Р Е Ш Е Н И Е
№ 124
гр. Габрово, 13.01.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на тринадесети декември две хиляди двадесет и втора година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА РАЙЧЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 222 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/.
Производството е образувано по жалба на Община Севлиево против
Решение с рег. № BG16RFOP001-2.003-0067-С01-М048
/№ РД-02-36-877/ от 28.09.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно поради постановяването му при съществено нарушение на административнопроизводствените норми, в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Относно нередността, свързана с липсата на мотиви за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, се излагат конкретни доводи, че недопустимо и необосновано административният орган приравнява изложените от възложителя мотиви за липса на мотиви, като прави заключение, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП; обсъждането на основателността на мотивите е недопустимо; изложените мотиви не са формални; няма заложени завишени критерии за подбор, поради което не е налице и нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП; дейностите, които следва да се извършат, са ясни за участниците, тъй като са посочени в Техническата спецификация и в образците на КСС; изпълнителят е избран законосъобразно, тъй като в строителната му програма е посочено, че ще се ползва изпълнителски състав съгласно вида и количеството СМР, а при необходимост и спешни ситуации ще бъде осигурен и допълнителен такъв за изпълнение на всички планирани дейности; видно от линейния график на изпълнителя, за периода на извършване на дейностите по топлоизолация на покрив, на строителната площадка едновременно в екипа са налице лица с квалификация хидроизолация и лица с квалификация топлоизолация; отстранените участници са имали сериозни несъответствия на техническите им предложения с изискванията на възложителя, поради което са законосъобразно отстранени и не е налице неравно третиране на участниците в процедурата; не е налице и третата твърдяна от административния орган нередност; доколкото останалите участници са отстранени законосъобразно, потенциалната възможност за нанасяне на вреда е отстранена от възложителя. Прави се искане за отмяна на оспореното решение и решаване на спора по същество. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Севлиево
се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат /л.
16/, поддържа се жалбата, както и искането по същество, като подробни
съображения са изложени в депозирана по делото писмена защита /л. 219-224/. В
хода по същество се представя списък на разноските /л. 200/ и се прави
възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско
възнаграждение.
Ответната страна Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - гр.
София се представлява в открито съдебно заседание от
надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат /л. 198/, оспорва се
жалбата, по същество се прави искане за отхвърлянето ѝ по съображения,
подробно развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 211-216/. В хода по
същество се заявява претенция за присъждане на адвокатско възнаграждение, във
връзка с което се представя списък на разноските ведно с документи относно
плащането на сумата /л. 201-207/.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Севлиево на 28.09.2022 година /л. 18/, а жалбата срещу него е депозирана чрез административния орган на 10.10.2022 година /л. 18/.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Севлиево, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-2.003-0067-C01, № РД-02-37-82 от 15.09.2020 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Севлиево, на адрес ул. „Стара планина“ № 129, ул. „Хаджи Димитър“ № 2 и ул. „Раковска“ № 3“ /л. 18/.
Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 1 482 259.06 лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.
Съгласно чл. 38, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл. 39, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
В изпълнение на поетите задължения на 17.05.2021 година между Община Севлиево и „Еко традекс груп“ АД – гр. Хасково след проведена обществена поръчка е сключен Договор № ОП-14 от 17.05.2021 година за изпълнение на дейностите, включени в обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на СМР и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Севлиево, на адрес ул. „Стара планина“ № 129, ул. „Хаджи Димитър“ № 2 и ул. „Раковска“ № 3“. Цената, реда и сроковете за плащане са посочени в чл. 7-10 от Договора /л. 18/.
С писмо изх. № 99-00-6-301 от 11.05.2022 Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Севлиево за регистриран сигнал за нередност под № 1992 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020.
Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно описаните в него нарушения, като за така описаните в сигнала и писмото нарушения, твърденията за които са приети за основателни, Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция, предвид принципа за некумулиране на финансовите корекции, следва да бъде определена в размер на 25% от стойността на разходите по договора с изпълнителя.
Кметът на Община Севлиево е информиран, че по посочените в писмото нарушения от сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В указания срок Кметът на Община Севлиево е депозирал писмено възражение с изх. № ДД-1-Г-01.39-/186/ от 25.05.2022 година /л. 18/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдените в сигнала нарушения, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.
Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция № 1787 от 05.07.2022 година /л. 18/.
С обжалваното Решение с рег. № BG16RFOP001-2.003-0067-С01-М048 /№ РД-02-36-877/ от 28.09.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 административният орган е приключил сигнал за нередност № 1992 от Регистъра на сигналите за нередности в ГД „СППРР“ в МРРБ, като е установил нередности на бенефициента в лицето на Община Севлиево по т. 3, 11 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /л. 18/
Определената финансова корекция, при прилагане на принципа на некумулиране на финансови корекции, е в размер на 25% върху разходите по договора с изпълнителя „Еко традекс груп“ АД – гр. Хасково на стойност 1 187 338.59 лева без ДДС.
В оспореното решение са развити подробни мотиви относно установените процесни нередности, като е обсъдено и възражението на Община Севлиево, прието за частично основателно касателно само някои от доводите по отношение на процесните 3 нарушения, описани в решението.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че Община Севлиево е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това налице ли са описаните в процесното решение нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли са според посочената по-горе дефиниция.
Първото от процесните нарушения е посочено като такова на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, описано като липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Според чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция; ал. 2 на чл. 2 от ЗОП регламентира, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП изисква при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето ѝ на обособени позиции; когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят следва да посочи причините за това. В процесния случай възложителят е изложил мотиви за неразделяне на процесната поръчка на обособени позиции, пресъздадени от административния орган в оспореното решение, според които мотиви разделянето би било нецелесъобразно за възложителя, тъй като създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането ѝ и от оскъпяването на отделните видове дейности, като се твърди, че предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими строителни дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими; посочено е, че е необходимо да се осигури работеща синхронизация на различните строително-монтажни работи и дейности и се изисква разработване на единна и цялостна концепция за изпълнение на предмета на поръчката, поради което възлагането на поръчката на един изпълнител е оптималният вариант от техническа и организационна гледна точка и минимизира значително риска недостатъчната координация на различни изпълнители да доведе до неправилно, забавено или некачествено изпълнение. Според мотивите на възложителя едновременното участие на екипи и техника на различни изпълнители на обекта, би изисквало полагането на големи усилия и ангажирането на сериозни ресурси, както от страна на възложителя, така и от изпълнителите, за координиране на работата, обезпечаване на безопасни условия и осъществяване на контрол върху изпълнението. Административният орган в лицето на РУО е приел, че неразделянето на поръчката на обособени позиции е довело до необходимост от ангажиране на много по-големи човешки и технически ресурси от страна на изпълнителя, което може да наложи обединяване на потенциални участници, а от друга страна ограничава участието на евентуални заинтересовани икономически оператори, а наличието на по-голям брой кандидати би довело до повече оферти, оттам до икономически по-изгодна цена; трите обекта са напълно самостоятелни, с отделни инвестиционни проекти и разрешения за строеж, нямат никаква функционална и техническа обвързаност и са отдалечени един от друг. РУО приема, че изложените мотиви не отговарят на изискванията на чл. 46, ал. 1, изр. 2 от ЗОП и не могат да се приемат за реални причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции; мотивите са формални и отразяват само едно виждане на възложителя; технологичната последователност на строителните дейности е стандартна за строителните процеси и е еднаква за всеки един обект поотделно, поради което не може да се говори за взаимообвързаност; поради отдалеченост на 3-те жилищни сгради едновременно участие на екипи и строителна техника е невъзможно. Приемайки за основателни част от твърденията на бенефициента във възражението, РУО сочи, че гаранцията за изпълнение на поръчката в размер на 3% от стойността на договора, при 3 обекта заедно, предполага по-голям икономически ресурс на участника, което би могло да действа разубеждаващо за определен брой евентуални участници. Настоящият съдебен състав намира за правилни мотивите на административния орган, изложени в тази част на оспореното решение. Правилно РУО е приел, че изложените в решението „мотиви“ не са в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2 от ЗОП. Същите се изчерпват с хипотетични, но недоказани твърдения на възложителя. Не става ясно какви биха били прекомерните технически трудности при реализиране на поръчката и какво би било оскъпяването на отделните видове дейности, ако поръчката е разделена на обособени позиции. Както правилно е приел РУО, технологичната последователност на строителните дейности е стандартна за строителните процеси и е еднаква за всеки един обект поотделно, поради което не може да се говори за взаимообвързаност. В случая между 3-те сгради, включени в предмета на поръчката, не съществува връзка, която да предпоставя нецелесъобразност на разделянето ѝ на обособени позиции. Сградите не са свързани нито с архитектурен аспект, нито териториално са разположени в близост, която да обуславя някаква свързаност, напротив – разстояния от 1300 и 250 метра по права линия /л. 13/ показват достатъчна отдалеченост и липса на връзка. Посоченото от възложителя, че нужният ефект за правилно, срочно и качествено изпълнение на поръчката може да бъде постигнат единствено чрез възлагането ѝ в цялост, представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В процесния случай неразделянето на поръчката би могло да действа разубеждаващо за определен брой евентуални участници поради липса на необходимия човешки и технически ресурс за изпълнение на цялата поръчка, но не и на нейни евентуални обособени позиции, както и поради недостатъчен икономически ресурс във връзка с размера на гаранцията за изпълнение. Константна е практиката на ВАС, че излагането на формални мотиви според които разделянето на поръчката не е целесъобразно, следва да се приравни на липса на мотиви. Изложеното налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността. Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на ЕСИФ, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение достатъчен човешки, технически и финансов ресурс за изпълнение на поръчката, така както е обявена, но биха имали за изпълнението на една или повече обособени позиции. Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 3 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушение, представляващо липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и е в нормативно предвидения размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Второто от процесните нарушения е посочено като такова на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Според възприетото от РУО, начинът, по който са заложени изискванията към техническото предложение на кандидатите, води до голяма доза неяснота и субективизъм; при определяне минималното съдържание и изискуеми елементи на Техническото предложение са използвани неясни формулировки, които са предпоставка за субективна оценка на съответствието на съдържанието на представената информация. Макар да възприема част от доводите на Община Севлиево в подаденото възражение, РУО изтъква, че по отношение на строителната програма участниците следва по своя преценка да изготвят подробно описание на дейностите и ресурсите, които считат за необходими, но не е ясно как това ще бъде възприето от комисията – дали като наистина необходими, както са счели участниците; по отношение на методите за контрол и мерките относно социални характеристики, околна среда и обезопасяване на обекта никъде не са посочени конкретните изисквания на възложителя по отношение офертите на участниците, което допуска, че само посочването на въпросните мерки и методи е достатъчно, за да бъде прието, че офертата на даден участник отговаря на изискванията, но в същото време не става ясно как описанието на мерките и методите допринася за качественото изпълнение на поръчката, а създава административна тежест за участниците да представят голям обем информация в офертите си, без конкретни изисквания на възложителя към условията; налице са неуточнени предпоставки за отстраняване, включващи словосъчетания като „и други противоречия“ /във връзка със съдържанието на линейния график/ и макар да е прието, че необходимите дейности могат да бъдат извлечени от посочените в КСС дейности, РУО не намира за ограничително даването на точни указания за съдържанието на мерките и методите за контрол, тъй като изискванията към участниците трябва да бъдат точно и ясно зададени, за да бъдат възприети по еднакъв начин от всички, а не да бъдат тълкувани и преценявани, което от друга страна би довело до прекалена свобода на комисията при преценката дали са изпълнени изискванията или не. РУО намира, че неясните и незаконосъобразни изисквания в документацията по обществената поръчка води до неувереност в желанието за участие на определен кандидати, което намалява броя на евентуалните участници, което рефлектира върху възможността за постигане на икономически по-изгодна оферта, респ. по-изгодна цена за бюджета, като намира, че липсата на искания за разяснения от кандидатите не санира твърдяното нарушение. РУО посочва, че в процесната процедура са отстранени 4 от общо 5 участници поради установени противоречия между отделните части на техническото предложение и/или други несъответствия.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл и с оглед фактическата обстановка в конкретния казус, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията, в частта относно съдържанието на техническото предложение като елемент от офертата на участниците, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивното предписание на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. /аргумент от чл. 39, ал. 3 от ППЗОП/. Видно от предписанието на чл. 39, ал. 3, т. 1 с. з., техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта ѝ относно техническото предложение, илюстрира значението на яснотата и точността на използваната за описанието им терминология. Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз /СЕС/, който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин“ /Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73/. Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. /в този смисъл Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57/. Ако в документацията възложителят е посочил неясно и нееднозначно на какви условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат допуснати до участие. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по възлагане на обществени поръчки, тъй като гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията обаче я нарушава и по тази причина оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата.
Настоящият съдебен състав намира за основателно твърдението на РУО по отношение на строителната програма и изискването на възложителя участникът да опише обхвата и дейностите, съобразно виждането си за изпълнение предмета на поръчката, като следва да се опишат отделните етапи и дейности на изпълнение на поръчката в тяхната технологична последователност, и техническите и човешки ресурси, необходими за обезпечаване им, че не става ясно как това ще бъде възприето от комисията и по-специално дали дейностите и ресурсите ще бъдат възприети за необходими, както би посочил съответният участник. Щом всички дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, могат да бъдат извлечени от техническата спецификация и КСС, което е и логично, неясно е какво съдържание се влага в дейностите, които участникът следва да опише съобразно виждането си за изпълнението на поръчката и ресурсите за тяхното изпълнение. Използваната от възложителя формулировка от една страна е неясна, доколкото липсва яснота дали следва да има пълно припокриване между дейностите, посочени в КСС, и дейностите, които участникът намира за необходими, включително и като ресурси за изпълнението им. Остава се с впечатление, че участниците разполагат с някаква свобода в преценката, но от друга страна липсва каквато и да било яснота на база на какво комисията ще прецени, че описаните от участник дейности и ресурси са действително необходими, което създава несигурност в кандидатите при изготвяне на техническото предложение и неговото оценяване, от друга страна допуска комисията да разполага с необоснована и непочиваща на точни критерии свобода на оценка на предложенията. Безспорно е, че всяка една резултатна дейност може да бъде разделена на отделни етапи с определена степен на завършеност спрямо крайния ефект, който се търси. Тези етапи могат да бъдат различен брой, в зависимост от това колко детайлно се описва като последователност цялата дейност. По тази причина липсата на конкретизация относно броя и характера им създава несигурност относно съдържанието на Строителната програма. Според субективните възприятия на оценяващия орган е възможно в един случай оферта, съдържаща техническо предложение с разписани един, два или три на брой междинни резултата на съответната дейност, да се счете за съобразена с изискванията, а в друг – описанието да е недостатъчно за формулиране на извод за допустимост до участие на предложилия я участник, тъй като се изисква посочване на повече на брой такива етапи. Нито за участниците е ясно отнапред какво ще е становището на комисията и дали офертата им ще бъде допусната до участие при конкретен брой и с конкретни характеристики етапи и необходими дейности, нито оценяващият орган разполага с обективни критерии за преценка, което имплицитно създава предпоставки за субективност на същата.
Липсата на конкретни изисквания към минималното съдържание на Строителната програма относно методите за контрол и мерките също създава неяснота дали само посочването на методи и мерки ще е достатъчно да се приеме, че офертата на участника отговаря на изискванията или комисията би могла да приеме, че посочените методи и мерки не са достатъчни, не са адекватни, не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и да се стигне до отстраняване на кандидата.
Съдът намира за обоснован и извода на РУО относно основанието за отстраняване на кандидат ако линейният график не съдържа някоя от необходимите дейности или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или е със сгрешена технологична последователност, че използваните изрази „необходими дейности“, „технологична несъвместимост“ и „технологична последователност“ са неясни, както е неясно и как ще бъдат прилагани от комисията при разглеждане на офертите. Използваните понятия нямат легална дефиниция, различните субекти могат да ги тълкуват различно по отношение на техния обхват и съдържание, поради което е следвало възложителят да дефинира тяхното съдържание за нуждите на обществената поръчка, за да се избегне проява на субективизъм при интерпретирането им от кандидатите и анализирането на съответствието с тях на предложенията на участниците, който субективизъм оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагане на поръчката, а това е в пряко противоречие с установената нормативна забрана за ограничаване достъпа на потенциални участници съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Горното се отнася и за посоченото основание за отстраняване „ако е налице несъответствие / несъгласуваност / противоречие между елементи от отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение … Когато в предложението за изпълнение на поръчката и/или неговите приложения участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, използваните строителни работници и механизация, използваната технология, както и други противоречия, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява. Използването на израза „и други противоречия“ означава неяснота относно предпоставките за отстраняване на кандидатите, което дискредитира процедурата по обществена поръчка като правно регламентирана и почиваща на предварително обявени и ясни правила дейност, което има отново разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници и засяга принципите, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Наличието на незаконосъобразни и неясни изисквания към канидатите е обективен факт, който не зависи от обстоятелството дали потенциалните кандидати са поискали разяснения от възложителя. Преценката дали да бъде упражнено едно предоставено от закона право, каквото е правото да бъдат поискани разяснения, не може да се противопостави на обективно установимия факт на поставени неясни изисквания към техническите предложения и неясни основания за отстраняване на кандидатите. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че административният орган обосновано е приел за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, правилно квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б. „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Налице е и третият елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., а именно – вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Неясните изисквания относно съдържанието на техническите предложения и неясните основания за отстраняване на кандидатите препятстват предвидимостта при оценяването, оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата. Правният ефект от нарушаването на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно кандидатстване в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовият ефект на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по-високо ниво на конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Естеството на допуснатите нарушения не позволява определяне на тяхното точно финансово изражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на 5%. В съответствие с приложимата спрямо датата на издаване на акта редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е определена и основата на финансовата корекция.
Третото от процесните нарушения е посочено като такова на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП като основание за отстраняване на участник е регламентирано представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според възприетото от РУО, в линейния график на определеното за изпълнител на обществената поръчка дружество „Еко традекс груп“ АД – гр. Хасково за позиция „Обработване на отвори около сменена дограма, включващо обръщане с гипсокартон, шпакловка и боядисване с латекс на 50 см. от вътрешната страна /позиция 162 от линеен график за обект 2/ участникът е посочил само бояджия, без да е предвидил съответните квалифицирани работници за изпълнение на обръщането с гипсокартон и шпакловане; в линейния график на същото дружество за позиции „Доставка и полагане на топлоизолация каменна вата с дебелина 10 см“ и „Доставка и полагане на топлоизолация XPS с дебелина 10 см, включително лепило“ /позиции 51 и 57 от линеен график за обект 1/ като необходим човешки ресурс е посочен брой работници с квалификация „Топлоизолация“, а тези видове СМР, макар да се намират в раздел „Покрив“, са топлоизолация, а не хидроизолация. РУО сочи, че в документацията по обществената поръчка е предвидено да бъде отстранен участник, „ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и предварително обявените условия на възложителя; Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; ако е налице несъответствие / несъгласуваност / противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение; ако участник приложи линеен график, който не съдържа някоя от необходими дейности, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или е със сгрешена технологична последователност; когато в Предложението за изпълнение на поръчката и/или неговите приложения участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, използваните строителни работници и механизация, използваната технология, както и други противоречия, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява; участник, чиито Линеен график за изпълнение на дейности има липсващи елементи, показва технологична несъвместимост на отделните дейности, както и противоречие с описаното в строителната програма, техническите спецификации, методиката за оценка или други условия, заложени в документацията, обявлението или нормативен документ, уреждащ изпълнението, се отстранява.“. РУО се е позовал на факта, че участникът „НСК София“ ЕООД е бил отстранен от процедурата, като едно от основанията за това е, че за определена дейност в линейния график не е посочено лице с необходимата квалификация. Настоящият съдебен състав намира, че основателно РУО не е възприел възраженията на Община Севлиево, че в периода на извършване на горепосочените дейности на обекта според строителната програма на участника е наличен екип, включващ и лице с квалификация за извършване на съответната дейност /обръщането с гипсокартон и шпакловане, и хидроизолация/ и, че не е налице неравно третиране на кандидатите. Фактът, че участникът разполага с персонал с необходимата квалификация за извършване на конкретна дейност, не може да санира пропуските на кандидата при изготвяне на линейния график, респ. не изключва наличието на основание за отстраняване на кандидата при наличие на вътрешно противоречие в предложението за изпълнение на поръчката. Правилно е прието за неоснователно и възражението за липса на неравно третиране на участниците в процедурата. РУО изрично заявява, че не оспорва отстраняването на другите участници в процедурата, в противен случай би било налице още едно посочено в акта нарушение – незаконосъобразно отстраняване на участник, каквото не се твърди да е налице.
С Техническото предложение участникът поема задължение да изпълни дейностите по предмета на поръчката в посочените срокове и при използване на точно посочен ресурс от експерти. Недопустимо е по пътя на тълкуване на посочените данни възложителят и/или негови помощни органи да стигат до изводи относно предлагания ресурс от експерти, респ. дали участникът ще е в състояние да извърши определена дейност с квалифициран за нея човешки ресурс, който, не поради изрично посочване в линейния график, а поради други обстоятелства, се приема, че към съответния момент ще присъства на обекта и ще е в състояние да извърши съответната работа. Твърдението в процесния сигнал, възприето и от РУО, за отстраняване на кандидат именно поради непосочване в линейния график на лице с необходимата квалификация за извършване на определена дейност, се доказва от представения по делото Протокол № 2 от 08.04.2021 година на комисията за разглеждане на предложенията /л. 48-62/.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че административният орган обосновано е приел за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, правилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, като неправилно РУО се е позовал на хипотезата на отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени, докато изложените в оспореното решение мотиви навеждата на наличие на хипотезата на определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, като настоящият съдебен състав намира, че се касае за техническа грешка, която не е в състояние да обуслови незаконосъобразност на решението в тази му част. Коректната хипотеза на твърдяната нередност по основния състав на т. 14 от Приложението е установима на база изложените в оспореното решение мотиви, а предвиденият показател на корекцията е 25% за всички хипотези на т. 14. Съдът намира, че е налице и третият елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., а именно – вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Това нарушение безспорно има въздействие върху бюджета на Съюза, защото в резултат на него фактически е определен изпълнител, чието техническо предложение не отговаря на условията на възложителя, като за посочените по-горе дейности в линейния график не са посочени лица с необходимата квалификация, което не може да гарантира, че дейностите ще бъдат извършени качествено. Обстоятелството, че строежите са въведени в експлоатация, не изключва факта на извършване на твърдяното от РУО нарушение. Естеството на допуснатото нарушение не позволява определяне на неговото точно финансово изражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на 25%. В съответствие с приложимата спрямо датата на издаване на акта редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е определена и основата на финансовата корекция.
Крайният размер на финасовата корекция от 356 201.58 лева е определен в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, според която при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение с рег. № BG16RFOP001-2.003-0067-С01-М048 /№ РД-02-36-877/ от 28.09.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, представената Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 18/ и документите, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност /справки от публичен регистър на л. 199/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна адвокатско възнаграждение в размер на 27 477.68 лева с включен ДДС. Направените и доказани разноски за адвокатско възнаграждение /л. 201-27/ не са прекомерни съобразно фактическата и правна сложност на делото, както и нормата на чл. 8, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което не са налице предпоставките на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево против Решение с рег. № BG16RFOP001-2.003-0067-С01-М048 /№ РД-02-36-877/ от 28.09.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Севлиево да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 27 477.68 лева /двадесет и седем хиляди четиристотин седемдесет и седем цяло и 68 ст./ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: