Р Е Ш Е Н И Е
№446
гр. Хасково, 31.07.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ХАСКОВО, в
публично заседание на трети юли, през две хиляди и двадесета година в състав :
СЪДИЯ: ПЕНКА КОСТОВА
при секретаря Гергана Мазгалова
и
в присъствието на прокурора
като
разгледа докладваното от съдия Костова административно дело №291/2020г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.46 от Закона
за чужденците в Република България (ЗЧРБ).
Делото е образувано по жалба на С.К.,
роден на ***г. в Демократична Република К., адрес СДВНЧ – Любимец, бул. „Одрин“
№.., подадена чрез адв. С.И.Ш., с посочен съдебен адрес: ***, срещу Заповед
рег. №4536 ОЧ-53/28.02.2020г. на Началник на Гранично полицейско управление
(ГПУ) - Свиленград, с която са му наложени принудителни административни мерки
„Връщане до трета страна, страната на произход“ и „Забрана за влизане и
пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от
3 (три) години.
Жалбоподателят счита заповедта за
незаконосъобразна, издадена при съществени нарушения на административно
производствените правила, противоречаща на материалноправни разпоредби и
несъобразена с целта на закона. Сочи, че обжалваната заповед била издадена при
липса на законовите предпоставки за издаването ѝ, а също и при неизяснена
фактическа обстановка. Нарушена била предписаната от закона процедура, а
отделно от това, в същата не се съдържали и изискуемите по закон реквизити и
минимално изискуемо съдържание. Заповедта била изцяло немотивирана, като
липсвали конкретно посочени фактически основания и обстоятелства, съобразно конкретния
случай, за издаването ѝ. В частта на заповедта, в която следвало да се
изложат мотивите, същата била пестелива и бланкетна, препращала към непредявен
на оспорващия документ, посочен в заповедта, но чието съдържание му било
неизвестно, като по този начин органът затруднявал защитата на оспорващия и
избягвал какъвто и да е съдебен контрол относно законосъобразността и
целесъобразността на оспорената заповед. Посоченото като мотив не можело да
запълни дължимото на оспорващия изложение на мотивите на органа издател. Моли
се за отмяна на оспорената заповед.
Ответникът – Началник на ГПУ –
Свиленград, не се явява и не изпраща представител. Не ангажира становище по
делото.
Съдът, след като обсъди събраните по
делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
На 28.02.2020г., Началник в 01 група
на ГКПП „Кап. Андреево“ - ст. инспектор Н. Р., изготвил Докладна записка УРИ
4536р-5286/28.02.2020г. до Началник на ГПУ – Свиленград към Регионална Дирекция
„Гранична полиция“ (РДГП) – Елхово, с
предложение за налагане на ПАМ по ЗЧРБ – „Принудително отвеждане до границата
на Р България“ на основание чл.41, т.3 от ЗЧРБ и „Забрана за влизане в Р
България“ на основание чл.42з ал.2 и ал.3 от ЗЧРБ и за издаване на заповед за
принудително настаняване в СДВНЧ към Дирекция „Миграция“ – МВР за срок не
повече от 6 месеца, на основание чл.44, ал.6 и ал.10 от ЗЧРБ, по отношение на
чужди граждани, сред които и жалбоподателя. В докладната записка е посочено, че
на 28.02.2020г. около 04.00 часа на ГКПП „Капитан Андреево“ пристигнал за
влизане в страната автобус марка „Т.“ с турски рег. №…., управляван от т. г. B…..T. H., р…..19..г., паспорт №U21462006 – Т.. В автобуса пътували
гражданите на К. и К. д‘И.: 1. S. K., р. 19.02.1977г., /мъж/, паспорт
№ОР0161278 – К. и испански визов стикер №*********. 2. Y. K. M., р.14.01.1995г., /мъж/, паспорт
№17АР71803 – К.И. и португалско разрешително за пребиваване №072124. При
граничната проверка граничен полицай се усъмнява в редовността на испанския
визов стикер и португалското разрешително за пребиваване. Лицата са отведени за
проверка на втора линия. Изготвени са експертни справки №85 и 86/28.02.2020г.
