисконсултско възнаграждение, съответно по 100 лв. за всяка съдебна инстанция. Последното съдът определя на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 37 от Закон за правната помощ ЗПП/ и по правилото на чл. 24, изр. второ от Наредба за заплащане на правната помощ /НЗПП/, според което възнаграждението по административни дела с материален интерес е в размер от 100 до 360 лв. В случая дължимото юрисконсултско възнаграждение е съобразено с фактическата и правна сложност на делото и обема от извършените действия по процесуално представителство и защита по делото.

Сумата от 21,68 лв., представляваща разликата между действително внесената от ответника държавна такса за касационното производство пред ВАС сума от 53,94 лв. и дължимата такава в размер на 32,26 лв., се явява недължимо платена и не следва да бъде присъждана в тежест на жалбоподателя, а подлежи на връщане от ВАС по реда на чл. 4б от Закона за държавните такси по искане на ответника.

 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико Търново против Решение № РД-02-36-286/08.03.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.

ОСЪЖДА Община Велико Търново, БУЛСТАТ ********* да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство – гр. София сумата от 332,26 лв. /триста тридесет и два лева и двадесет и шест стотинки/, представляваща разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението ДА СЕ СЪОБЩИ на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.