със заключение, че испанския визов стикер и португалското разрешително за
пребиваване са неистински документи. Лицата са преминали през турския пункт със
същите документи. Извършена е справка в AFIS и НШИС – без резултат. За случая са
уведомени ОД ГПУ Свиленград, дежурен разследващ полицай и ОР ОИД. Лицата са
задържани със заповед за полицейско задържане №4536зз-76 за S. K. и №4536зз-77/28.02.2020г. за Y. K.i M., считано от 04.30 часа и приведени
в ПВЗЛ на ГПУ Свиленград. Посочено е, че чуждите граждани желаят да бъде
уведомено съответното посолство в страната. С докладната записка е направено
предложение на чуждите граждани: S. K.,
р. 19.02.1977г., /мъж/, паспорт №ОР0161278 – К. и Y. K.i M., р. 14.01.1995г., /мъж/, паспорт
№17АР71803 – К. д‘И. да бъдат наложени принудителни административни мерки по
ЗЧРБ, както следва: „Принудително отвеждане до границата на Р България“, на
основание чл.41, т.3 от ЗЧРБ и „Забрана за влизане в Р България“, на основание
чл.42з ал.2 и ал.3 от ЗЧРБ. Посочено е също, че поради това, че в разговор с
лицата се установило тяхното намерение да използват страната като транзитен
пункт на път за Западна Европа, което е опасност за възпрепятстване
изпълнението на заповедта за принудително отвеждане до границата на Р България,
до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ по чл.41, т.3 от ЗЧРБ и
организиране извеждането на чужденеца от Р България, същият да бъде настанен в
СДВНЧ към Дирекция Миграция – МВР за срок не повече от 6 месеца, на основание
чл.44, ал.6 и ал.10 от ЗЧРБ, а след приключване на необходимите
процесуално-следствени действия да бъде предаден на турските гранични власти.
С атакуваната в настоящото
производство Заповед рег. №4536 ОЧ-53/28.02.2020г. на Началник на ГПУ –
Свиленград, на С.К. – гражданин на Република К., са наложени принудителни
административни мерки (ПАМ) „Връщане до трета страна, страната на произход“ и
„Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на
Европейския съюз“ за срок от три години. Заповедта е била връчена на адресата
си срещу подпис (без да е посочена дата), а със Заповед рег.
№4536ОЧ-54/28.02.2020г. на Началник на ГПУ – Свиленград е разпоредено и
принудителното настаняване на С.К. в СДВНЧ към Дирекция „Миграция“ – МВР за срок
до отпадане на пречките за изпълнение на заповедта за връщане на чужденец и
организиране извеждането на чужденеца от Р България, но не повече от 6 месеца.
Жалбата срещу Заповед рег. №4536
ОЧ-53/28.02.2020г. на Началник на ГПУ – Свиленград е подадена пред съда
(депозирана по поща на 13.03.2020г.) и заведена с вх. № 1768 от 17.03.2020г.
при Административен съд - Хасково.
При така установената фактическа
обстановка съдът прави следните изводи:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок от лице с правен интерес срещу годен за обжалване
административен акт, поради което е допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
Съдът намира, че оспореният акт е
издаден от компетентен орган, разполагащ с материална и териториална компетентност
за издаването му .
Заповедта е обективирана в писмена
форма и съдържа фактически и правни основания, мотивирали издаването ѝ.
От правна страна заповедта е основана на чл.44, ал.1, чл.41, т.1 и чл.42з,
ал.1, т.1 във вр. с чл.10, ал.1, т.25 и чл.44в от ЗЧРБ и чл.24, параграф 2,
буква „в“ от Регламент (ЕО) №1987/2006г. От фактическа страна в същата е
посочено, че са взети предвид мотивите, изложени в Предложение рег.
№4536р-5286/28.02.2020г. на Началник ГКПП по описа на ГПУ-Свиленград. Мотиви за
издаване на оспорената заповед се съдържат в Предложение – Докладна записка, с
рег. №4536р-5286/28.02.2020г., което е допустим начин за мотивиране, съобразно
ТР №16/1975г. на ОСГК на ВС.
На първо място, с така изложените
фактически обстоятелства, административният орган е посочил необходимостта от
прилагане на ПАМ по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ на основанията, визирани в чл.41,
т.1 от ЗЧРБ. Обстоятелството, че в заповедта си органът е изписал наименование
на предвидената в чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ принудителна административна мярка,
като не е цитирал в коя точно държава жалбоподателят ще бъде върнат, не води до
незаконосъобразност на обжалваната заповед и в тази насока е актуалната
практика на касационната инстанция, изразена в Решение №16050 от 26.11.2019г.
на ВАС по адм. д. №4804/2019г., VII о., Решение №2246 от 18.02.2019г. на ВАС по
адм. д. №8369/2018г., VII о. и др. Несъмнено от съдържанието на оспорения акт
се установява волята да наложи ПАМ- „Връщане“ на чужденеца, тъй като същият не
може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред.
Следователно волята на органа е достатъчно разбираема и определяема.
Изпълнението на заповедта съответно е фаза, следваща оспорването и прилагаща се
след влизането в сила на административния акт, съгласно правилата на раздел V
от АПК. В коя точно страна, измежду представени от закона възможности, чуждият
гражданин ще бъде върнат, следователно е въпрос на изпълнение на заповедта,
която е предоставена на преценката на органа и при съобразяване с
обстоятелството налице ли е доброволно решение от страна на чужденеца за
връщане и в коя страна същият желае да се завърне, в унисон с нормата на чл.3,
т.3 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на съвета.
В тази връзка и предвид наведените от
процесуалния представител на оспорващия съображения в представените писмени
бележки, в които същият се позовава на Препоръка 2017/2338 и на Наръчника за
връщането, следва да се посочи, че Препоръка 2017/2338, както и Препоръка
2017/1600 от 07 март 2017г. на Комисията за по-ефективен процес на връщане при
прилагането на Директива 2008/115 на Европейския парламент и на Съвета, са
актове с незадължителен характер съгласно изричната разпоредба на член 288,
параграф 5 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). И двете
препоръки предоставят насоки за постигане на по-голяма ефективност при
процедурите за връщане. Съгласно изрично посоченото в съображение 4, 5 и 6 на
Препоръка 2017/2338 Наръчникът за връщането отразява най-новата съдебна
практика на Съда на Европейския съюз, негов адресат са държавите членки и той
следва да се използва като основен инструмент за изпълнението на задачи,
свързани с връщането. Но съгласно изрично посоченото в предговора на самия
Наръчник за връщането с него "не се създават правно обвързващи задължения
за държавите членки, нито се въвеждат нови права и задължения". Правно
обвързващи са само правните актове, в т. ч. и тези, на които може да се прави
позоваване пред националните съдилища, както и тълкуванията на правото на
Съюза, направени от Съда на Европейския съюз. Но безспорно е, че и двете
препоръки и Наръчника за връщане имат своето значение при тълкуване на
релевантните правни актове – на Съюза и национални.
Още преди приемането на двете
препоръки и на настоящите Насоки за връщането националният законодател измени
съответните разпоредби на Закона за чужденците в Република България като
съществуващата принудителна административна мярка "принудително отвеждане
до границата на Република България" бе заменена с мярката "връщане до
страна на произход, транзитна страна или трета страна", като с оглед на
чл.41 ЗЧРБ мярката "връщане", независимо до коя от хипотезите се
отнася, се прилага при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки.
Съгласно член 6, параграф 1 от
Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки
гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия.
Следователно, актът по чл.41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по
надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно
пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане
– решение от 19 юни 2018г., Gnandi, C-181/16, EU: C: 2018: 465, т.36. Така
установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може
да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде
изведен. Извеждането е допустимо само когато двата факта – на незаконния
престой и на задължението за връщане са надлежно установени. Но при връщането
държавата не е освободена от спазването на принципа "забрана за
връщане" съгласно член 5 от Директива 2008/115.
Именно това задължение на държавата поставя въпроса за
страната, до която извеждането ще се изпълни. Както е посочено и в Насоките за
връщането – т. 1. 4., в решението за връщане е възможно да не е посочена
държавата на връщане, но това не освобождава държавата членка от задължението
за спазване на принципа на забрана за връщане, което значи, че тогава, когато
се пристъпи към извеждане е необходимо да бъде издаден нов акт с точно посочване
на държавата на връщане, който акт ще следва да подлежи на обжалване. Въпрос на
национално законодателно решение е коя от възможните хипотези ще избере
държавата, за издаването на необходимите актове – дали в един акт ще установи
незаконния престой, ще наложи задължение за връщане и ще определи страната на
връщане или това ще стане с два различни акта. Въпросът, който се поставя в
случая е, че националният законодател е приел, че решението за връщане се
обективира в принудителна административна мярка, т. е. в акт, който пряко
установява административната принуда и поради това би следвало пряко да подлежи
на изпълнение, при това в случая на акта е допуснато предварително изпълнение.
Но предварителното изпълнение, без конкретно посочена държава на връщане не би
могло да се осъществи.
Следователно, независимо, че националният законодател е
избрал да използва за решението за връщане правната форма на акта, чрез който
се прилага принудителна административна мярка, т. е. се прилага административна
принуда за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения,
както и за предотвратяване и за отстраняване на последиците от тях, то този акт
не би могъл да бъде пряко изпълнен, без да е определена страната на връщане. В
Закона за чужденците в Република България не е регламентирано издаването на
друг, нарочен акт, чрез който да се изпълнят изискванията на член 8 от
Директива 2008/115, но обективно без някой да определи държавата на връщане
мярката не би могла да бъде изпълнена. Непосочването на страната на връщане в
оспорената заповед значи, че този въпрос ще следва да бъде допълнително решен
от органа, но по силата на член 13, параграф 1 във вр. с член 12, параграф 1 от
Директива 2008/115 този акт ще следва да подлежи на съдебен контрол – решение
от 19 юни 2018г., Gnandi, C-181/16, EU: C: 2018: 465, т.52-58.
Следователно, дотолкова, доколкото по своята същност
оспорената заповед е фактически решение за връщане по смисъла на член 6 от
Директива 2008/115, то в случая въпросите за това коя от конкретните хипотези
на мярката по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ органът ще избере, за да изпълни
решението за връщане, и коя държава ще избере не са били предмет на разглеждане
и решаване от органа, но би следвало да бъдат предмет на решението за
извеждане. С оглед на това в конкретния случай непосочването на страната на
връщане не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед, но е
безспорно, че независимо от това дали органът ще издаде нарочен акт и как ще го
нарече, дали ще предприеме фактическо действие по изпълнение на мярката, т. е.
по извеждане, и актът, а ако няма нарочен акт – и фактическите действия на
органа, ще подлежат на съдебен контрол съответно по реда на чл.145 и сл. от АПК
или по реда на чл.250 АПК, тъй като фактическото действие по извеждането в
конкретната държава не се основава на административен акт. При това оспорването
на акта или на фактическото действие следва да предоставят на подлежащото на
връщане лице възможност да посочи евентуалните причини, поради които счита, че
извеждането до предложената дестинация би било нарушение на принципа на забрана
за връщане.
Видно от изложеното, макар доводите на оспорващия
досежно конкретния вид на избраното от органа връщане и конкретната държава на
връщане да имат своето основание в контекста на цялата процедура по член 6 и 8
от Директива 2008/115, в случая липсата на решение на органа по тези въпроси
сам по себе си не прави оспорената заповед незаконосъобразна, защото органът
има правната възможност и задължение да установи тези релевантни за връщането
факти в друг акт, а правото на защита на гражданина на третата държава е
гарантирано от Директива 2008/115. В тази насока е и практиката на ВАС,
изразена в посоченото по-горе Решение №16050 от 26.11.2019г. на ВАС по адм. д.
№4804/2019г., VII о.
Не се установява при издаване на оспорената заповед да
са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила.
Оспорената заповед е съответна и на материалния закон.
Налагането на принудителна административна мярка
„Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета
страна“ е предвидено с чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ. В разпоредбата на чл.41,
т.1-5 са изброени предпоставките, при които може да се наложи тази мярка, като
според чл.41, т.1 от ЗЧРБ, „връщане“ се налага, когато чужденецът не може да
удостовери влизането си в страната по законоустановения ред.
Между страните не е спорно обстоятелството, че
чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения
ред. Наличието на тази предпоставка се установява по несъмнен начин и от
приобщените без оспорване от страна на жалбоподателя актове. Следователно
обжалваната заповед е издадена в съответствие с приложимата материално –правна
разпоредба.
Действително, нормата на чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ задължава
административният орган със заповедта си по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ да
определя и срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да изпълни доброволно
задължението за връщане, но изключение от това правило е предвидено в ал.4,
според която когато лицето представлява заплаха за националната сигурност или
обществения ред такъв срок не е необходимо да се предоставя. Преценката следва
да е направена към датата на издаване на заповедта за прилагане на мярката и да
е посочена като основание за непредоставянето на срок за доброволно изпълнение.
С оспорената заповед административният орган не е предоставил срок за
доброволно напускане на страната, като на основание чл.60, ал.1 от АПК е
допуснал предварително изпълнение на акта си. Процедирайки по този начин,
според съда, в конкретния случай ответникът не е допуснал нарушение на закона.
От една страна, определянето на срок за доброволно напускане на страната не е
елемент от фактическия състав за прилагане на мярката, а отново е свързано с
производството по изпълнението на заповедта по чл.39а от ЗЧРБ, което, както
вече бе посочено по-горе в мотивите на решението, е фаза, следваща оспорването
и се провежда по правилата на раздел V от АПК. От друга страна, допуснатото
предварително изпълнение не е оспорено от жалбоподателя по предвидения в закона
ред.
Даже и да се приеме, че поради непредоставянето на срок
за доброволно изпълнение административният орган е допуснал нарушение, то не е
съществено такова. В този случай са налице основания да се счита, че
предоставянето на срок за доброволно изпълнение ще възпрепятства процедурата за
връщане, поради което непредставянето на такъв срок не представлява нарушение
на целите на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в
държавите-членки за завръщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни
(Директива 2008/115), приложима и спрямо жалбоподателя. В тази насока е и
най-актуалната практика на Върховния административен съд, изразена в Решение
№10323 от 02.08.2018г. на ВАС по адм. д. № 3711/2018г., VII о., Решение №8394
от 06.07.2016г. на ВАС по адм. д. №4354/2016г., VII о. и др.
Наред с горното, съгласно чл.42з, ал.1 от ЗЧРБ, забрана
за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския
съюз, се налага, когато: т. 1. - са налице основанията по чл.10, ал.1. Според
чл.10, ал.1 от ЗЧРБ, отказва се издаване на виза или влизане в страната на
чужденец, когато: т. 25. - на лицето е наложена принудителна административна
мярка по чл.41, освен ако не е допуснато доброволно завръщане. Безспорно, след
като в случая на оспорващия е наложена принудителна административна мярка по
чл.41 от ЗЧРБ, като не е допуснато доброволно завръщане, са налице
материалноправните предпоставки за издаване на ПАМ на основание чл.42з, ал.1,
т.1, вр. чл.10, ал.1, т.25 от ЗЧРБ, посочено в акта. Следва също да се
отбележи, че ПАМ следва да бъде издадена дори и при наличие на една от
изчерпателно посочените в чл.10, ал.1 от закона хипотези, а не при тяхната
кумулативност.
По изложените съображения, съдът намира, че оспореният
акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с предвидената в закона
форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което оспорването е
неоснователно.
Водим от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на С.К., роден на ***г. в
Демократична Република К., адрес СДВНЧ – Любимец, бул. „О.“ №.., против Заповед
рег. №4536 ОЧ-53/28.02.2020г. на Началник на Гранично полицейско управление
(ГПУ) - Свиленград, с която са му наложени принудителни административни мерки
„Връщане до трета страна, страната на произход“ и „Забрана за влизане и
пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз“ за срок от
3 (три) години, като неоснователна.
Решението може да бъде обжалвано пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: